与职务作品有关著作权问题之辨——兼评《著作权法》第16条

曾钰诚

（广西民族大学 法学院，广西　南宁 530006）

与职务作品有关著作权问题之辨
——兼评《著作权法》第16条

曾钰诚

（广西民族大学 法学院，广西南宁 530006）

《著作权法》第16条有关职务作品的规定对“工作任务”“交付”和“奖励”的含义以及对职工与单位的关系问题法律界定模糊，学界对此争议很大。“工作任务”不能仅限于职工的职责范围，还应包括单位分配的本职工作之外的任务；对“奖励”应当进行“扩充解释”，赋予作者以“获取报酬权”；职务作品创作者和单位之间的关系应当不限于“劳动关系”，对雇佣活动中创作的作品，只要属于合同约定或雇主授权范围，均应认定为职务作品。

职务作品；著作权；问题；法律界定

在适用《著作权法》第16条与《著作权法实施条例》第11、12条处理职务作品有关著作权的问题时，由于相关概念法律界定模糊，造成司法实践法律适用混乱，学界对该条文相关概念也有不同的理解与认识。所以有必要辨别理论界和实务界对条文中一些关键词的不同理解，厘清分析问题的思路。

1　对“工作任务”的理解之辨

《著作权法》第16条规定：“公民为完成法人或者其他组织工作任务所创作的作品是职务作品。”《实施条例》第11条已经对“工作任务”进行界定，即公民应该履行的职责。但具体是哪些职责却无明确解释，造成法律适用偏差。

《专利实施细则》第12条对职务发明中的“执行本单位的任务”进行了细化规定，即“专利法第六条所称执行本单位的任务所完成的职务发明创造是指：（一）在本职工作中作出的发明创造；（二）履行本单位交付的本职工作之外的任务所作出的发明创造……”《专利实施细则》将“工作任务”界定为在本职工作中作出的发明创造或履行本单位交付的本职工作之外所作出的发明创造。这与《实施条例》对于“工作任务”的界定有着显著区别。对于《实施条例》规定的公民应当履行的职责按照文义解释进行理解，是指职工在其业务活动或本职工作范围内所必须完成的任务。理论界对此存在不同的理解。有的学者认为“工作任务”应指 “职务作者在单位岗位职责范围内的任务及单位特别指派的任务”［1］，有的学者认为“工作任务”就是指单位的业务范围。

将“工作任务”解释为限于职工在其业务活动或本职工作范围内所完成的任务都将导致法律适用范围过窄，与实际情况并不相符。著作权与专利权同属于知识产权体系下两个相互联系的组成部分，创作和发明本质上是知识财产的生产过程，都具有非物质性特征。正如美国著名知识产权学者米勒和戴维斯所说：“也许有人要问，为什么一本书要包括（专利、商标、版权）三个性质不同的科目。他们的共同之处是他们都具有一种无形的特点，而且出自一种非常抽象的财产概念。”［2］因为这种共性的存在，吴汉东教授将它们称之为无形财产权［3］。齐爱民教授也持相同观点：“从外延上看，知识财产包括了专利、作品、商标、商业秘密和一般知识财产等一切知识财产。”［4］他认为无论是著作权还是专利权，都同属于知识财产的一部分，都是智力创造性成果。

