对完善我国协议离婚制度的思考

2016-03-29王待遂娄底市行政学院湖南娄底417000

长江师范学院学报 2016年2期

王待遂（娄底市行政学院，湖南　娄底　417000）

□法学研究

对完善我国协议离婚制度的思考

王待遂
（娄底市行政学院，湖南娄底417000）

［摘要］协议离婚是指婚姻关系因夫妻双方当事人的合意而解除，且被法律承认并赋予其合法效力的离婚方式。由于它具有简捷、经济的特点，在解除婚姻关系上，备受当事人首选。我国协议离婚制度对 “自由”缺乏限定，由此而产生相关的社会问题。结合我国国情和司法实践，应当从主体、程序和具体内容上完善我国协议离婚制度的设计。

［关键词］协议离婚；《婚姻法》；《婚姻登记条例》

家庭是社会的细胞，婚姻是构成家庭的基础。婚姻关系的变化，不仅影响婚姻当事者的家庭，而且也影响社会的稳定。健康稳定的婚姻关系能促进社会的和谐稳定，变动不居的婚姻关系会破坏社会的风平浪静。社会的复杂性、人性的多变性致使婚姻关系的改变在所难免，而婚姻关系的变更在文明社会中有两种变更方式：一种是协议离婚；另一种是判决离婚。妥善处理婚姻关系的变更，能弥补婚姻关系解除所带来的部分损失，也能愈合家庭的部分创伤。协议离婚是一种夫妻关系友好终止的方式，对其制度的完善有重要的现实意义。

一、我国协议离婚制度概述

（一）协议离婚的涵义

协议离婚源于唐朝的 “和离”。《唐律疏义·户婚》规定：“夫妻不相安谐而和离者，不坐。”即夫妻双方因家庭生活不和谐，自愿离婚，不属犯罪。清律中有 “出妻”的规定。清未仿效西方法律，开创了我国法律近代化的历程。由于受西方法律的影响，北洋政府时期的大理院判例中将以往的 “合离”改为现代法律的 “协议离婚”，“协议离婚”一词在我国法律法规中开始正式使用。

1930年，南京国民党政府颁布了我国现代意义上的第一部婚姻法。《中华民国民法典》第1 049和1 052条的规定，离婚方式包括两愿离婚和判决离婚。两愿离婚是指夫妻的自愿离婚，即协议离婚。判决离婚是当事人向法院起诉，法官按照法定程序和法律法规，对离婚者提出的事实与请求，做出公正裁定而离婚。中华人民共和国成立后，学者们对 “协议离婚”进行了系统全面的探索，把 “协议离婚”又称为登记离婚，是指婚姻关系因夫妻双方当事人的合意而解除，且被法律承认并赋予其合法效力的离婚方式［1］。

（二）我国现行协议离婚的要件

协议离婚实质要件有3个：其一是适格主体。主体必须是已正式结婚因不能共同生活而自愿离婚的当事人。其二是当事人具有离婚的合意，即夫妻双方离婚意愿表示一致。其三是对子女和财产做了适当的处理。

限制性要件有3种。《婚姻登记条例》第12条列举有3种情况不能适用协议离婚。第一种，未达成离婚协议的，属于意见表示要件不适格；第二种，无民事行为能力人或限制民事行为能力人，属于主体要件不适格；第三种，其结婚登记不是在中国内地办理的，属于管辖地不适格。除此3种情况，其他都准许协议离婚。

（三）协议离婚履行的环节

协议离婚具备相关要件，申请手续需要经过3个环节：申请、审查、登记。协议离婚必须由适格主体自愿向婚姻登记机关提出申请，登记机关依法对当事人双方的身份、提出离婚的真实性意愿和对子女、财产是否适当处理等一一审查，对符合条件者，收回结婚证，发给离婚证。整个协议离婚过程就完成了。

