为《合同法》第121条正名

陶伟腾

(吉林大学法学院，吉林长春130012)



为《合同法》第121条正名

陶伟腾

(吉林大学法学院，吉林长春130012)

《合同法》第121条的本质为第三人风险分配规范，其背后有着强大的经济理性。第121条大体上是合理的，无须对该条进行限缩解释或废除。虽然第121条存在一定的粗糙性，但该粗糙性可通过外部修复和自我修复来解决。外部修复主要包括买卖合同中的风险分配规则及不可抗力规则；自我修复则是指第121条作为一项补充性任意规范，合同当事人可通过协议将其排除，并重新设定适应当前交易的第三人风险分配规则。

《合同法》第121条；风险分配；补充性任意规范

《合同法》第121条(以下简称第121条)规定：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”立法者最初想通过该条防止法院动辄将第三人拉进合同案件的审判并判决由第三人承担责任的做法，因为这违反了合同的相对性原理[1]。然而这仅仅是第121条的一个侧面。自诞生之日起，第121条的意义便已超出了立法目的本身，它显然已构成了一项重要的风险分配规范：该条规定的第三人原因即可视为风险的一种，而对该风险的分担第121条也给出了明确的答案——均由债务人承担。学者们普遍认为这会给债务人造成过重的负担，因此有必要对第121条作限缩解释或废除。事实果真如此吗？笔者不以为然。本文将试图论证第121条的合理性。

一、第121条背后的经济理性

在展开正式的讨论之前，我们需首先明确一点：虽然债务人向债权人承担了违约责任，但如果债务人从第三人处得到了赔偿，则不能认为债务人的负担过重。而在很多情形下债务人对第三人是具有请求权基础的。这些请求权基础包括物权请求权、债权请求权以及基于第三人故意侵害债权的侵权请求权。比如，第三人损坏了合同标的物，致使债务人无法向债权人交货，债务人便可基于物权请求权向第三人主张赔偿。又如，因上游供货商货源不足，致使中间商无法向下游买受人交货，此时中间商虽向买受人承担违约责任，但仍可依据其与供货商之间的合同向供货商求偿[2]。在上述情形中是不存在债务人负担过重问题的。

可是在很多情形下债务人对第三人并不具有明确的请求权基础，此时对第三人风险的分配仍适用第121条是否会缺乏合理性？答案依旧是否定的。笔者将从五个方面证明第121条的生命力根植于其背后强大的经济理性。

第一，合同履行方具有风险控制的比较优势。有学者认为这种优势仅存在于保管、承揽等债务人具有看管义务的合同中[3]。实则不然，这种比较优势存在于所有类型的合同中。因为在通常情况下，一方当事人不会参与到对方当事人的债务履行中，其对债务履行状况的信息掌控量远不及对方当事人，故债务履行方比对方当事人有着更强的风险控制能力。以买卖合同为例，卖方与其上游供货方有着多次博弈经验，比买方更加了解上游供货方，对可能的风险也有着更准确的预期，对上游供货方有着更强的影响力。因此，债务履行方相对于对方当事人，还是可以有较大可能性控制风险的发生。如果坏运气一定要落在一个人的头上，让它落在债务履行方的头上比让它落在对方当事人的头上好一些，因为对方当事人比债务履行方更无辜。

第二，由因第三人原因违约的一方承担责任，意味着合同双方需对自己的债务履行结果负责，这有助于降低道德风险，实现代理成本最小化。因为将违约责任分配给债务履行方，可以给予当事人以适当的激励，使其尽最大努力防止因第三人原因违约的情形发生。如若不然，则债务履行方很有可能放任违约情形的发生，而借口第三人原因而免责，甚至诱发机会主义行为。以买卖合同为例，甲与乙订立买卖合同，约定以某价格于某日卖于乙钢材若干。随后钢材价格大涨，甲想另行高价抛售，便与其上游供货商丙恶意串通，向乙谎称上游货源不足，自己无法交货。此时若免除甲的违约责任显然对乙是不公平的。第121条有助于从源头上遏制债务履行方的机会主义行为，并督促其以最大的努力确保债务的履行。

