谈合同变更理论在PPP项目中的运用

隋海波

(长春工程学院 管理学院，长春 130021)

谈合同变更理论在PPP项目中的运用

隋海波

(长春工程学院 管理学院，长春 130021)

研究指出，因政府和社会资本合作(PPP)项目具有投资大、周期长的特点，PPP项目合同在签订时很难涵盖项目建设与运营期内的所有问题。因此，合同变更就成为PPP项目全生命周期中一个非常重要的问题。在认定PPP项目合同为民事合同的前提下，可以依据我国《合同法》及其司法解释关于合同变更制度的规定及相关理论，从协议变更(再谈判)和法定原因变更两个途径解决PPP项目合同变更的问题，这是PPP项目顺利实施的必然要求，对于公平保护各方利益具有重要的意义。

PPP项目合同；公平原则；合同变更

一、引言

政府和社会资本合作(PPP)模式具有项目投资大、周期长、问题复杂等特点，双方签订的PPP项目合同很难涵盖项目建设与运营期内的所有问题，因此，合同变更就成为PPP项目全生命周期中一个非常重要的问题。合同是当事人之间具有法律效力的协议，合同变更应当依法进行。无论是政府一方，还是社会资本一方，都应当认真研究合同变更的理论以及现行法律规定，在必要时依法开展合同变更工作，保障PPP项目顺利实施。

在研究如何在PPP项目中运用合同变更理论的问题时，必须先解决一个前提，即PPP项目合同的性质。目前关于PPP项目合同性质有民事合同与行政合同之争。财政部颁布的《PPP项目合同指南(试行)》认为PPP从行为性质上属于政府向社会资本采购公共服务的民事法律行为，构成民事主体之间的民事法律关系。在辉县市人民政府与河南新陵公路建设投资有限公司合同纠纷一案中，最高人民法院将BOT模式的政府特许经营协议定性为民商事合同[1]。本文作者赞同将PPP项目合同确定为民事合同，这样更有利于改善政府和社会资本地位的不对等，更有利于PPP项目的顺利实施。

二、合同变更基本理论与现行法律规定

在认定PPP项目合同为民事合同的前提下，就可以将PPP项目合同纳入民商法的调整范围，尤其是《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)的调整范围，也意味着关于PPP项目的合同变更可以运用民事合同变更的基本理论。

根据民事合同的基本理论，合同的变更是指合同成立后，当事人在原合同的基础上对合同的内容进行修改或者补充。合同变更有广义和狭义之分，广义的合同变更包括合同主体变更和合同内容变更，狭义的合同变更仅指合同内容的变更[2]。我国《合同法》第五十四条和第五章规定的合同变更指狭义的合同变更，本文所称合同变更也是指狭义的合同变更。

从变更的原因来看，合同变更包括协议变更和法定原因变更两大类型[3]。所谓协议变更，就是当事人协商一致，变更原来签订的合同内容，并按照变更后的合同内容来履行。所谓法定原因变更，是指当出现法律规定情形时，一方当事人可以变更合同内容，具体可包括基于法律直接规定变更合同、基于法院判决或仲裁机构裁决而变更合同等情形。

三、PPP项目合同的变更

2014年11月29日，财政部发布的《政府和社会资本合作模式操作指南(试行)》第五条明确规定，各参与方应按照公平、公正、公开和诚实信用的原则，依法、规范、高效实施政府和社会资本合作项目。因此，公平是实施PPP项目的一个重要原则。实践中，当由于市场需求风险、政府信用问题、法律政策变更等导致出现显失公平时，如何运用民事合同变更理论来改变PPP项目不公平的状况，就成为一个非常重要的问题。

(一)协议变更

根据《合同法》的规定，当事人协商一致，可以变更合同。合同是双方当事人通过要约、承诺的方式，经协商一致达成的。合同成立后，当事人应当按照合同的约定履行合同。任何一方未经对方同意，都不得擅自改变合同的内容。但是，当事人在订立合同时，有时不可能对涉及合同的所有问题都做出明确的规定；合同签订后，当事人在合同履行前或者履行过程中也会出现一些新的情况，需要对双方的权利义务关系重新进行调整和规定。因此，需要当事人对合同内容重新修改或者补充。由于合同是当事人协商一致的产物，所以，当事人在变更合同内容时，也应当本着协商的原则进行，即PPP项目实践中所称的“再谈判”。

在PPP项目实践中，发生再谈判的项目很多。如果通过再谈判，双方当事人能够达成变更原合同内容的一致，例如双方签订补充协议，约定政府承诺补贴、延长特许期、收费调整等，就构成了合同的协议变更，这是PPP项目合同变更最理想的结果。如北京地铁四号线(PPP)项目，由于地铁票价调整为2元且大兴线与四号线直接连接，不设换乘站，客流量超出预期，但平均票价小于测算票价，项目运营发生亏损。经再谈判，双方达成补充协议，政府对项目给予补偿保障其运转。