二、我国现行协议离婚制度存在的原因及主要问题

（一）我国协议离婚存在的原因

我国是一个拥有悠久历史的文明古国，全民族崇尚 “内圣外王”文化。内圣强调主体的自我修养，在家庭婚姻上，注重家庭婚姻的自我责任，特别是在婚姻大事上很慎重，对离婚现象一般持批评和否定态度。因此，离婚时当事人不肯张扬，喜欢悄悄地进行，把离婚当作一件丑事来处理。整个国民基本上存在这样一种心态，于是就形成了婚姻上的传统内敛文化。协议离婚就是内敛文化在婚姻上的集中表现。

协议离婚具有简捷、经济的优点。只要当事人离婚意愿一致，向婚姻登记机关提出书面申请，经婚姻登记机关审查符合法定条件后便可发放离婚证书，无诉讼离婚的繁琐，又节约了离婚成本，还适度保护了当事人的隐私。同时，由于离婚是当事人双方的合意，许多方面的意见都达到了一致，所以，当事人不会大伤和气，有利于各自家庭的团结和睦，有利于社会的稳定，因此，我国政府提倡和支持协议离婚。

协议离婚是民主政治在家庭关系上的表现。依法治国、建立民主政治是国家治理现代化的必然。民主就是在《宪法》规定的框架内，对国家大事当家做主，人人都具有选举权、被选举权、知情权、决定权等。而对于与个人有关的事务，人人都充分享有自主权，协议离婚就是当事人充分行使自主权的体现，任何机关都无权对此干涉。离婚自主已形成人人遵守的法律制度并载入我国现行《婚姻法》中。

（二）协议离婚制度存在的主要问题

1.离婚过于自由，容易导致家庭分裂。《婚姻法》规定：婚姻自由，即结婚自由、离婚自由。2001年修正的《婚姻法》第31条规定：“男女双方自愿离婚的，准予离婚。”体现了婚姻自由的原则。目前，协议离婚成为离婚当事人的首选方式，但它对于国家、社会和个人三者利益的兼顾而言，并非是一种完美无缺的婚姻制度。众所周知，任何事物都具有两面性，法律制度也如此。夫妻婚姻关系完全由当事人处置，势必影响到家庭、社会和第三者的利益。调查发现，自从1980年首次确定准予离婚的法定条件以后，通过协议离婚的数量不断地上升。据统计，夫妻离婚，1990年我国有34万对，1997年达119万对，而1999年高达140万对左右。2004-2011年《全国民政事业发展统计报告》显示，我国离婚人数在逐年上升，协议离婚平均递增率每年达7%①数据是作者根据民政部门户网站整理。。按照这个增长速度，10年后，离婚家庭将翻一番，也就是说有280万个家庭将破裂。这种趋势对社会稳定有很大的威胁。

虽然双方当事人为了个人的幸福通过协议离婚达到了各自的目的，但是，受伤害的往往是他们的子女。由于父母离异，完整的家庭变得支离破碎，父母双方会站在对自己有利的立场、方面计较利害得失，而忽视对子女抚养的适当安排。很大一部分父母想方设法、极力推脱抚养教育未成年子女的责任，使未成年子女生活无着落，教育有缺失，从而成为事实上的 “社会人”。即使离异的夫妻有一方愿意承担起抚养教育子女的义务，但由于单亲抚养教育子女，受到个人精力和物质生活条件的限制，往往难以尽到监护责任，不利于子女的健康成长。不仅如此，未成年子女在精神上也会受到打击或摧残。在中国社会，离异家庭的未成年子女在社会上容易遭嘲笑、受欺负，使他们觉得在社会上低人一等，承受这种无形的社会压力，而酿成的社会悲剧也屡见不鲜。据报载，1998年9月11日，一名15岁的半盲女孩，因离异父母相互推脱对她的抚养责任，愤然跳楼自杀。有的孩子因为没有父母的监护，过早地流入社会，走上卖淫、抢劫等违法犯罪道路。经公安部门统计，目前青少年犯罪呈扩大化趋势，犯罪年龄低龄化，其中80%以上的青少年犯罪都与夫妻离异的特殊家庭有关。由于这一特殊群体的存在，就像 “定时炸弹”一样随时都会对社会治安构成危险。

