我国代孕面临的法律困境及其解决对策探究

2016-03-29陈硕林

常州工学院学报(社科版) 2016年3期

关键词：代孕

陈硕林

(福建师范大学法学院，福建福州350117)

我国代孕面临的法律困境及其解决对策探究

陈硕林

(福建师范大学法学院，福建福州350117)

摘要：文章闸述了代孕的产生和发展过程，立足于我国代孕面临的法律困境，借鉴国外关于代孕的立法实践，进而提出有关代孕行为合法化前的纠纷解决对策，以及代孕行为合法化后的立法建议，旨在通过法律的完善使得“代孕”早日走出尴尬的境地。

关键词：代孕；辅助生殖；法律困境中图分类号：D923

2016年1月1日随着全面二胎政策的正式落地，一系列与其相关的法律问题也接踵而来，其中《人口与计划生育法修正案草案》中关于禁止代孕的规定再一次将“代孕”推上了舆论的风口浪尖。这一发展趋势迅猛的辅助生殖方式尽管颇受争议，但因其适应时代的变迁和社会的需要，必将会不断地出现在我们的生活中。我们要做的并不是全面禁止它，而是应该规范它的发展，使其能够正确地发挥作用，造福那些真正需要它的家庭。

一、代孕的概述

(一)代孕的概念

代孕是指通过人工生殖的方式由代孕母为他人生育子女的辅助生殖方式。

代孕大致分三种类型：第一种是人工受精，是指将需求方的精子通过技术手段送入代孕者的身体内怀孕分娩，这种方式所生的孩子和代孕者有遗传关系，被称为基因型代孕，即局部代孕；第二种是试管婴儿，是指将受精卵胚胎植入代孕者的子宫内，由其完成十月怀胎一朝分娩的过程，这种方式生出来的孩子与代孕者无血缘关系，被称为妊娠型代孕，即完全代孕[1]；第三种是受孕母体中的受精卵的精子和卵子都是由捐赠而来的，此种代孕称为捐胚型代孕。

本文中，笔者所支持的代孕发展方式是试管婴儿式的完全代孕，这种代孕使得孩子的基因与代孕母毫无关系，在满足社会需求的同时又在一定程度上维护了人伦常理。

(二)代孕的产生和发展

中华民族经过几千年的发展，传统家庭观念深入人心，“不孝有三，无后为大”在中国人的思想中具有根深蒂固的影响力，然而现今，由于环境污染、生殖知识普及不够、反复流产、工作压力过大等多种因素，近年来我国不孕不育夫妇逐年增加。据2012年中国人口协会的调查报告显示，在中国，不孕不育患者已超过4 000万，平均每8对夫妇中就有一对患有不孕不育症，不孕症夫妇占已婚夫妇的10%，育龄夫妇不孕不育已经逐渐成为社会难题[2]。虽然当今的医学技术已经使很多夫妇通过一些相应的治疗而拥有了自己的孩子，但仍然还有很多夫妇在治疗之后仍旧无法生育。随着科学技术的迅速发展，代孕技术日渐完善，使得代孕得到了充分的技术保障[3]。因此，代孕便成了这些夫妇拥有自己孩子的重要途径。而且，随着“二胎政策”的落地，越来越多的家庭渴望能再拥有一个孩子，但由于年龄、工作和身体因素等原因，一些已经生育过孩子的夫妇无法自行生育，代孕便成为了帮助他们实现“二胎计划”的重要利器。

同时，随着社会的发展，公民人权意识的日益增强，生育权这一基本人权逐渐受到了人们的重视。公民的生育权是与生俱来的，是先于国家和法律发生的权利。作为人的基本权利，生育权和一些政治权利不同，是任何时候都不能剥夺的。1968年联合国国际人权会议通过的《德黑兰宣言》提出：“生育权，即父母享有自由负责决定子女人数及其出生时距之基本人权。”基于这一基本人权，实施代孕的夫妇认为，既然父母享有决定其子女人数的权利，那么，他们通过代孕增加其家庭成员的行为则是完全合法有效的，这是他们行使生育权的另一种体现方式，是法律所不能剥夺的基本人权。

