我国破产管理人的法律地位

文/谢辉

我国破产管理人的法律地位

文/谢辉

导 读

破产法完善地规范了破产中出现的各种情况，破产管理人在整个破产程序中发挥着重要作用，同时他的法律地位事关破产法中诸多问题的解决，而破产管理人在破产程序中的法律地位是首要解决的问题。我国现行破产管理人制度仍然存在许多不足之处，如将信托制度引入我国的破产法中，能产生积极的效果。尽管将我国破产管理人定位为破产受托人存在种种障碍，但在破产受托人制度的前景描述中，却展现出了其在中国的可行性，这种制度值得我们去借鉴。

随着改革开放的不断深入，市场经济也表现出了其蕴藏的无尽的市场推动力。中国的经济发展水平也有了很大的提高，从单一的全民所有制经济，发展为有个体经济、私营经济、三资经济等并存的市场局面。多种市场经济主体的共同发展，必然会产生巨大的竞争，“优胜劣汰”这一市场中的自然法则，作为一种客观规律，突出地体现在了企业的破产上。企业破产后夹杂着各种复杂的问题存在于破产程序中，破产管理人作为这一程序中的直接管理人，其法律地位决定着各方利益的平衡。1986年《企业破产法（试行）》将破产管理人作为清算组，是受到当时国家改革背景下计划经济的影响，不能充分体现出破产管理人在破产程序中的功能。2007年6月1日起，《中华人民共和国企业破产法》施行，1986年的旧破产法届时废止。新破产法虽然用破产管理人制度代替了清算组制度，但仍然存在着许多不足，还需要与国外通行的破产法制度进一步相衔接。

破产管理人是负责实施对债务人财产的管理、处分、清算、重组与和解方案的拟订和执行等事务的专门机构。破产管理人伴随着破产制度的起源即已存在，以最初古代罗马的财产委付制度为蓝本，发展为现代的形式。破产管理人皆在破产法中得以规范，依现代各国破产法的共同惯例，债务人只要进入破产程序，其行为能力便会受到各方面的限制，所有的经营事务，破产财产的收集、处理、作价、分配均交给破产管理人完成，破产管理人在破产程序中发挥着核心作用。由此可见，破产管理人制度是否合理、公正，直接决定着破产程序能否公平、高效地推进，也关系到破产法的立法目的是否能顺利实现。综上所述，破产管理人在破产程序中的法律地位是首先需要解决的问题。当前，国内外学者对该问题的争论很大，大陆法系和英美法系在理论界形成各种不同的学说。

点 睛

为适应市场经济体制建设与法制完善的需要，促进我国尽快融入世界经济贸易体系，颁布统一的市场经济模式的新破产法，是大势所趋。在新破产法立法中，创建专业化、市场化的管理人制度，是对旧破产法清算组制度的一次重大改革，同时也是与国际破产制度接轨的一个良好开端。

大陆法系国家中破产管理人的法律地位

综观大陆法系国家杂然纷呈的各类学说，突出性代表主要有日本、德国、中国台湾地区。日本学者一般将破产管理人的法律地位分为两大类：一是代理说，二是职务说。德国学者通常分为五类：债权人代理说，债务人代理说，职务说，机关说，中性说。中国台湾学者将他们分为代理说和机关说。代理说又分为：债权人代理说、债务人代理说、债权人及债务人双方代理说。对债权人代理说，又进一步将其分为：各个债权人代理说、债权人团体代理说、有共同质权之债权人全体代理说。对此，我国学者尚无统一看法，多以两说即代理说和职务说，四说：即债务人代理说、债权人代理说、法院代表说、财团代表说为主。由于各国学说错综复杂，在此，笔者仅选择其中较为突出的三种学说介绍并给予评析。