2.协议离婚当事人通过协议离婚规避法律，损害国家和第三人的权益。现行协议离婚的行使权全在当事人。当事人为了本人的利益或为了达到某一目的，他们共同合谋欺骗婚姻登记机关，而获准离婚，可实际上是假离婚，这样做的真实目的是通过协议解除婚姻关系，逃避法律规定的义务。

近年来，由于我国在土地管理、房产调控等方面采用严格的管理和干预措施，很多夫妻以假离婚的方式轻松地规避法律，以获得更多的利益。如我国房产税的征缴，一家如果有两套（包括两套）以上的房屋，除一套外，其他都要按房屋的面积征税。于是有些拥有两套或两套以上住房的家庭，夫妻通过民政部门办理假离婚手续，一个家就变成了两个家。这样，他们可以不再向国家交房产税了，从而损害了国家利益，而夫妻双方利益却实现了最大化。由于假离婚能够获得实惠，故这种现象层出不穷，从而破坏了社会风气，对社会道德的底线、诚实信用的观念、婚姻家庭关系的稳定、法律尊严的维护和社会资源的公平公正分配造成了极大的损害。请看案例：

2004年，某一国有大型企业，在岗职工6 000余人，由于国家政策的调整，企业被迫破产重组，对职工的生活工作、住房进行安置，安置的住房办法是以家庭为单元分配安置房。结果，这一消息传出后，就有1 000多名职工到婚姻登记机关办理离婚手续。管理婚姻登记的办事人员向企业领导反映这个奇怪的情况，企业想封堵这种不正常现象，但没有法律依据。企业在安置住房时，不得不给离婚的家庭安排两套住房。这种假离婚家庭获得了一定的利益，却损害了国家利益，破坏了社会公平。

现行协议离婚不仅会损害国家利益，而且也会损害第三人的合法权益。因为婚姻登记机关无权干涉婚姻当事人对婚姻关系的解除，只是义务参加离婚后财产、子女抚养问题的协商；加之，现行的协议离婚制度未对合谋离婚设置相应的处罚措施，使得假离婚真逃债现象增多。在市场经济活动中，人与人之间、家庭与家庭之间的经济交往越来越频繁，家庭与家庭的经济联系更加紧密，由此而产生家庭间债务关系更多。有的夫妻双方通过协议离婚处理财产，逃避债务，使第三人的债权无法行使，合法权益受到严重损害。请看案例：

2003年，安徽无为县某村村民杨某夫妻在家务农，看到生猪价格很好，于是产生养猪发财的欲望，打算创办一个养猪场。但是资金有限，不得不向亲朋戚友举债筹资。他向同村村民张某借款2万元，约定月利息一分伍厘。起初一年半时间里，杨某夫妻双方管理养猪场有方，家庭生活也很节俭，对张某的债务基本上按期履行。第三年后，杨某觉得自己发了财，左邻右舍奉承他，他耐住以往的清贫与寂寞，开始在外沾花惹草，在镇里包养情人。这样，不到一年，杨某妻子发现自己丈夫在外包养情人，极度生气，无心经营，经营效益下滑，又遇上猪肉价格猛跌，家庭经济状况一落千丈，负债累累，还不起旧债，又举新债。张某多次到杨家催讨债未果，无奈，起诉到法院。经法院调查，发现杨某夫妻有逃债的预谋。在向张某借款前，杨某夫妻通过协议早已离婚，但没有让村民知道，继续同居过家庭生活。杨某向张某借款是以杨某个人身份借的，无法向杨某的妻子主张债权。而杨某家大部分经济都由杨妻掌握，致使法院判决生效后，无法执行。

这种协议离婚给张某造成了经济损失。事实很明显，协议离婚如果完全交给当事人双方自主决定婚姻存续、自主证明婚姻状况，就很难保证相关问题的公平与公正解决。马克思在《论离婚法律草案》中指出：“婚姻不能听从已婚者的任性，相反地，已婚者的任性应该服从婚姻的本质。”［3］3即婚姻是一种以身份关系为前提的民事契约，相关责任不能因婚姻关系的解除而解除。