二、代孕面临的法律困境

2001年原国家卫生部(现为国家卫生与计划生育委员会)发布的《人类辅助生殖技术管理办法》第3条规定：“禁止以任何形式买卖精子、卵子和胚胎，严格禁止各种代孕行为。”明确了对代孕的禁止态度。为了配合全面二胎政策落地，2015年的《人口与计划生育法修正案(草案)》也新增了规定：“禁止买卖精子、卵子、受精卵和胚胎；禁止以任何形式实施代孕。”在司法实践中，人民法院也多以代孕违反公序良俗为由判决代孕行为无效。之所以会出现这样的状况，有很大一部分原因是因为反对者们认为代孕违反了《民法通则》中的公序良俗原则，他们认为代孕出卖的是代孕母的身体，违反了我们日常生活中的社会纲常，破坏了家庭的和谐。而且代孕实质上是双方当事人的一种协议，根据我国《合同法》第7条规定：“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。”据此，代孕因违反公序良俗而应被认为是违法行为。但是随着时代的发展，社会需求的变化，这样一刀切的禁止代孕的做法也为社会带来了很大的问题。

(一)因缺少法律规制，代孕市场秩序混乱

存在即合理，代孕在被明文禁止的情况之下仍呈现出一种“欣欣向荣”的趋势，便证明了其存在的必要性。但因为法律的禁止，许多代孕行为慢慢转移到了地下市场，缺少法律规制的地下代孕市场杂乱无章，不法分子钻着法律的空子，代孕当事人的合法权益无法得到基本的保障，代孕中介成了代孕市场的主宰者，高额的代孕费用，不合理的护理要求等都使得社会秩序受到了严重的破坏，使得真正有代孕需求的人们苦不堪言[4]。而且由于缺乏规制，社会上大量出现大学生代孕、出国代孕、代孕造性侵等事件，黑暗的地下代孕产业链给社会带来了巨大的不良影响。

(二)因缺少法律规制，当事人隐私权受到侵犯

代孕一般是那些生育系统出现问题的夫妇选择的一种辅助生育的手段，但因为缺少法律规制，代孕当事人的隐私权无法得到充分的保护，代孕秩序的杂乱无章很容易使当事人的隐私外泄，使得那些生育有问题的夫妇承受着来自外界的非善意的言论评价，代孕母们的处境也非常艰难，她们的基本人权遭到侵害，正常生活受到影响。

(三)因缺少法律规制，代孕的后续问题难以处理

代孕之后，往往会产生诸如代孕儿法律地位无法得到认可、继承权的处理、老人的赡养等问题，这些问题通常使得好几个家庭混乱不堪。因为缺少法律的依据，代孕行为在司法实践中往往被认定为无效行为，通过局部代孕和捐胚代孕出生的孩子通常是归与他有血缘关系的生父母的，这就使得委托代孕的夫妇的投入付之东流，而且局部代孕还可能会使得代孕夫妇之间产生隔阂。由于代孕类型的不同，还会产生一个孩子多个父母的尴尬情况，这样公说公有理、婆说婆有理的争夺会给孩子的生活造成巨大的不良影响，给他们的心灵造成创伤，也会给为之付出情感的亲属带来难以弥补的情感伤害，从而导致无休止争夺的恶性循环。

三、代孕困境的解决方法

(一)国外对于代孕的立法规制

代孕问题引起了长期复杂而激烈的争论，不同的国家对待代孕的态度存在明显的差别。如今，违法代孕现象在中国可谓屡禁不止，而且在全球化背景下，禁止或者限制代孕的国家的国民完全可能通过在其他国家寻找代孕母亲来实施代孕，这种跨国代孕所产生的纠纷在我国也屡见不鲜，与其被动地应对由此产生的法律纠纷，不如参照其他国家对于代孕的相关规定并结合自身的法律特征来主动积极地规范由代孕所产生的相关问题。

1.欧洲各国对于代孕的法律规定

早在20多年前，欧洲就已经有国家注意到代孕等辅助生殖技术可能带来的伦理与法律问题，并已经开始在法律上对代孕(协议)及其法律后果做出调整。

欧洲大多数国家认为仅因道德上的争议或者社会的可接受性不足就禁止代孕是很不合理的；但是也不意味着国家有义务实施允许代孕的法律，国家的义务是阻止代孕可能带来的不良影响，并在对相关合法利益进行充分平衡的前提下做出判断，而不是仅仅一禁了之。因此，在欧洲大多数国家的法律中，规定不论以何种方式代孕，代孕母均为孩子的法定母亲，规定代孕行为为违法行为，并对其设置了不同程度的惩罚，但不禁止代孕母通过收养等法定程序转让亲权。但在有些国家例如荷兰、英国、希腊等，它们也承认无偿完全代孕，规定委托人与孩子为法定亲子关系，仅对有偿代孕、局部代孕进行了禁止，对代孕现象进行了灵活的处理[5]71。