1.代理说及其评析

代理说是对破产管理人的最早学说，迄今为止，仍然是一个重要的理论流派。该派学说根据主张管理人代理的利益的不同，又分为三种学说，第一，债权人代理说，即认为基于破产宣告，债务人不再享有对破产财产的完整权利，全体债权人取得对破产财产的支配权，而破产管理人则代理全体债权人行使该权利。第二，债务人代理说认为破产宣告后，债务人虽丧失了对破产财产的处分权，但在法律上仍然享有破产财产的所有权，破产管理人是法院任命用以代理债务人对破产财产进行处分还债的，是债务人的法定代理人。第三，债权人和债务人共同代理说，该说糅合了前两种学说的内容，认为破产管理人既可以代理债权人，也可以代理债务人，为实现各方利益的最大化不断地变更自己的角色，无固定的代理关系。代理说的理论依据民法上的代理原理。民法上的代理是指代理人在代理权限内，以被代理人的名义向第三人作出意思表示，由此而产生的结果直接对被代理人发生法律效力的行为。在这过程中无论是诉讼行为还是非诉讼行为，由此而产生的法律结果均实际地归属于破产人一方。因而，破产管理人无疑属于代理人的范畴。

但代理说在理论上的缺陷是显而易见的。首先，根据民法中的代理制度，代理人只能以被代理人的名义而不能以自己的名义从事民事活动。但实际上，破产管理人均是以自己的名义进行的。其次，代理人在代理权限范围内从事的各种行为，均要以被代理人的利益为最终归属。但事实上，破产管理人在破产程序中的管理处分行为，有时是为了维护处于对立地位的债权人和债务人双方的利益，甚至还涉及到取回人、出资人等其他利害关系人的利益以及公共利益。第三，破产管理人的职权并非来自于债权人或债务人的授权，而是各国破产法明文规定而产生的。第四，根据代理制度的原则，代理人的权限不得大于被代理人所有的权限。但根据破产法的规定，破产管理人享有的追回权和撤销权，则是代理人否定被代理人从事的行为的表现，这从根本上违反了代理制度的本旨。所以，简单地认为破产管理人是代理人的观点是不可取的。

2.职务说及其评析

职务说是同代理说长期相对立的一种理论，该说认为，破产程序是为全体债权人的利益而进行的概括性强制执行程序，破产管理人是基于职务而从事破产清算事务，因而其行为在法律性质上是一种职务行为。该说又可分为公法上的职务说与私法上的职务说。公法上的职务说认为，破产管理人在参与破产程序过程中，在对破产财产进行管理、变价方面类似于公法上执行机关的职能，他既不代表债权人，也不代表债务人，因此是一种公法上的职务。私法上的职务说认为，破产管理人的职务虽 然基于公务而产生，但他并不是以国家名义，而仍然在私法名义下进行管理，因此是一种司法上的职务关系。该学说曾经一度成为日本的通说。

综上所述，笔者认为，职务说在一定程度上确实能解决代理说的缺陷，有助于体现破产管理人在破产程序中的独立地位。但该说也存在不少缺陷：第一，破产管理人如果作为职务而对破产财产进行管理、作价和分配，那么，一旦发生财产权属争议时，破产管理人基于公法上的执行机构可自行解决，而无需再借助法院申请强制执行，这显然是相互矛盾的。第二，当破产管理人在破产程序中因过错而给利害关系人造成损失时，由谁去赔偿这笔损失，按照公法上的职务说，则应该由执行机关承担，按私法上的职务说则由破产管理人自行负责。这种处理方式显失公平，破产管理人作为中立方，理应无此责任。第三，执行公法职务的人通常执行职务时不额外获得报酬，而多数国家的破产管理人是以盈利为目的的。如我国《破产法》规定，当破产财产不足支付破产管理人费用的，破产程序终止。第四，在破产清算中，破产管理人基于需要参加诉讼，或为原告或为被告，如果将破产管理人视为国家机关的公务人员，那么，国家机关则成为了民事诉讼中的当事人，这显然与国家机关的社会职能相矛盾。

3.破产财团代表说及其分析

图2为甲烷水合物生成过程中温度-压力与相平衡曲线关系图。图2中所示曲线分别为273.75 K、273.85 K和273.95 K 3种水浴温度下甲烷水合反应过程的实验结果和由CSM-HYD软件计算的相平衡理论数据拟合曲线。由图2可知，在AB阶段，釜内的p-T体系处于相平衡区域之外，尚未达到甲烷水合反应的相平衡条件，此时釜内处于甲烷相和水相的二相混合状态。