3.协议离婚内容空洞而不能真正履行。《婚姻登记条例》规定协议离婚的程序与内容很简单，要求当事人提出的离婚协议属于自愿，对财产、债务与未成年子女抚养做出适当的处理，就符合发离婚证的实质要件。初看起来，《婚姻登记条例》对协议离婚的内容考虑得很周到，从明显的内容到不太明显的内容都存在相应的规定。协议内容首先要求是夫妻双方自愿的，而不是胁迫强加的。就自愿性而言，很难区别是内心真实意思的表示，还是受蒙蔽或利诱而作出的违心表示，而我们通常采用行为表示来判断意愿的真假。真实性要求主体的意思表达与主体的行为反应完全一致，而意思表达是潜在的、看不见的、摸不着的，谁也弄不清主体做出的行为表示是真实的还是虚假的。人的行为不一定与内心的真实意思表示一致，用行为表达难以判断意思表示的真假，所以，《婚姻登记条例》规定，要求夫妻双方自愿离婚的，准许离婚，发给离婚证。这个内容很空洞，对于考量离婚当事人是否真实自愿，不能给婚姻登记机关的办案人员一个确切的判断标准。

4.实质要件不完善。协议离婚与诉讼离婚的标准不统一，这是我国现行协议离婚制度的一大缺陷。我国《婚姻法》规定，夫妻感情破裂是确定法定离婚的基本标准，是离婚纠纷处理时准予离婚的唯一准绳。但是，夫妻感情是否破裂这一法定标准在协议离婚中根本没有提及，只要夫妻双方自愿离婚就可。这就表明我国在处理离婚关系问题时，采用了两套不同的离婚标准，没有保证行政司法在处理婚姻关系问题的统一。允许协议离婚不考虑夫妻感情是否破裂就给予离婚，是立法对协议离婚当事人的一种不负责任的态度。

我国现行协议离婚制度没有建立防范婚姻当事人利用处理婚姻问题时而违法的制度。协议离婚制度没有违法离婚的认定和相应的处罚措施。因为当事人经过法定程序和婚姻管理机关审查而准许离婚的。只要离了婚就取得了离婚证，永远是合法的。如果宣告经过法定程序的离婚为违法，那么婚姻管理机关岂不是自相矛盾？追究一切违法行为的责任是实现社会公平公正的重要保障，在协议离婚上同样要求追究当事人违法行为的法律责任，不得有例外。在现行《婚姻法》结婚条款中有 “重婚罪”的规定，但协议离婚制度中没有制定违法的罪名和处置措施（如离婚欺骗罪），这明显与《婚姻法》不相匹配。协议离婚制度既没有严格的防范体系防止这种现象发生，又没有具体明确的处罚制度追究违法行为的责任，而把它当作一般的民事纠纷去调解。即使有违法的事实发生，公诉机关没有法律依据去追究这种违法责任，只能听之任之，以致积重难返。正是因为协议离婚制度的漏洞存在，让当事人有空子可钻，在司法实践中常常遇到 “假离婚”和骗离婚的案例，难以处理。

三、协议离婚制度问题产生的原因

（一）相关法律体系不完备是协议离婚制度问题产生的法理原因

我国法律由于制定法律的主体不同，对同一客体的法律规范存在明显的差别，这是法律体系不完备的表现。首先，在有关婚姻问题的法律制度上，制定法律法规的主体有全国人民代表大会、全国人大常委会、国务院及其各部委、地方各级人民代表大会和各级地方政府。国家制定的法律法规与部门及各级地方政府制定的法规存在差异。《婚姻法》《民法》《继承法》《婚姻登记条例》等法律法规，虽然都规定婚姻自由、夫妻平等分割家庭财产，但是在具体的司法实践中，处理家庭财产时，处理的原则与结果是不完全相同的。《婚姻法》规定，夫妻离婚，分割家庭财产时，按照照顾妇女、未成年子女的原则分割夫妻共有财产。但是《中华人民共和国民法通则》中强调公平合理原则，夫妻平等、平均分配共有财产。《婚姻登记条例》对分割夫妻共有财产时，提倡当事人自主合理分配原则，婚姻机关和法律对当事人的共有财产的分割实施不干预原则。