第三，第121条有助于加快民事关系的流转，提高经济效率。就第三人原因违约的问题，若没有第121条的明确指引，大多数合同将存在第三人风险分配的盲区。合同当事人将在第三人风险分配问题上相持不下，最终选择诉诸法院，虚耗光阴，徒增成本，不利于实现社会财富最大化。而第121条一刀切的规定反而可以使人们迅速地从过去的交易中解脱出来，并迅速投入新的交易中去，加速民事关系的流转，促进社会财富的增长。

第四，合同中通常都存在承担金钱债务的一方与承担非金钱债务的一方。一般情况下，后者违约的概率要大于前者。因为非金钱债务的履行会受到许多不确定因素的影响。而从概率上讲，承担非金钱债务的一方是商主体的可能性比较大，因为承担非金钱债务的一方多表现为固定地从事提供某种产品或服务的经营性组织。而商主体有着较强的风险承受及风险规避能力，让其承担较多的风险也未尝不可。从这个角度讲，第121条并非像学者们认为的那样有违公正，它恰恰是公平的。

第五，第121条还有助于培育人们的风险意识，这是参与市场经济所必须的。债务人之所以不肯承担违约责任，部分可归责于其缺乏风险意识。然而在追逐商业利润的过程中风险必定是在所难免的，高收益往往与高风险相伴随。若连这点风险都不愿承担，又何谈发展市场经济？特别是在我国民商合一的背景下，合同法不仅调整满足日常生活需要的民事合同，而且还调整商主体之间的商事合同，第121条在这方面的作用就显得尤为重要。

二、第121条粗糙性的外部修复

前文初步证成了第121条的正当性，然而第121条并非尽善尽美，在有些情况下的确存在一方风险负担过重的问题。此时第121条一刀切的风险分配方式可能导致不合理的结果。我们暂且称之为第121条的粗糙性。那么如何修复第121条的粗糙性？一个卓有成效的办法便是当有更细致、更合理的风险分配规则时应排除第121条的适用，这主要体现为买卖合同中的风险负担规则及不可抗力规则。

以某学者提出的“孙红亮以分期付款期满所有权转移方式承包车辆后因在期间内车辆被抢灭失诉中原汽车出租租赁公司退还抵押金和按已交款比例分享保险赔款一案”为例[4]161。该案中，原被告缔结买卖合同，期满车归原告所有，付款方式为分期付款，原告向被告缴纳了“抵押金”。合同签订后依约开始履行合同。某夜，原告驾驶的本案车辆被抢，原告随即报案并向保险公司通报了出险事宜。经多方查找，被抢车辆未有下落。保险公司与被告签订该车权益转让书，并向被告支付保险赔款。被告要求原告支付保险赔付以外的欠款。原告要求返还抵押金未果，遂起诉要求解除合同、返还抵押金等。被告反诉要求支付剩余车款。法院最终援引风险负担规则而不是第121条对该案进行了判决。根据《合同法》第142条规定的买卖合同风险负担规则，法律将标的物灭失的风险分配给了债权人孙红亮，卖方作为债务人却由此免责。但如果适用第121条，债务人却不能因此免责。因为标的物已被第三人抢劫而灭失，汽车公司将因无法转移汽车所有权而违约。(很明显，这是一个典型的所有权保留的买卖合同。)在该案中，买卖合同中的风险负担规则与第121条是冲突的。

应当承认，作为一项对第三人风险的一般性分配规则，第121条存在一定程度的粗糙是在所难免的。第121的粗糙性内生于其一般性。但这并不能否定第121条的正当性和合理性，这就如同我们不能因为房屋的地基不如外墙粉刷得漂亮而否定地基存在的必要性一样，第121条在第三人风险的分配中恰恰就具有这种基石性地位。第121条的存在并不意味着在所有情形下对第三人风险的分配都要适用该条款，在法律对当事人之间的风险分配有更细致、更合理的规定时，完全可以适用该规定而排除第121条的适用。具体到买卖合同，由于标的物的占有方比非占有方有着更强的风险控制能力，法律将风险分配给占有标的物的一方是合理的。因此，当统一分配第三人风险的第121条与针对买卖合同中风险分配的《合同法》第142条发生冲突时，应直接适用《合同法》第142条排除第121条的适用。而买卖合同作为所有合同类型中最常见最重要的一类，适用其自身的风险分配规则，可以在很大程度上减少因第121条的适用所造成的不公平情形。