破产财团代表说建立在破产财团具备法人主体资格的理论认知之上，视管理人为破产财团的代表机关。该学说已为世界上较为流行的一种理论学说，该学说必须要以民法的一般法或特别法承认破产财产的法人主体资格为基础。即将理论界视为破产法律关系客体的破产财产，由客体地位一跃而上升为主体地位。就目前各国立法的规定看，很少有国家明确规定破产财团具有法律人格。该说的优点是不以任何特定的利害关系人为背景，顺清了破产程序中各主体之间的法律关系，有利于破产管理人对破产财产的主体归属，破产宣告前债权债务关系的承接等问题的解决，同时，有使破产管理人从破产财团的各项财产，有效地满足债权人的清偿要求。破产财团代表说固然能解决代理说和职务说在许多问题上的矛盾， 但其本身仍然有一些缺陷：第一，迄今为止，未见各国立法及判例对破产财团法律地位的肯认。第二，破产管理人为破产财团的代表机关，那么，他的行为则为破产财团的名义实施，但是，无论在立法还是在实践中，破产管理人始终还是以自己的独立名义从事活动。第三，理论上，破产管理人作为破产财团的代表机关，他就有自己独立的意思表示，但在实际中，破产管理人还是需要经过法院或债权人会议的同意，由此可见，理论中的破产财团的代表机关在实际施行中也捉襟见肘，实现的难度性很大，理论界也存在着争议。

对我国破产法中破产清算组和破产管理人法律地位的理解

我国现行破产法规定的破产管理人是从破产清算组过渡而来的。首先对破产清算组法律地位进行充分的认识也是十分重要的。通过对《破产法（试行）》的全文进行解析，不难发现，我国的清算组是在破产清算程序中，负责接管、清理、变价、分配破产企业破产财产的机构。他属于一个准司法机构，本质上属于职务说的范畴。

1.《企业破产法（试行）》中破产清算组地位的理解

第一，《企业破产法（试行）》的规定更倾向于代表破产企业中破产人的利益，而不是债权人的利益，这就违背了在破产程序中需要体现的公正和独立的原则，而这种原则的首要保证便是其产生的方式。对破产管理人的产生，各国的破产法表现出不同的方式，主要有：由法院选任；由债权人会议选任；由债权人会议选任为主，以法院选任为补充；由法院选任为主，债权人会议选任为补充。我国的《破产法（试行）》第24条规定：清算组成员由人民法院从企业上级主管部门、政府财政部门等有关部门和专业人员中指定。清算组对人民法院负责并且报告工作。清算组这种产生方式体现了“委任 司法”的性质，同时也表明就破产法采用的是法院选任的方式。这和当时破产法制定的“国有企业拯救”的政治背景相关，更多地考虑如何适用国有企业改制的政治需要。

第二，旧破产法中对清算组成员的指定具有公法上的命令与服从的性质。清算组成员的指定完全不同于基于平等地位而产生的代理关系，他们一旦被法院依法指定，“清算组对人民法院负责并报告工作”，《破产法（试行）若干问题的意见》第50条规定：经指定，有关单位和有关人员不得推托或擅离职守。这都充分反映出法院在清算组指定上的命令的性质。

2.现行《破产法》中破产管理人法律地位的理解

为适应市场经济体制建设与法制完善的需要，促进我国尽快融入世界经济贸易体系，颁布统一的市场经济模式的新破产法，是大势所趋。在新破产法立法中，创建专业化、市场化的管理人制度，是对旧破产法清算组制度的一次重大改革，同时也是与国际破产制度接轨的一个良好开端。

第一，旧破产法中主要突出管理人的官方地位，而从新破产法的实质内容来看，较为强调债权人会议对管理人的选任、制约、监督等机制，使管理人的法律地位有较大变化，管理人更多地代表债权人的利益。但我国现行破产法中破产管理人的选任仍具有一定的“委任司法”的性质，同时，在对破产管理方面仍然存在缺陷。现行破产法第13条规定：人民法院裁定受理破产申请的，应当同时指定管理人。第15条又规定：自人民法院受理破产申请的，裁定送达债务人之日起至破产程序终结之日，债务人的有关人员承担下列义务：（一）妥善保管其占有和管理的财产。这两条便出现了矛盾的地方，即人民法院受理破产案件申请后至破产申请前，破产管理人和债务人谁是管理破产财产的主体？这就存在了一定的争议，出现了法律上的空白。第22条第2款规定，债权人会议认为管理人不能依法公正执行职务或者有其他不能胜任职务情形的，可以申请人民法院予以更换。笔者认为，新破产法中规定的人民法院指定破产管理人没有体现出实际意义。要弥补上述中出现的法律上的空白，应当借鉴德国的临时破产管理人的制度。根据德国破产法第21条规定：（一）在对申请作出裁判前，为预防债务人的财产状况发生对债权人不利的变动，法院应当采取一切自己认为有必要的措施。（二）选任一名临时支付不能管理人……临时管理人收集和统一债务人的财产，避免了破产案件受理后首次债权人会议召开前，破产财产属于无人管理的危险，最大限度地保全财产。临时破产管理人的选择，由债权人会议为主，法院辅助而产生。