在操作层面上，为了保证将来顺利进行再谈判，应当在PPP项目合同中设置弹性条款，并明确再谈判机制，包括再谈判的触发点、再谈判的程序、争端的解决方式等[4]。

(二)法定原因变更

如果PPP项目再谈判破裂，双方无法达成变更原合同的一致，当事人此时可依据法定原因变更的规定来解决问题，主要有两种情况：

1.订立合同时显失公平，可以要求人民法院或仲裁机构变更

根据《合同法》第五十四条规定，在订立合同时显失公平的，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。所谓显失公平的合同，就是一方当事人在紧迫或者缺乏经验的情况下订立的使当事人之间享有的权利和承担的义务严重不对等的合同。标的物的价值和价款过于悬殊、承担责任、风险承担显然不合理的合同，都可称为显失公平的合同。适用《合同法》第五十四条强调的是在“订立合同时”显失公平，如果在合同订立后出现显失公平的情况，则不能根据该条规定要求变更合同。

在PPP项目实践中，如果当事人能够证明在订立合同时已经构成显失公平，如付费过低等，就可通过法院或仲裁机构要求变更合同内容。

2.合同成立后出现显失公平，可依据情势变更原则请求人民法院变更合同

最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第二十六条规定：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”该条规定确立了民事合同情势变更的原则。情势变更原则，是指合同有效成立后，因不可归责于双方当事人的事由发生重大变化而使合同的基础动摇或者丧失，若继续维持合同会显失公平，因此允许变更合同内容或解除合同的原则[5]。该原则的实质就是在法律的范围内，根据公平原则，由双方当事人来分担合同成立的基础或环境异常变动所造成的风险。

PPP项目合同履行周期比较长，极有可能在合同成立后发生客观情况的重大变化，如国家法律政策变更、汇率大幅度变化、技术发展、政府调整价格等等。如果继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人可以依据情势变更原则请求人民法院变更合同。当然，情势变更原则的适用是有条件的：

(1)出现情势变更的事实，即合同赖以存在的客观情况确实发生了重大变化，并且该事实不属于不可抗力、也不属于商业风险。

(2)情势变更是在订立合同时当事人无法预见的，如能预见，则表明其甘愿承担情势变更所产生的风险。

(3)情势变更不可归责于双方当事人，如可归责于当事人，则应由其承担风险或违约责任，而不适用情势变更原则。

(4)情势变更的事实发生于合同成立后，履行完毕之前。

(5)情势变更发生后，如继续维持合同效力，则会对当事人显失公平或不能实现合同目的。

按照最高人民法院的规定，对于情势变更原则应正确理解、慎重适用。如果根据案件的特殊情况，确需在个案中适用的，应当由高级人民法院审核，必要时应报请最高人民法院审核。另外，对于情势变更原则的适用，应按照当事人的请求进行确定，而不能由法院依职权直接进行认定。可见，尽管合同法司法解释确立了情势变更的原则，但在具体案件适用时，人民法院的态度是特别谨慎的，这无疑增加了PPP项目合同通过适用情势变更原则而进行变更的难度。

四、结语

基于PPP项目的特点，不能指望在第一次签订PPP项目合同时解决所有问题。必要时应根据《合同法》及相关司法解释的规定，通过再谈判协商变更合同内容。在无法通过协商达成变更的情况下，可根据法定原因变更的规定，通过人民法院或仲裁机构变更合同，最大限度体现公平原则，保障PPP项目的顺利实施。

[1] 最高人民法院.(2015)民一终字第244号《民事裁定书》[OL].[2015-10-28].http：//wenshu.court.gov.cn/.

[2] 崔建远.新合同法原理与案例评释[M].长春：吉林大学出版社，1999：370.

[3] 王建东.建设工程合同法律制度研究[M].北京：法律出版社，2004：201.

[4] 刘婷，赵桐，王守清.基于案例的我国PPP项目再谈判情况研究[J].建筑经济，2016(9)：34.

[5] 王家福.中国民法学·民法债权[M].北京：法律出版社，1991：393.

The application of contract change theory to PPP project

SUI Hai-bo

(SchoolofEngineering，ChangchunInstituteofTechnology，Changchun130021，China)

It is really difficult to cover all the issues in project construction and operation during the PPP project contracts are signed because of large amount investment and long cycle in PPP project between the government and social capital cooperation.Therefore，contract changes become very important problems in the whole life cycle of PPP project.Based on the agreement that PPP project contract is a civil contract，it is a necessary requirement to solve the problems in PPP project contract changes from agreement changes (again negotiation) and legal reason changes according to Chinese “Contract Law” and its judicial interpretation about the regulations of contract change system and related theories in order to successfully implement PPP project and fairly protect both parties’ interests.

the PPP project contract；equity principle；the contract change to successfully

10.3969/j.issn.1009-8976.2016.04.010

2016-10-21

隋海波(1971—)，男(汉)，黑龙江齐齐哈尔，副教授 主要研究民商法、建筑房地产法理论和应用。

F283

A

1009-8976(2016)04-0041-03