其次，涉及婚姻的法律法规内容欠缺。《婚姻登记条例》对协议离婚的效力没有任何的规定，而《婚姻法》对婚姻的效力做出了规定，即存在无效婚姻与可撤消婚姻。在同一国家的其他相关法律理应有相同的规定，但是我国的法律制度没有做得这样严谨、周密，甚至在《民事诉讼法》中也没有 “婚姻无效纠纷诉讼”和 “撤消婚姻纠纷诉讼”，这样，致使由协议离婚引起的纠纷，往往无法通过民事诉讼途径解决。由于相关的法律内容的欠缺，所以相关法律法规不能相互配合协调一致妥善地解决婚姻关系问题，反而让当事人有机会规避法律法规所规定的义务，为了某一目的而选择协议离婚，欺骗婚姻机关并获取离婚许可。目前，我国协议离婚制度较之于韩国、俄罗斯在内容上存在一个不够慎重的漏洞，就是没有设置离婚考虑期。只要符合协议离婚条件，当场就发给当事人离婚证，这就容易使当事人草率离婚，也无法使婚姻管理机关审查能力的不足得不到补救或纠错的机会。

最后，法律法规之间存在冲突。《婚姻法》修订后仍然是法律内容不完善，法律体系衔接不严密，甚至存在矛盾的地方。具体表现为：其一是关于配偶权的缺失，其他相关权利与义务不能一一对应。配偶权是指夫妻基于配偶身份而享有的要求婚姻生活圆满、安全及幸福、和谐的权利和为此所应承担的义务。从广义上讲，配偶权就是夫妻之间权利和义务的集合；从狭义上理解，配偶权指配偶财产权和配偶人身权的合成。配偶权在婚姻家庭关系中一般可以派生出几项具体的权利和义务：夫妻姓名权、住所决定权、同居权、贞操义务、生活互助权、家事代理权、平等从业权和生育权等。《婚姻法》对配偶权未作明确的规定，对协议离婚缺乏法律指导作用。

其二是关于法定夫妻共同财产权的扩大，与《继承法》相冲突。《婚姻法》宽泛地规定了夫妻共同财产的范围：夫妻一方继承所得的财产为法定夫妻的共同财产范围。一方因遗嘱继承或赠予所得的财产，如果遗嘱或赠与人在合同中明确地表明归夫或妻一方所有，则为夫或妻一方所有；如果遗嘱人或赠与人在合同中没有明确地表明归夫或妻一方所有，则为法定的夫妻共同财产。就总体而言，《婚姻法》的规定符合我国国情，有利于保护弱者一方的合法权益，也有利于维护夫妻关系和家庭关系的稳定。但是，具体分析不难发现，《婚姻法》的有关规定或者体现了事实上的不平等，或者与相关法律规定存在一定的矛盾。第一，不符合国际惯例。任何国家的立法，首先应从本国的具体情况出发，考虑本国的历史、习惯等具体国情。但是，当今世界是一个开放的世界，世界上绝大多数国家都规定夫妻一方继承或受赠的财产属于个人。第二，与我国《继承法》的有关规定不符。根据我国《继承法》的规定，法定继承人的范围和顺序是确定的，法定继承制下的遗产只能由法定继承人继承。遗嘱继承人也必须属于法定继承人的范围，如果将夫妻一方依法 “继承的财产”作为法定的夫妻共同财产，实际上是将法定继承人的范围扩大到了继承人的配偶。夫妻一方因遗嘱继承取得死亡公民的财产，这是公民生前意愿的体现。但是被继承人的遗愿必须受《继承法》的约束，即只能通过立遗嘱的方式，将个人财产指定由法定继承人的一人或数人继承”，这就要求遗嘱继承人也必须属于法定继承人的范围。《婚姻法》第17条将夫妻一方通过法定继承方式所得的财产规定为夫妻共同财产，在被继承人无法作出遗嘱的情况下，就将继承人的范围延伸到继承人的配偶，这是否有违被继承人的意愿呢？同时，这一规定也不利于社会关系的稳定，一些贪财图利者往往不顾道德和社会的谴责而与家庭富裕的人结婚，等到继承结束又与之离婚，这种现象在现实中已是屡见不鲜。

