我们需要一部什么样的民法典？

文/王韶华

我们需要一部什么样的民法典？

文/王韶华

民法典的编纂水平关涉司法公正和权威，司法实务部门应高度关注民法典诞生的过程，立法部门和学术界也应更多地关注司法实践，只有充分沟通，凝聚共识，形成合力，才能制定出一部无愧于这个伟大时代的民法典。

《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》明确指出，要“加强市场法律制度建设，编纂民法典”。张德江委员长在2015年全国两会上指出，“抓紧研究启动民法典编纂工作”。由此，民法典编纂成为一项重大的政治任务，随着立法工作的逐步展开，相关热点问题的讨论也愈加热烈。那么，在民法典的制定过程中，作为司法实务部门需要关注哪些问题、希望制定一部什么样的民法典、怎样才能制定一部好的民法典，是本文所要讨论的问题。

坚持问题导向，凝聚更多共识

民法典的编纂意义重大，例如，可以有效保障私权、约束公权；为人民群众提供行为指南；为社会主义市场经济提供基本交易规则等。此外，还可以为人民法院裁判案件提供法律依据。因此，在立法过程中，需要充分考虑司法实践对民法典的需求，认真调研当前民事审判中存在的突出问题。

当前民事审判工作中所遇到的具体法律适用问题仍然较多，这些问题大致可以归纳为文义歧义型、规范冲突型、法律漏洞型、边界问题型、交叉问题型、无法可依型、价值判断型等类型。可以说，虽然我国目前有了大量的民事单行法、司法解释和批复等，但由于这些民事法律规范存在矛盾、冲突、漏洞、歧义等问题，对民事审判造成了很大困扰。要尽量减少民事法律适用过程中的争议，最好的办法就是制定一部体系完整、内容完备、逻辑严谨、稳定成熟、易于操作的民法典。

目前我国民法界专家学者对民法典的编纂，意见不一，分歧较大，且某些分歧带有实质性和根本性，如民法典的框架结构、篇章体例以及民商合一还是分立的问题等。实际上，意见分歧甚至对立完全正常，也符合客观规律，且通过争议能够把各种观点充分表达出来。立法的过程也是宣传法学理论、法治观点的过程，对普及公众的法律知识、塑造法律意识具有重要作用。但意见分歧也有不利影响，如可能对最终出台民法典带来一定困难。有鉴于此，民法典的编纂应尽可能寻求共识，为科学立法、科学决策创造条件。

民商立法之所以意见分歧较大，问题的关键在于专家学者对我国国情、社会经济发展阶段、法律体系的建构以及司法体系制度发展和改革未来有着南辕北辙的认识。由于缺乏共同的认识基础，学者们提出的立法意见、建议难免各说各话、各持己见。因此，要凝聚共识，便必须在对中国国情的把握、中国法律体系未来的发展、司法体制改革的最终走向上，形成共同的认知基础。

关注司法实践，避免两种倾向

学术界、立法部门和司法部门对待民法典有各自不同的视角。学术研究追求求异存同，且往往要在理论上予以抽象，使其适用于一般情况。而立法部门则倾向于求同存异，最大限度地追求各方面意见的一致和平衡，如果某一问题争议太大，往往采取搁置争议的办法，以求草案顺利通过。但司法部门则希望在实践中所遇到的每一个问题均能找到相应的条文来解决，因为每一个案件都是具体的、活生生的，民法理论上高度抽象的“人”变得具体了，立法部门搁置争议的某些问题便毫不客气地冒出来了，而法官无法回避。在当前司法权威不高的情况下，每个法官都希望自己所办理的案件能够找到与之相对应的法律条文，如果法律制定的非常抽象便难免使司法审判陷入被动。因此，民法典的编纂应当以司法需求为导向，立法工作要接司法实践的“地气”，不能陷入学术上的纷争和单纯立法技巧的权衡。但应注意的是，“接地气”并非走经验主义和实用主义的路子。

当前，在民法典编纂的指导思想和理念上应注意避免过度的经验主义和现实主义倾向。近年来，霍姆斯的名言“法律的生命在于经验，而不在于逻辑”在我国广为流传。不仅学术界众多学者强烈主张法律及司法的大众化、本土化，反对专业化、职业化，而且司法实践中也出现了现实主义的声音，如所谓“没有结婚的法官，就审理不好婚姻案件”，这一说法值得商榷。照此推论下去，“没有吸过毒的法官，也审理不好毒品案件”，显然十分荒谬。以上无不反映出，当前从理论到实践，过度的现实主义、经验主义确有抬升的迹象。