笔者认为，欧洲大多数国家禁止并适当保护代孕的做法，是我国现阶段比较适用的代孕规制方式，这种渐进式的规范方式有助于使代孕现象平稳地过渡到正式的立法阶段。

2.美国各州对于代孕的法律规定

在肯定代孕行为合法性的州，以意向母亲为法定母亲的做法得到普遍认可，即代孕所生子女的出生记录上应当记载委托代孕方的名字，委托代孕方也无需向有关行政管理机关出示基因证据以证明亲子关系。采用这种做法的州所承认的代孕大多数为无偿完全代孕，例如佛罗里达、内华达、新汉布夏、弗吉尼亚州等，这使得代孕所生的子女实际上享有了亲生子女的法律地位，大大减少了由代孕协议引发的纠纷，但在有些情况下也出现例外，在加利福尼亚州的一个案子中，代孕母分娩前，丈夫和妻子离婚，虽然代孕为完全代孕，但是法院判决代孕母为孩子的法定母亲，因为代孕母所处的家庭环境更利于孩子的成长，这也体现了代孕子女利益最大化原则在代孕案件中的判决地位[5]72。此外，这些州还采用了代孕事前、事后监督机制，规定有关行政部门要定期对这些代孕家庭进行走访监督，以保护代孕子女的合法权益。

在否定代孕行为合法化的州，它们在否定的同时，都在不同程度上对代孕的后续问题做出了相关规定。它们普遍承认代孕母为孩子的法定母亲，但在一定程度上赋予了代孕母放弃亲权的选择权，并不禁止被代孕方通过收养等合法方式取得孩子的抚养权，甚至有些对代孕亲权取得较为宽松的州规定，如果代孕母分娩后没有主张对孩子的亲权，那么法律不禁止意向母亲取得孩子的亲权，不论是否办理收养手续。

笔者认为，美国州法律对于代孕现象的规定值得我国立法者借鉴，其承认的代孕类型、亲子关系、监督体系等都已经是一种较为完善的立法体系，有助于较为全面地对代孕当事人进行保护和规制。

(二)对解决我国代孕纠纷问题的立法建议

在借鉴国外对于代孕行为法律规定的基础上，笔者从以下两个阶段给出自己的代孕纠纷解决建议。

1.代孕行为合法化之前的纠纷解决建议

(1)办理合法的收养手续

从大量的代孕纠纷案件中我们可以看出，收养手续的办理是减少代孕纠纷的一个重要环节。收养即指将他人子女收为自己子女，产生一种法定血亲(拟制血亲)的法律关系，收养后，当事人之间享有与父母子女关系同等的权利义务。在代孕市场里，代孕母通常都是那些处在社会底层的生活困难的妇女，她们无力独自抚养子女，而被代孕方也通常是无法生育孩子的夫妇，通过收养使得代孕子拥有与被代孕方合法有效的拟制血亲关系，可以使抚养、继承、赡养等问题迎刃而解，从而减少代孕纠纷问题的产生。

(2)分割代孕行为，援引我国现有法律的规定进行维权

代孕行为虽然为我国法律所禁止，但代孕过程中发生的例如流产、代孕协议撕毁等造成代孕双方人身财产损害的情形，代孕双方可以援引《合同法》《侵权责任法》等相关规定进行维权。对于孩子出生后没有办理收养手续产生的探视、抚养等问题，局部代孕的可以参照《婚姻法》中关于非婚生子女的相关规定；完全代孕的因为代孕行为无效，且孩子与代孕母没有血缘上的关系，所以应当判定孩子和代孕母之间没有亲子关系[6]，由此产生的经济纠纷可以参照《合同法》第58条的规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”但秉着公平适用原则，可以双方协商给予代孕母相应的补偿。对于捐胚代孕的，也可参照《合同法》第58条的规定，援引公平适用原则来解决纠纷。

2.代孕行为合法化后的立法建议

(1)明确“代孕”的适用主体

随意的代孕是我们所不提倡的，因而，对代孕的适用主体进行规制是很有必要的。笔者认为，就目前我国的代孕现状而言，应将代孕的适用主体限定在生育功能有障碍以及失独的高龄夫妇之间。生育权是人的基本人权，将代孕权赋予生育功能有障碍的夫妇，可以使他们弥补不能生育的遗憾，得到享受天伦之乐的机会；而将代孕权赋予失独的高龄夫妇，一方面可以弥补其丧子之痛，另一方面也可以减轻高龄产妇的身体负担，同时增加孩子健康的机会。对于代孕者而言，应要求其具有完全民事行为能力，身体要健康，年龄不宜过高，要拥有足够的人身自由，可以独立自由地决定自己是否接受代孕。同时代孕的委托协议必须要经过夫妇双方的合议才可签订，只有一方同意的情况应视为无效。