（二）协议离婚把当事人作为 “理性人”的前提假设不正确，在司法实践中产生很多问题

协议离婚制度把当事人作为一个能自由表达意思、诚信履行义务、正当行使权力的理智人，所以，协议离婚在实质案件上规定为3个要素：其一是自愿离婚；其二是对未成年子女抚养做出妥善安排；其三是妥善处理财产与债务。其实，法律假设本身就存在问题，因而无法保障协议离婚不发生问题。

大千世界，芸芸众生，人的性格、品行差别迥异。有的讲诚信，有的不讲；有的理智，有的不理智；有的对家庭、社会负责任，有的不负责任。而法律把人刻画为千篇一律的理智人，根本不符合社会现实。离婚协议的内容是当事人双方协商而成的，从理论上讲，当事人会自觉履行协议内容。如果是这样，就不存在协议离婚后的子女抚养纠纷、财产纠纷和债务纠纷等，而司法实践却常常处理协议离婚的后遗症。履行义务意味着付出，市场经济社会要 “经济人”自觉地履行义务而得不到好处的法律规定是很不现实的。协议离婚制度赋予当事人能够突破某些法律限制的自主权，当事人自然会选择对已有利而不顾他人利益的方式行使权力。隐瞒离婚事实真相，获取最大利益会成为当事人行使自主权的首选，因此，立法上把协议离婚当事人作为能自觉履行义务的 “理智人”太过于理想，不符合实际。

（三）受理协议离婚案的经办缺乏合议程序，监督机制缺失

协议离婚案通常由婚姻登记机关受理。婚姻登记机关是行政机关，其工作人员不一定是法律专业科班出身，对协议离婚要当事人注意的问题无能力提出恰当的建议，只能按部就班地审查协议离婚的要件，注重形式审查，而一般不去考虑离婚后易产生纠纷或者法律后果的内容。而且，针对这种形式审查的工作人员少，一般是一人独办，没有他人协助，更没有对协议离婚审查的合议程序。因此，办理协议离婚案不一定细致周到，易产生差错。况且单独办案，监督机制缺失，也不能确保协议离婚的公正。

四、完善协议离婚制度的对策

（一）主体上，增设限制性规定

1.协议离婚真实性证人证据制度。我国现行的协议离婚制度在离婚上充分由当事人行使自主权，体现了婚姻自由的原则。但是，婚姻登记机关对双方当事人自愿离婚的真实性没有任何鉴别手段和鉴别技术，使协议离婚的真实性与虚假性无法区别，容易遭受当事人的欺骗，因此，协议离婚要建立真实性证人证据制度。当事人要通过协议离婚，必须要具有两个以上的熟悉当事人情况的成年人或村（居）民委员会出具证明离婚的真实性证明，然后，向婚姻登记机关提出申请才能准许离婚，并且要求到户籍管理部门变更登记才能生效。与此同时，应将现行《婚姻法》中第31条规定的 “男女双方自愿离婚的，准予离婚”，增加 “真实”二字，即 “男女双方真实自愿离婚的，准予离婚”，以减少虚假离婚现象的发生。