再看不可抗力规则。《合同法》第117条(以下简称第117条)第一款规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。”虽然该款但书认为“法律另有规定的除外”，且第121条的规定在文义上也可以被视为第117条规定的“例外规定”，但从目的解释角度而言，要说第117条中的“不可抗力”排除了达到不能预见、不能避免并不能克服的第三人原因，似乎与不可抗力免责制度的初衷相悖。因此有学者认为第三人原因若符合不可抗力的构成要件，则应当优先适用不可抗力免责的第117条，进而排除第121条的适用[4]163。其实，对第117条的目的解释只是排除第121条适用的表面原因，其更深层的原因在于第117条与上述买卖合同中的风险分配规则一样，相对于对风险分配只做一般性规定的第121条来讲都是对合同当事人之间风险所做的更细致、更合理的分配，所应对的情况也更加特殊。因此，适用第117条而排除第121条的适用是符合法理的。

值得注意的是，有学者认为第三人原因可能微弱到接近履行辅助人的通常疏忽，也可能强烈到接近不可抗力，而两者之间存在着极其广阔的中间地带。而在这个“广阔的中间地带”中，该学者对于是否“真的能像第121条那般整齐划一地将给付目的不能实现的风险都划归给债务人”表示怀疑[5]144。事实上，由于不可抗力的范围具有模糊性，对第三人原因是否构成不可抗力进行认定本身就属于价值判断，没有整齐划一的标准。第三人原因是否属于不可抗力需由法院结合具体案情进行充分利益衡量后予以认定。因此，那种所谓的接近不可抗力却又非不可抗力的情况实际上是不存在的。依笔者之见，这种情况应归属于有较大可能被认定为不可抗力的第三人原因，其在多数情况下会被法院认定为不可抗力。该学者似乎对第三人原因做了僵化的理解，将其分为泾渭分明的两个区间：构成不可抗力的第三人原因自成一区间；从最微弱的第三人原因到接近不可抗力的第三人原因构成一区间。而笔者则认为应运用实证的眼光动态地去把握第三人原因与不可抗力之间的关系：随着第三人原因中不可抗力的色彩越来越浓厚，第三人原因被法院认定为不可抗力的可能性也会从零逐渐趋向于百分之百，这是一个动态可能性的问题。不可抗力规则与第121条彼此交融，和谐共生，而非相互对立。从某种意义上说，不可抗力规则构成了限制第121条的一道天然屏障，有着弥合第121条粗糙性的隐性功能。

三、第121条粗糙性的自我修复

更细致、更合理的风险分配规则毕竟是有限的。而现实中的合同类型却是形形色色的，所面临的具体情形也极其复杂，我们不能过分依赖更细致、更合理的风险分配规则。那么如何扬长避短进一步淡化第121条的粗糙性？我们从第121条自身找到了答案——第121条乃是一项补充性任意规范。

所谓任意性规范是指适用与否由当事人自行选择的规范。合同法上的任意性规范即得通过合同当事人的约定排除其适用的法律规范。任意性规范又分为补充性任意规范和解释性任意规范两种。补充性任意规范是指在当事人未就有关事项作出自主决定时，替代当事人自主决定的任意性规范，如《合同法》第142条；而解释性任意规范是指目的在于详细说明当事人所期待的和所表示的法律效果，以消除意思表示不清楚或内容不精确的任意性规范，如《合同法》第62条的第一项规定[6]。由于第121条只涉及合同双方当事人之间的风险分配和利益安排，于国家利益、社会公共利益、他人利益无涉，应属任意性规范。而第121条的性质又是补充性的，其功能在于当合同当事人没就第三人风险分配作出明确约定时，给当事人以风险分配的指引。因此第121条应属补充性任意规范。