事实上，霍姆斯所言主要针对英美法系尤其是美国的判例法制度，而且其所谓“法律的生命”，实际上指的是“司法”，而非法律体系。法律体系的建构主要在于逻辑。在英美法系中，司法判例是法律的重要渊源，司法不仅可以造法，而且可以对行政和立法进行审查，在某种程度上可以说是“司法中心主义”。因此“司法的生命在于经验，而不在于逻辑”尚可成立。反观我国实行的是立法或法律中心主义，司法要对立法、法律负责，司法不能造法，而立法或法律始终以理性与逻辑为生命。当然，我国的立法也要吸取经验，但经验绝不是一切。我国某些学者显然忽视了这点，试图照搬美国的经验主义、现实主义法学理论，并将之运用到我国的立法与司法之中，显然不切实际。

追求科学性和体系性，切忌过于抽象和深奥

目前民事法律规范的情形可谓是“诸侯割据”“礼崩乐坏”。所谓“诸侯割据”是指除了《民法通则》之外，尚有《合同法》《物权法》《侵权责任法》等单行法规，基本上把《民法通则》的一般规定架空了，有学者将其称之为“碎片化”。而所谓“礼崩乐坏”则是指各规范之间矛盾、冲突、交叉的现象较为严重。有学者认为，种类繁多、数量巨大的司法解释对民事法律构成严重解构之势，这种局面显然是历史造就的，“成熟一个，制定一个”的经验主义立法政策以及回应型立法思维缺乏“顶层设计”和“整体设计”，势必造成民事法律规范的大厦越盖越高，但系统性、连续性、稳定性较差，虽说不致于轰然倒塌，但也为司法审判工作带来很大困扰。比如，在“规范冲突型”疑难问题中，法官就不得不在相互矛盾冲突的法条中进行选择，首先要进行判断以便说服自己，其后还要费力向当事人解释：同样是生效的法律法规，为什么选择适用A，而不选择适用B。但这种解释有时苍白无力，比如《合同法》第51条和《买卖合同》司法解释关于无权处分的思路都不一致，如何要求法官执法尺度的统一？越来越多的司法解释，使得法官学习和查阅起来极不方便。

因此，要制定民法典，必然要对现行大量的民事法律法规、司法解释予以清理，并从整体上对民法典的架构进行设计，使其最大限度地科学化和体系化。但同时也应注意到，学术界对某些基本问题仍然存在分歧，比如要不要规定民法总则、采用民事法律行为的概念还是法律行为概念、物权与债权的区分等。关于这些问题，如果没有一套严谨的规范体系便难以体现民法的科学性。为实现民法典的科学性，需要深刻反思某些传统的民法理论，比如民事法律行为的概念、平等原则在实践中的困扰、情谊行为不受法律调整等传统理论均应在反思的基础上与时俱进，制定出统领民法规范的总则和贯穿民法始终的法律行为概念，明确物权和债权的概念、侵权和合同的概念等。实际上，司法实践中“文义歧义型”疑难问题的产生就是由概念内涵和外延模糊不清所造成，如果构筑民法大厦的基本柱石都出现了松动，则极有可能对将来的司法实践造成破坏性的影响。

在民法典科学化和体系化的过程中，应当坚持大陆法系的传统，同时可以借鉴英美法系具体问题具体解决的做法，但决不能以牺牲民法典的体系性为代价。在成文法传统下，法官只能依法裁判，如果没有明确具体的法律规范，法官尚可以在总则中找到处理问题的思路，如果像某些学者主张的抛弃总则以具体问题具体解决，则难免陷入各自为战的境地，导致法官根据自己的理解来裁决纠纷，法律的统一性和权威性将受到极大影响，而法律解释中重要的体系解释也将无从谈起。