2.结婚年限限制。目前，现行协议离婚制度对当事人结婚年限没有做出任何的规定，哪怕今天结婚，明天就可以协议离婚。只要双方自愿，无论结婚年限的长短，都可通过协议离婚形式解除婚姻关系。为防止离婚自由权力的滥用，根据我国目前协议离婚的现实情况，应在《婚姻登记条例》的协议离婚规定中增加结婚年限的限制。国外有些国家规定协议离婚的年限为1年，有的规定为2年，各有差别。我国可以考虑 “结婚不满一年不得协议离婚”，适当限制当事人的请求权。其目的是防止草率离婚，意气用事。这样做不是干涉当事人的婚姻自由，而是对 “自由”的认真考量。

3.增添未成年子女保护的限制性条款。夫妻离婚，受影响最大的是其子女，尤其是未成年子女。未成年子女是家庭的重要成员，是国家的希望，既需要父母的关心爱护，又需要受到国家的保护。离婚时必须考虑到保护未成年子女的利益，建议在立法上做出明文规定：子女已满10周岁的夫妻双方可适用协议离婚，而子女不满10周岁的夫妻双方只能通过诉讼方式离婚。因为根据我国法律规定，10周岁以上的未成年人作为限制民事行为能力人，在父母离婚时，他们可以提出自己的主张，选择确定抚养人。而10周岁以下的未成年人，在法律上是无民事行为能力人，无法表达自己的意愿。即使能表达，也无法律效力。所以有10周岁以下子女的当事人不得适用协议离婚，只能通过判决离婚，由法官根据符合未成年子女最优化原则进行判决，以保障未成年子女的健康成长。

4.协议离婚标准的限制。无论是诉讼离婚，还是协议离婚都是有原因的。那么，到底有什么根据准予当事人离婚呢？诉讼离婚是以 “夫妻感情是否破裂”为根据来判决准离与不准离。至于夫妻感情是否破裂，《婚姻法》规定了 “夫妻分居（别居）一年，认定为夫妻情况破裂的情形”，有一个客观的判断标准。但是，协议离婚不需要问离婚原因，也没有相关的条件限制，完全失去了法律的调控，实际上显示了我国司法与行政在对待同一个问题上的不一致性。为了确保司法与行政在离婚问题上的统一，对协议离婚同样要提出 “夫妻感情是否破裂”的离婚标准的限制。

（二）程序上，加强审查监督与适当限制，维护婚姻管理机关的严肃性

1.建立双审制。法定程序是保障法律制度公正的前提，加强对协议离婚程序的审查监督意义重大。改善现行的协议离婚审查方式，建立双审制，即在协议离婚司法实践中，既要审查协议离婚的形式，如当事人双方有没有离婚协议、当事人适不适应协议离婚条件等，又要审查协议离婚的内容。只有将两者兼顾起来，才能确保公正和效率的平衡。内容涉及到当事人对于离婚是否真实愿意，要参考前面的证人证据，因为完全隐蔽的内容不易辨别真假，通过证人证据可以暴露出离婚的真实原因。婚姻登记机关要建立办案询问登记制度，工作人员必须详细地询问当事人的离婚态度、意愿以及对未成年子女抚养安排等问题，综合分析这些因素可以判断其离婚的动机，对准予离婚与不准离婚进行裁决。一旦发现弄虚作假、协议离婚证据不足或条件不具备，婚姻登记机关应有权暂缓登记离婚或不予登记离婚。因此，法律上应授予婚姻管理机关的审批决定权。

2.设置协议离婚冷静期。为防止当事人草率离婚，应设置协议离婚冷静期。心理学家认为，人在非正常状态即情绪激动或低落时，理性便会失控，很难克制以致感情用事，其结果往往事与愿违，法律上应当给当事人足够的时间去考虑离婚这样的人生大事，否则会给当事人带来无法弥补的遗憾。所以，我国协议离婚制度可以借鉴韩国、俄罗斯、法国等国家的做法，在法律规定中设置离婚冷静期。其实，在1994年的《婚姻登记管理条例》规定了离婚申请审查期。婚姻登记机关对当事人的离婚申请进行审查，自受理申请之日起1个月内，对符合条件的，应当予以登记，发给离婚证，注销结婚证。这个规定符合中国当时实际，也合乎情理。到2003后取消了离婚审查期，对符合离婚条件的，当场发给离婚证。这个变化，虽然是为了强调个人意愿，但也不同程度地导致了草率离婚的发生。我们认为，我国设置1个月或3个月离婚冷静期（法国、比利时6个月，韩国3个月）［4］4是完全必要的，不仅可以降低通过离婚钻法律政策漏洞的可能性，而且更能体现法律的合理性。