既然著作权和专利权的客体同为智力创造成果，客体具有一致性，那么《实施条例》与《专利实施细则》对构成职务性创作所需具备的条件，即“工作任务”进行区别实无必要。问题在于员工应履行的职责是否包含完成单位交付的本职工作之外的任务，答案是肯定的。其实早在2009年人民法院就将单位交付的职工本职工作之外的任务纳入职务作品“工作任务”的范围。例如在“姚某与北京某知识产权代理有限公司等侵犯著作权纠纷上诉案”的民事判决书中，北京市高级人民法院认为“若作品为法人或其他组织工作的一部分，职工仅仅受安排完成任务，并且法人或其他组织也支付了其报酬，可以认定职工的创作是完成工作任务。”［5］这里的“职工仅仅受安排完成任务”是指接受的任务是单位额外的工作安排。“职务”一词单从语言学角度理解就是指“职责内的任务”。然而从《著作权法》立法用意的角度分析，我们应当对“职务”一词的含义进行扩大解释，不限于职责范围内的任务。虽然《实施条例》没有对“公民应当履行的职责”进行界定，但是参照《专利实施细则》对于“工作任务”的界定能够做到公平合理。单位交付的职工本职工作之外的任务其实质仍然是单位任务，职工完成其职责范围内单位分配的任务也称为单位任务，这两者在实质上并无二致。

2　对“奖励”与“报酬”的理解之辨

《著作权法》第16条第2款规定了“在单位法人享有著作权的前提下，可以给予作者一定的奖励”。但是对于“奖励”的含义以及具体内容没有规定。相比之下，《专利法》与《专利法实施细则》却有明确的规定。《专利法》第16条专门就“职务发明奖励”［5］进行了规定，赋予发明人合理报酬请求权。而《专利法实施细则》第6章规定的就是对职务发明创造的发明人或者设计人的“奖励”和“报酬”。第6章中具体规定对职务发明的发明人或设计者的奖励方式与详细数额，是对《专利法》第16条所作的细化规定。同样是职务性智力成果，为何对职务作品的创作者仅给予“奖励”却对职务发明的发明者或设计者给予 “奖励”和“报酬”？“奖励”和“报酬”在语词含义上存在明显区别。虽然在《实施条例》中有关于职务作品获取“报酬”的规定，但那并非用人单位作为著作权人给予创作者以奖励，而是涉及创作者作为职务作品著作权人与其单位划分作品许可利益的情形，不属于我们所讨论的范围。因此，《著作权法》中所说的“奖励”与《专利法》中的“奖励”和“报酬”之间的关系问题值得探讨。

根据《专利法》的规定，被授予专利权的单位应当对发明者或设计者给予“奖励”。这里所说的“奖励”专指获得专利权的单位对于职务发明人或设计人予以物质或精神奖励，“奖励”仅仅基于创作人完成职务发明创造和单位获得专利权的客观事实。《专利法》同时规定，根据发明推广范围和经济效益，给予发明人合理“报酬”。这里所说的“报酬”要区别于“奖励”，主要指单位取得专利权后，对职务发明的使用推广所取得的经济效益给企业带来可观的收入和广泛的影响，这时本着公平合理原则和激励创造的目的，给予创作者合理的“报酬”。从《专利法》的规定来看，法律确认了职务发明的发明人或设计人以“获取报酬权”。所以《专利法》中对职务发明的发明人或设计者给予“奖励”和给予“报酬”是前后两个不同的阶段，两者所指的对象截然不同。而《著作权法》却没有对职务作品进行细致区分，只是笼统规定：“在单位享有著作权的前提下，可以给予作者奖励。”并没有明确“奖励”的实际含义，也没有规定作者享有“获取报酬权”。由于《专利法》中同样使用了“奖励”一词，这就会使大多数人产生误解，误以为“奖励”在《著作权法》与《专利法》中的含义相同。因此，有必要在法律无明确规定的情况下，对“奖励”进行学理上的界定。可以从两个角度分析该问题。