所谓民法的科学性与体系性，并非越抽象越好，更不能患上某些学者所说的“抽象癖”。虽然如一些学者所言，法典完备性只是一个假想，法典的不周延性是其固有的缺陷，一部法典不可能涵盖所有需调整的社会现实，即使《普鲁士普通邦法》制定了17000余条也不可能穷尽一切情形。但我们还是希望民法典尽量具体而完备，因为民事裁判是一个在法条和事实之间往来穿梭的过程，如果法条过于抽象，法官便需要通过对法条的解释形成裁判规则，只有这样，才能运用到具体的案件中，但解释的过程难免产生歧义，对裁判结果造成不利影响。另外，如果法条过于抽象，便需要通过制定司法解释来使其更具可操作性，一些学者所谓的司法解释解构民法典的情况仍然会不可避免地发生。另外，法律乃天下之公器，我国有十几亿人口，地域辽阔，民族众多，应当尽量照顾到大多数人的知识水准。在民法典语言文字方面，应追求通俗易懂，避免过于深奥，像《法国民法典》一样能够为每一个民众所理解，应当是立法者的不懈追求。

点 睛

在民法典科学化和体系化的过程中，应当坚持大陆法系的传统，同时可以借鉴英美法系具体问题具体解决的做法，但决不能以牺牲民法典的体系性为代价。

保持前瞻性和开放性，避免泛法律化倾向

对于民法典的框架结构，目前主要有两大观点。一是按照传统民法典即法国、德国民法典，设民法总则、分则；二是不设民法总则，只设民法通则及部门版块。对此，笔者赞同第一种观点。此次民法典编纂，应坚持理想、理性与现实性相结合，既要仰望天空，又要接地气。首先，应确立好民法典的框架结构，不能模棱两可，摇摆不定；其次，要尽可能编纂一部完整统一的民法典，不能只局限于小打小闹，修修补补；最后，在大框架结构明确的基础上，具体内容可持开放性，尚不成熟的内容可留足空间，暂不规定。

民法典的制定应具有前瞻性和开放性，但要避免泛法律化倾向。实际上，前瞻性和开放性与科学性和体系性密切联系。当今时代日新月异，如何才能使民法典保持旺盛的生命力，于50年、100年之后仍然能够发挥重要作用，考验着立法的能力和水平。当然，保持适度的前瞻性和开放性并不等于把所有新生事物都纳入到民法典规制的范围之内。前瞻性主要体现在方向性和发展趋势上，当前网络时代全面普及，“互联网+”所带来的网购纠纷、互联网金融纠纷等不断涌现，但在尚未对其透彻研究之前，不必急于在民法典中予以调整，而应留下一个端口，将来再实现有效连接。又比如无锡胚胎案所提出的关于胚胎的法律地位问题以及大量名为房屋买卖，实为民间借贷纠纷中所反映出的后让与担保问题等，现在尚未有明确法律规定，将来的民法典编纂要不要将其规定进去，值得考虑。总之，拿得准又有现实必要性的，即予以规定；拿不准的便应鼓励理论研究和实践探索。为此，民法典的编纂必须保持一定的开放性，以使其能够得到司法裁判经验和理论研究成果的必要填补与完善。

另外，要保持民法典的前瞻性和开放性，还需要警惕泛法律化倾向，即名义上强调法治、实行法治，试图将一切问题都纳入法律的规制之中，甚至把道德问题法治化。事实上，法律与道德均有各自的调整范围，法律的功能是有限的，不可能解决所有的社会问题。法律与政治、法律与道德之间有密切的联系也有本质区别，应在三者之间把握适度的界限，纯属政治领域和道德领域的问题在民法典制定的时候似乎应该让位于政治和道德本身，而不是均将其转化为法律问题。同时，法律具有稳定性，法律调整范围不能时时变动，应当给新生事物留有发展空间。有人主张，民法典立法要具备21世纪法律的新面貌，要制定一部现代民法典、绿色民法典甚至信息化的民法典。事实上，编纂民法典对现代科技和生态环境均应有所回应，但务必注意适度原则，为新生事物预留足够的发展空间。

总之，作为司法实务部门，我们期待民法典尽快出台，为司法审判提供清晰明确的法律依据，以改变目前民事法律适用方面较为被动和混乱的局面。依法独立公正行使审判权，依法是前提和基础，民法典的编纂水平关涉司法公正和权威，我们将高度关注民法典诞生的过程，也希望立法部门和学术界更多地关注司法实践，只有充分沟通，凝聚共识，形成合力，才能制定出一部无愧于这个伟大时代的民法典。

（作者单位：河南省高级人民法院审判委员会专职委员、院长助理、法学博士、全国审判业务专家、河南省法治智库专家）