略谈民法典起草中的几个问题

文/江平

专题研究

略谈民法典起草中的几个问题

文/江平

我国民法典编纂所涉及的最根本问题便是民法总则。近来，我国民法学界针对民法总则产生了四大争论，分别是民商关系如何处理、人格权如何定位、法人应当如何分类以及如何定义法律行为。

我国民法典起草所涉及的最根本问题是民法总则问题。近来，民法学界中关于民法总则争论较大的有四个问题：一是民法和商法的关系如何处理；二是民法和人格权的关系；三是法人究竟该如何分类；四是如何定义法律行为。实际上，民法典编纂的其他问题都比较容易解决，只有这四个问题分歧较大，以下分别述之。

民法与商法的关系

传统民法很少反映商法的原则，因此，在民法与商法的关系上，应该凸显出民商合一之后民法包容商法的重要性。具体说来，有三种形式：一是在民法总则中设定较多反映商法的规律条文，这是最理想的做法，也反映了民商融合的趋势。民法不可能既大又全，民法既要包涵商法的内容，又不能完全涵盖商法体系，所以只能在民法总则中把商法某些基本原则反映出来，其余内容交给商法来规范。但就我国目前的民法典草案稿件来说，还尚未能够充分反映商法的基本原则；第二种形式是当前商法学界所主张的制定商法通则。商法通则具有充分反映商法基本规则的优点，在民法总则指导下，既能充分体现商法的指导作用，又能突出商法的特征，如果能达到这一目的也将取得较好的社会效果；第三种形式是在民法典中只设定几条商法的规则性规定，但是该形式起不到太大作用。我国在2002年起草的民法典草案便是如此，立法本意是要将商法写进民法典草案，实际上并没有太多商法内容。当然，对于民法总则究竟应如何处理民法与商法的关系，最终采取何种形式，需要法院进行把握。毕竟，法院审判遇到的民事案件中，除了婚姻家庭之外，大部分都涉及到商事法律关系。

民法与人格权的关系

民法与人格权的关系问题较为复杂，无论是学者还是法院恐怕均难做出最后的决策，最好的方案是制定人格权法。《民法通则》中已经有了对一般人格权和特殊人格权的规定，审判实践中也有一些具体的司法解释，这种做法反映出我国在不断加强对人格权的保护。当然，人格权的保护也可采取宪法规定的模式，但是我国目前仍然缺乏宪法权利中真正意义上的司法诉讼保护，某些具体人格权也无法在宪法中明确体现。因此，通过宪法对人格权加以保护的方式难以实现。相比之下，在民法中提高人格权的定位，对人格权单独立法则更为实际。

与此同时，也应该注意到，如果把商事规则编进人格权法中，商事规则中的人格权便脱离了原来民法中人格权的概念。商事人格权与人身并非密不可分，因此，商事人格权应该如何规范和定位是应当考虑的重要内容。另外，人格权内容庞杂，如果将人格权的所有内容均放于民法总则，必将显得总则中主体人格方面过于庞大。如果不拘泥于形式，则完全可以考虑把数量众多的人格权单独予以立法。