有学者对此持不同观点，认为第121条与不可抗力规则和情势变更原则不同，后两者之所以属于任意性规范是因为它们能够代表常态下合同当事人对未来履行风险的分配，是经验规则的明文化，通常可以填补当事人的意思欠缺，而基于常识判断便可知《合同法》第121条没有资格填补当事人的意思欠缺，根本不存在这样的经验规则[5]151-152。对此笔者不禁要进行如下反问：假设你是合同一方当事人，当对方因为第三人原因而违约时，你是否会认为应由对方承担违约责任？如果答案是肯定的，那就意味着合同当事人双方就该点达成了默示的合意，第121条也因此有了填补当事人意思欠缺的资格，其作为一项补充性任意规范存在就是合乎逻辑的。而笔者相信，通常情况下，合同当事人会就此做出肯定回答。也许有人会质疑这种问法，那我们可以反过来问：假设你是合同一方当事人，你因第三人原因违约了，是否认为自己应向对方承担责任？这时你可能会犹豫，因为你趋利避害的心理在起作用。但一个人是不可能好处均沾的，既然你已经对第一个问题做了肯定回答，便没理由对第二个问题做否定回答，否则将会产生矛盾。其实，对第二个问题做同样的肯定回答并没有想象中的那么难，如：假设你要坐火车回家，距离火车发车不到两小时的时候，公司(第三人)来电称有紧急事让你速回公司，你不得不退票，结果被扣去了占你火车票价格20%的手续费，此处的手续费在某种意义上便可理解为你所要承担的违约责任，没有几个人打算把手续费要回来吧。这便是经验规则。

既然作为一项补充性任意规范，当事人就可以在合同中就第三人风险进行具体约定，以使合同双方的风险分配趋向合理。当事人可就此次合同可能的或该类合同常见的第三人风险进行事前分配，从而起到排除或部分排除第121条适用的效果。只要出于真实意思表示，当事人甚至可以约定一方当事人因第三人原因违约的一切风险由对方承担，当然这种情况发生的几率极小，因为对方当事人出于自身的利益考量几乎不可能容忍这种情况的出现。至于未约定的第三人风险的分配则自动适用第121条。笔者拟通过以下案例来具体说明作为补充性任意规范的第121条如何适用。

某医药公司和某医药大学订立一份合同书，约定由医药公司提供研发资金，由医药大学负责研究开发，于某日之前该大学研制出某种型号的新药。医药大学在合同书约定的时间内将申报材料上报至中检所，但中检所未能适时完成技术复核，造成医药大学未能及时向药监局申报。在此期间，药监局对该型号药品的要求发生了变化，导致新药发行失败。该公司要求医药大学承担违约责任[7]。

该案属于典型的因第三人原因违约的情形，按照第121条的规定由医药大学承担违约责任应无异议。但是，该公司与医药大学完全可以在合同中约定因中检所未及时复核而造成的研发失败的风险由该公司承担，从而排除第121条的适用。此时，该医药大学将不负违约责任。一项简单的风险分配约定却造成了如此巨大的差别，我们不能说这违背了公平原则，相反，这恰恰是合同当事人意思自治原则的体现。而多年从事药品研发的医药公司和医药大学，对药品研发中的第三人风险(如中检所不及时复核的风险、药监局标准变化的风险)也是最清楚不过的了，让他们自行进行风险分配要比机械地适用法律规定要好，而他们也完全有能力对其中常见的第三人风险进行合理分配。至于剩下的，交由第121条解决即可。倘若他们事先没有对第三人风险进行合理分配，直接适用第121条也不失为一种次优选择。

四、结语

《合同法》第121条为彰显合同相对性而生，却无意中构成了一项完整的第三人风险分配规范，堪称神来之笔。而作为一项补充性任意规范，第121条也是合格的，因为它大致符合在交易成本为零、信息充分的情况下合同当事人就第三人风险的协商结果。相对于它的功能来讲，它的缺陷完全可以忽略不计。因此，持限缩说或废除说的学者是否该重新认识一下第121条的意义呢？

[1]韩世远.合同法总论[M].北京：法律出版社,2011:600.

[2]王利明.合同法研究[M].北京：中国人民大学出版社,2011:122-123.

[3]耿卓.合同法第121条中“第三人”的理解与适用[J].贵州警官职业学院学报,2009(3):64-67.

[4]周江洪.合同法第121条的理解与适用[J].清华法学,2012(5):153-166.

[5]解亘.论合同法第121条的存废[J].清华法学,2012(5):143-152.

[6]王轶.民法原理与民法学方法[M].北京:法律出版社,2009:208-209.

[7]崔建远，吴光荣.第三人原因、情势变更与违约责任的认定[N].法制日报,2012-02-01(12).

责任编辑：庄亚华

10.3969/j.issn.1673-0887.2016.05.019

2016-04-06

陶伟腾(1991— )，男，硕士研究生。

A

1673-0887(2016)05-0094-05

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