点 睛

破产管理人从产生起就有其独立的法律地位。要体现出专业性、中立性，而其独立性不仅仅是相对于破产双方当事人而言，而且相对于法院来讲也要保持相当程度的独立性。

对我国破产管理人法律地位的新认识

新破产法中破产管理人仍然存在很多的缺陷，如选任、资格认定、监督上都不完善，需要今后不断地改进和完善。通过对我国两部企业破产法的理解，可以得出我国现行破产管理人制度较之破产清算组是一个巨大的进步，但现行破产法中对破产管理人的法律地位的认定仍然存在不足。笔者认为，界定破产管理人的法律地位时，既要考虑国外破产法立法和理论上的经验，也要充分认识到我国破产实践的特殊性。

1.英美法系的信托制度

在理论上，大陆法系国家对破产管理人的法律地位会出现纷争，究其原因，是因为法无明文规定。美国联邦破产法典、英国破产法都直接对破产管理人的法律地位作出明文规定，如美国将破产管理人称为“破产受托人”，在法律上具有独立于法院之外的地位，其仅以受托人的名义为法律行为。这种制度实际上就是将财产上的信托关系引入到破产法中，从而有效地避免了理论上的争议，英国破产法则将托管人视为公司的代理人。

信托在英美法中是一项独特的财产法律制度，它是指委托人为了达到一定的目的，将财产移转或者设定于他方即受托人（或称信托人）；受托人以自己的名义进行法律行为，即为第三方即受益人管理或处分信托财产，受托人对自己的行为后果负责⑿。这种信托制度产生的信托人在法律地位上处于一种中立地位，既不仅仅代表委托人的利益，也不仅仅代表受益人的利益。信托制度的特征能很好地对此加以阐述，第一，信托有效成立后，受托人即从委托人处取得信托财产法律上的所有权。他可以自己的名义管理和处分信托财产，第三人也将受托人作为信托财产的权利主体而与之进行交易。第二，受益人享有信托利益，受托人仅仅为了受益人之利益而管理和处分信托财产，产生的信托利益，受托人必须向受益人交付。第三，为保证信托利益的实现，法律赋予受益人对信托事务一定程度的监控权。

显而易见，英美法系的信托制度具有很强的合理性。首先，正确地处理了委托人、受托人和受益人三方主体的利益关系。破产管理人为受托人，债权人为受益人，破产财产为信托财产。受托人作为破产管理人可以其自身的名义从事法律行为，但受托人的独立地位，基于法律的拟制，使他的法律地位更加明确。其次，破产受托人可以有效地履行对破产财产的管理职责，以达到破产目的。在英美法系中信托制度比较完备，权责明确，监督机制充分，这些都能促进受托人更好地对破产财产进行管理，最大限度地保护债权人的利益，达到公平合理地分配破产财产的目的。第三，大陆法系国家对于信托制度可以引进。因为大多数大陆法系国家目前都规定信托制度，在破产程序中，完全可以将破产财团作为信托财产，由破产受托人对破产财团享有财产权进行管理和处分。

2.信托受托人能较为全面地解决各种学说与法理的冲突

信托受托人能较为全面地解决种种学说与法理的矛盾，是十分值得借鉴的。

第一，与代理说比较，信托受托人既不代表债权人的利益，也不代表债务人的利益。它完全处于中立的独立的地位行使自己的权利。代理说以破产管理人在破产程序中的任何行为，其后果均归属于破产人或债权人为核心体现，信托受托人以自己的名义实施法律行为，产生的后果自然由自己承担。

第二，职务说与信托制度都认为破产管理人为破产财产的权利主体．破产程序中处于独立地位，但破产管理人在破产程序获得报酬，在诉讼程序中也能任原告或被告则与职务说相矛盾。信托受托人，却可以使这一矛盾得到妥善化解。因为，委托人是为了受益人享有。