（三）内容上，完善协议离婚的有关规定

第一，在《婚姻登记条例》中增加协议离婚无效和撤销制度。《婚姻法》与《婚姻登记条例》对不合离婚条件和违背离婚程序办理离婚登记的法律后果没有做出规定，这就意味着只要办理离婚登记或成协议离婚程序，婚姻关系就解除了，其后果就是协议离婚发生重大错误难以补救，要修正这个法律果，在协议离婚制度的内容上，必须增设协议离婚无效和撤消制度。产生协议离婚无效的原因很多，是不外乎存在两类原因，第一类是违反公益要件的协议离婚则宣布无效；第二类是违反私益要件的协离婚宣布可撤消。承前所述，协议离婚若没有证人证据而登记离婚、双方或一方为无民事行为能力或制民事行为能力的人、分居未达到法定期限、对子女抚养和财产债务没有做出适当的处理、双方合谋同欺骗婚姻管理机关而获取协议离婚的法定情形等应统归于无效，并且由法院宣布无效。而协议离婚当事人一方欺诈，或胁迫另一方做出表示 “自愿”的法定情形，可由法院宣布撤消。为什么只能由法来宣告呢？理由是：其一，以诉讼方式由法院宣告，是各国通例；其二，婚姻关系是民事法律关系而是行政关系，对民事关系效力的判断是司法机关的职权，而非行政机关的职权，不宜由婚姻登记机关出。那么，关于请求协议离婚无效和撤消协议离婚的权力行使人怎么确定，是值得商榷的。有两类人行使这个权力，一是当事人；二是 “利害关系人”，包括当事人近亲及基层组织。如果不允许他们行使议离婚撤销权，那么，因协议离婚受到的不法侵害和损失就得不到及时的消除和挽回。

协议离婚无效的法律后果与可撤消协议离婚的法律后果不完全相同。前者经法院宣告自始至终都效，而后者自法院宣告之日起生效。但是，如果受欺诈或受胁迫的一方当事人向法院提出撤消协议离之诉，法院经审查可宣布自宣布之日起协议离婚无效。

第二，增加协议离婚公告制度。所谓协议离婚公告制度，是指当事人向婚姻登记机关提出离婚申之后，婚姻登记机关经过初步审查，将形式上符合离婚实质要件的申请，连同当事人的姓名、职业、龄等个人信息在公告栏或相应媒体上，以公告的形式公布。公告期届满，如无异议，则认可当事人能议离婚，给予登记发放离婚证书；如有人对当事人协议离婚提出异议，对其申请再次审查，不符合协离婚条件的不登记离婚，并给予书面回答做出解释［5］5。这个制度能让 “利害关系人”知道当事人的婚状况，避免对当事人的婚姻信息不明而做出错误的判断，防止自己的合法利益受损。

稳定的婚姻是家庭美满幸福的标志。家庭是社会的细胞，家庭的稳定和谐是社会安定团结的基石只有在和谐的婚姻关系下，人民才会安居乐业，社会才会稳步前进。和谐是社会有序的体现，婚姻自是和谐社会的结果。因此，要真正实现结婚自由、离婚自由，必须完善协议离婚制度和婚姻制度，对议离婚的 “自由”做出一定的限制，确保家庭关系稳定和社会和谐。在内涵上，要求协议离婚的 “真自愿”。在程序上，婚姻管理机关严格 “双审”制度；在法律制度上，完善法规体系，建立协议离婚无及可撤消制度和公告制度，防止骗离婚、草率协议离婚，这样既保障当事人追求幸福生活的权力，又障家庭与社会的和谐稳定。

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