2.1从知识产权法的统一性、系统性角度分析

知识产权法体系是一个由著作权法、专利法、商标法等各类法律条文构成的一个有机整体，彼此之间相互联系，相互依存，不可分割。职务作品与职务发明在本质上是基于单位任务或主要利用单位物质技术条件所完成的智力成果，而《著作权法》和《专利法》对于创作者和发明人在“奖励”一词的含义上有很大区别，这不仅容易使“奖励”与“报酬”两个词相混淆，导致司法实践法律适用的混乱，而且也破坏了知识产权法体系的统一性。在《专利法》中规定了职务发明的发明人享有“获取报酬权”，但是在《著作权法》中却没有提及，导致法律规定不统一。所以有必要对《著作权法》中“奖励”的含义做“扩充解释”，使其符合立法意图，即《著作权法》中所称的“奖励”不仅指代在完成职务作品，单位获得著作权以后所给予创作者的物质或精神奖励，还应当包括单位在使用作品过程中因获得了巨大的经济效益而给予创作者的“报酬”。

2.2从维护创作者合法权益与激励创作角度分析

对于职务作品的创作者来说，其相较于单位是弱势的一方，单位对职务作品的创作者有绝对的“控制权”，创作者的任何职务行为都要受到单位的监管。所以在职务作品的制度设计上需着重保护创作者的合法权利，从而平衡双方利益。而对《著作权法》中的“奖励”一词的含义作“扩充解释”，赋予职务作品创作者以“获取报酬权”，不仅能够给创作带来更多的经济收益，从而激发创作者的创作热情，客观上也促进了知识产权事业的发展。

3　对“雇佣关系”与“劳动关系”的理解之辨

关于职务作品的构成，最为关键的是厘清作品创作者与其所在单位之间的关系问题。在判定职工与单位之间具备何种关系才能构成职务作品时，理论界存在不同的理解。有学者认为：“职工是其单位的一个成员，他与单位的关系是通过劳动法和劳动合同法来调整制约的。”［6］即具有劳动法意义上的、能够与单位形成“劳动法律关系”的职工才能成为职务作品的主体。有学者认为：“职务作品是国家公职人员或企业、事业单位工作人员或雇员在其职责范围内创作的作品。”［7］还有学者认为：“作者与所在单位需具有劳动关系，即一般需存在合法有效的劳动合同，包括在编、聘任、借调与兼职人员。在无劳动合同的情况下，具有相对稳定的雇佣关系也可以认为具有劳动法律关系。”［8］

厘清职务作品中作者与单位的关系问题，首先必须明确“雇佣关系”“劳动关系”的概念。我国法律对于“雇佣关系”的定义并无直接规定，只有最高人民法院在《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第9条第2款中规定：“从事雇佣活动是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为从事雇佣活动。”但这仅是对 “雇佣活动”的概念进行初步界定，并没有涉及其上位概念“雇佣关系”。理论界对“雇佣关系”的定义也存在不同理解，有学者认为：“雇佣关系，是指受雇人利用雇佣人提供的条件，在雇佣人的指示和监督下，以其劳动行为为雇佣人提供劳务并获取报酬的社会关系。”［9］也有学者认为：“雇佣作品是指受雇人与雇佣人约定，由受雇佣人为雇佣人提供劳务，雇佣人支付报酬而发生的社会关系。”［10］根据最高人民法院司法解释对于“雇佣活动”的界定以及理论界对“雇佣关系”的研究，我们可以对“雇佣关系”的定义进行综合界定，“雇佣关系”是指受雇人与雇佣人约定，受雇人可以利用雇佣人提供的便利条件从事雇佣人所允许、授权或者指示范围内生产经营活动或其他劳务活动，并由雇佣人支付报酬所发生的权利义务关系。而无论是实务界还是理论界对于“劳动关系”的概念还是比较统一，即“劳动关系又称为劳动法律关系，是指劳动者与用人单位依据劳动法律规范（主要指《劳动法》与《劳动合同法》），在实现社会劳动的过程中所形成的权利义务关系”［11］。