第三，破产财团代表说视管理人为破产财团的代表机关，但与此同时，承认破产财团代表说的前提就是要在破产立法及理论上承认破产财产的整体构成属于破产财团，并具有人格化的主体地位，在信托制度下，信托受托人直接享有信托财产法律上的所有权，对于破产财产就认定为信托财产(破产财团)。法律上对受托人的法律地位直接给予完全独立的性质，破产财产无需客体主体化。这样，就很好地解决了破产财团代表说所存在的矛盾。

3.信托制度与我国破产管理人制度的比较

信托财产，将该信托财产再移转给受托人，受托人则可以独立名义上的交易，这种制度体现了一种私法上的自由。我国破产管理人仍由法院指定，破产财产也在法律上有严格的范围规定，破产管理人对破产财产的作价、分配都有十分严格的要求和监督。信托制度十分灵活，能很好地适应市场经济的需求。信托制度和我国破产管理人制度也有许多相同之处，如受托人属于专门从事信托业务的人，对其专业性要求强，英美破产法中对破产受托人都有专门的资格条件规定。同样，我国破产管理人必须由具有必要专业知识并取得专门职业资格的人员或机构担任，并具体规定了例举性的排除条件。纵上所述，将英美法系的信托制度引入我国的破产法，尽管会遇到种种困难，但破产管理人与受托人只要权利与义务规定相一致，我国同样也可以实行信托制度，破产管理人就是破产受托人。

4.将我国破产管理人定位为破产受托人存在的障碍

通过对英美法系信托制度的认识和对信托制度与我国破产人制度的比较。笔者认为我国应当借鉴英美法系破产法的成功经验，明确规定破产管理人的法律地位为受托人。之所以我国现行破产法未采取此种措施，究其原因主要是因为：第一，我国属于大陆法系国家，对英美法系国家的某些法律制度存在质疑，况且此种法律制度的挑战十分巨大。第二，传统的“行政权力本位”的立法理念根深蒂固，转变需要一个长期的过程。第三，信托制度的引入，将会直接影响整个破产法的结构修改的力度将会十分巨大。种种的阻碍会影响信托制度的引入，但在理论上，破产受托人能很好地解决因破产管理人的法律地位而产生的种种问题。虽然各国学者对破产管理人的法律地位有着不同的观点，但一个基本的共识：破产管理人从产生起就有其独立的法律地位。要体现出专业性、中立性，而其独立性不仅仅是相对于破产双方当事人而言，而且相对于法院来讲也要保持相当程度的独立性。当前，我国现行破产法中的破产管理人制度并没能完全独立，他的选任仍然依靠法院而产生。笔者认为，法院作为审判机关，应该以一种消极的方式中立地对待破产案件，法院更多地去履行监督破产管理人的行为，确保破产程序中各种行为的公正。

5.破产受托人制度的前景

我国引入破产受托人制度，更加符合破产法的价值目标和“债权人利益充分保护”原则的要求，是符合市场经济发展的。

第一，企业的破产随之带来的便是各种复杂的问题，债权人始终处于程序中的弱势地位。引入破产信托人，受托人理所应当地为受益人尽忠实、勤勉之责，有利于保护债权人的利益，与此同时又能体现公正的原则。

第二，我国与英美法系国家虽然身处不同的法系，但这并不能成为相互借鉴的障碍。我国现行的破产法制度仍与英美法系国家的破产法存在相似之处，如两者都实行破产程序受理开始主义等。所有这些都为我国引进信托受托人制度奠定了一定的基础。

第三，引进破产受托人制度，就可以建立以破产管理人为受托人的法律关系，受托人既可以独立地履行职务，不受任何一方的控制，同时他又可以更好地在破产程序中体现公正独立的原则。

第四，我国具备一些建立信托制度的基础。与信托相关的法律法规在我国先后颁布实施，如2001年10月起实施的《中华人民共和国信托法》以及《金融信托投资机构暂行规定》。随着经济全球化的发展，各国法律的相互借鉴，我国信托制度的逐渐完善，相信在我国实行破产受托人制度是有可能性存在的。同时，这也能更明确地阐释破产管理人法律地位的问题。

（作者单位：新疆阿克苏地区中级人民法院）