(2)严格限定“代孕”的类型

代孕分为三种类型：完全代孕、局部代孕和捐胚代孕。笔者认为，法律认可的代孕类型应为完全代孕，即由夫妇双方提供自己的精子和卵子通过人工技术形成受精卵再将其植入受孕母体内进行妊娠。因其他两种代孕方式都会牵涉到与夫妇一方或双方无关的血缘关系，人的情感是很难把控的，代孕母生下孩子后不舍交出的情况比比皆是，如果强行将孩子从生父母身边带走有违伦常，显得很残忍。所以，为了避免或减少这种状况的出现，完全代孕是最好的选择，它使得孩子与受孕母之间毫无血缘关系，与借腹生子有着本质的区别[7]，也符合我国对于亲生子女的规定，更容易使夫妇产生一种亲生父母的代入感，代孕母在情感上的割舍较之另外两种也更为容易。

(3)明确代孕的亲子关系，赋予代孕子合法的法律地位

虽说采用完全代孕使得孩子与代孕母之间毫无血缘关系，但是十月怀胎的艰辛与不易，也会使代孕母对孩子产生感情，这时候，为了维护代孕夫妇的合法权益，法律有必要明确规定孩子应属于委托代孕的夫妇，从而避免不必要的纠纷，维护代孕交易的市场秩序。另外，从法律上给予代孕儿合法的身份也有利于代孕儿今后的生活和成长，使其享有与亲生子女同等的法律地位，也可以妥善地处理代孕后的抚养继承等问题[8]。

(4)建立代孕监督体系

代孕监督体系，笔者认为应从两方面进行监督，即代孕前和代孕后。

代孕前应注重对代孕机构的监督和限制。因为我国的代孕市场长期混乱，很多不合规范的医疗机构往往违规操作，给代孕双方造成无法弥补的伤害，所以应该严格限制和监督实施代孕的医疗机构，规定其应具备的条件，规范其操作程序，保护代孕双方的基本权利，健全代孕体系。

代孕后，被代孕方所在地的居委会、村委会、民政部门或者被代孕人所在单位对代孕子的生存环境和生活条件进行定期走访监督，防止代孕子受到虐待或者歧视，在最大程度上给予代孕子合法有效的保护。

(5)代孕协议应采用书面形式

代孕协议是和人身相关的合同，所以必须以书面合同的方式加以规定，其中，有关孩子的抚养权、相互间的继承权和父母赡养等问题应采取格式条款的形式加以规定，以防出现不必要的纠纷，保障代孕的后续问题能够得到妥善的处理。

四、结语

随着国家生育政策的调整，不少家庭有了再生育子女的愿望。辅助生殖的相关法规及技术成为社会关注的热点，代孕，这一人们日常生活中可见可闻的字眼到了法律该为其正名的时候了。为代孕提供法律保护并不完全违背人伦常理，使用得当会造福千家万户；一味地禁止，只会使其在黑暗的角落里畸形地发展，使得真正需要帮助的人们苦不堪言，也会使得司法实践缺乏依据，陷入尴尬的局面，所以对其进行适当的规制与保护是很有必要的。期盼在今后的立法议程中，“代孕”能被纳入立法的范畴，从而为那些真正需要它的人提供一个良好的代孕环境和全面的法律保护。

[参考文献]

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[2]曾发亮，陶律君.论代孕：以生育权为视角[J].法制博览，2015(12)：46-47.

[3]魏玮.代孕现象引发的民事法律问题及其解决[D].海口：海南大学，2015.

[4]杨璐.“代孕”的法律困境[J].法制博览，2016(1):119-120.

[5]王萍.代孕法律的比较考察和技术分析[J].法治研究，2014(6)：70-89.

[6]王晓军.代孕技术引起的伦理和法律困惑[J].辽宁医学院学报，2010(4)：10-12.

[7]吴国平.“完全代孕”合理性与合法化问题探析[J].福建江夏学院学报，2013(3):40-47.

[8]张仲健，赵红巧.关于代孕纠纷法律问题与代孕制度构建的思考[J].法制与社会，2014(2):33-34.

责任编辑：庄亚华

doi:10.3969/j.issn.1673-0887.2016.03.022

收稿日期：2016-01-13