学界对“雇佣关系”与“劳动关系”之间的关系问题有不同的理解，大致分为两类：一是将“雇佣关系”与“劳动关系”视为相互并列的两种社会关系，即并列说；二是认为“雇佣关系”与“劳动关系”并非并列关系，而是包容与被包容的关系，即“雇佣关系”为一般关系，而“劳动关系”为特殊雇佣关系，故劳动关系从属于雇佣关系［12］。民法学者大多支持“包容说”［13］。支持“并列说”的认为“雇佣关系”与“劳动关系”的外延存在很大的区别，前者体现用工关系，具有隶属性，受到民法调整。后者则体现平等主体之间发生的权利义务关系，地位具有形式上的平等性，受到劳动法调整。民法属于私法范畴，而劳动法则具有公法属性。但“并列说”没有看到问题本质，“雇佣关系”与“劳动关系”本质是一方通过自身的劳动换取对方的报酬所形成的合同法律关系，只是国家根据需要将部分雇佣关系单列出来，通过专门的法律（劳动法）进行调整，即国家意志+部分雇佣关系=劳动关系。但其本质属性仍然是雇佣关系，属于特殊雇佣关系，雇佣关系所具有的特性劳动关系同样具有。

既然“雇佣关系”包容“劳动关系”，那么两者相交不重合的那一部分纯粹雇佣关系即为职务作品著作权主体。例如家庭雇佣的保姆、招收的临时工等都属于雇佣关系而非劳动关系。他们与雇主之间具有隶属关系，雇工的行为体现雇主的意志。他们与受劳动法律规范调整的劳动者本质上并无区别，只是少了一份劳动合同。所以对雇工在雇佣活动中的创作作品，只要属于合同约定或雇主授权范围，均应认定为职务作品。

［1］陆飞.职务作品及其著作权探析［J］.知识产权，1996 （2）：22-24.

［2］［美］阿瑟·R.米勒，迈克尔·H.戴维斯.知识产权法摘要［M］.周林，等.译.北京：中国社会科学出版社，1998：4.

［3］吴汉东.无形财产权基本问题研究［M］.北京：中国人民大学出版社，2013：43-45.

［4］齐爱民.知识产权法总论［M］.北京：北京大学出版社，2010：114-115.

［5］实用版法规专辑：知识产权法［M］.北京：中国法制出版社，2014：16，85.

［6］朱佩军.职务作品的认定与归属［J］.河北法学，1989 （5）：15.

［7］李永明.知识产权法学［M］.杭州：杭州大学出版社，1996：125-127.

［8］杨述兴.职务作品和法人作品［J］.电子知识产权，2005 （5）：21.

［9］邵芬，赵元松.劳动关系与雇佣关系研究［J］.云南大学学报，2006（3）：50.

［10］刘晨.论劳动关系与雇佣关系［J］.法制与社会，2007 （1）：727.

［11］曾礼庆.劳动关系与劳务关系的差异性分析及认定［J］.法制与社会，2007（7）：52.

［12］许建宇.雇佣关系的定位及其法律调整模式［J］.浙江大学学报，2002（2）：40-41.

［13］史尚宽.债法各论［M］.北京：中国政法大学出版社，2000：294.

责任编辑周斯韵

Debate on the Copyright Issues Related to the Post Works——Comment on the sixteenth Article of the Copyright Law

CENG Yucheng
（Law School，Guangxi University for Nationalities，Nanning Guangxi 530006，China）

In the sixteenth article of the Copyright Law，the legal defined meaning of“task”“delivery”“reward”and the relationship between workers and units is fuzzy.The academic circles have a lot of controversy.“Task”is not only limited to the staff duty，but also include the job beyond the unit assigned；“Reward”should be“expanded the interpretation”，and the creators should“get paid right”；they and units should not just be the“labor relations”.The creation within the employment，as long as it is stipulated in the contract or the employer mandate，should be identified as the occupational work.

post works；copyright；problems；legal definition

D923

A

1674-5787（2016）03-0053-04

10.13887/j.cnki.jccee.2016（3）.14

2016-03-03

曾钰诚（1991—），男，湖南长沙人，广西民族大学法学院硕士研究生在读，研究方向：知识产权法。