网约车“小费”与强制缔约义务的冲突

陈嘉箴

（福建师范大学，福建 福州 350117）

网约车“小费”与强制缔约义务的冲突

陈嘉箴

（福建师范大学，福建 福州 350117）

打车软件设置“小费”对传统的出租车运输合同订立过程造成了冲击，主要表现在承运人可以“合理”索要小费、承运人可以拒绝未追加小费的托运人的要约、承运人可以自由选择同追加高额小费的承运人缔结合同以及承运人可以通过网约车平台规制托运人逃欠小费的行为四个方面。这四个方面的缔约过程转变分别同强制缔约义务的缔约条件限制、强制缔约对缔约能力衡平状态的维护、强制缔约对竞价结构的限制以及强制缔约的实质契约正义机能产生冲突。

网约车；强制缔约义务；缔约机会

一、网约车“小费”对传统缔约过程的冲击

（一）网约车“小费”对缔约价格限制的冲击

传统的租车服务交易方式是：物价部门核定出租车基价（俗称“起步价”）、基价公里数以上的里程单价、低速行驶费与燃油费等计价项目，并作为将要达成的运输合同的格式条款。而在使用约车软件的诸多步骤中，选择“小费”竟成为必经一环。虽然选与不选是约车人的自由，在正常情况下，约车人即使选择不加小费也可以完成约车订单，但在用车高峰，或当约车人处于较偏僻路段、不易行驶路段时，却只有选择上调小费才可能会有司机接单。

在传统的交易方式下，司机加收超额费用是超出合同既有权利范围之外的无效行为，而打车软件的“小费”设置却是在双方平等自愿基础上达成的新的真实意思表示合致。如此看来，当承运人的承运义务履行完毕，向托运人索要超出物价部门许可范围的超额“运输费用”时，托运人似乎不再有理由拒绝。

（二）网约车“小费”对缔约能力衡平局面的冲击

打车软件兴起之后，司机无需“空转”寻找托运人，通过约车平台即可获取订单信息、选择是否与之交易，这便意味着那些在街边招手示意、作出租车要约的托运人极有可能无法得到任何回应。更进一步来看，在用打车软件的与不用打车软件（路边招手者）的、追加小费与不追加小费的、追加低额小费与追加高额小费的三种结构中，各方相对人分别所能得到的缔约回应状况必然大不相同。这便是互联网技术、网约车“小费”设置冲击相对人缔约能力衡平局面的明证。

（三）网约车“小费”促使托运人竞价结构产生

恰如（二）中所述，在网约车“小费”设置的冲击下，“追加小费的与不追加小费的”“追加低额小费的与追加高额小费的”得到承诺的难易程度存在巨大差别。尤其是车流高峰时段，订单数量猛增，司机在网约车平台设置的交易模式之下本就有自由选择订单的权利，此时更加是会挑选小费额度较高的订单达成交易，这实际便在平台订单系统运作的过程中塑造出了一种存在于约车人之间的竞价关系。

（四）网约车“小费”对缔约机会平等局面的冲击

打车软件的介入实际上为传统模式的运输合同内容增设了格式服务条款，如果托运人拒绝支付已选择的“小费”，则一经承运人举报且为约车平台核实，托运人便会面临着积分扣除、优惠丧失乃至账号强制注销等的制裁。在此种便利的吸引之下，出租车司机自然趋之若鹜，纷纷加入打车软件组织的网约车大军”。但对于因己身能力限制或因现实条件限制而无法使用打车软件，或者无法支付“小费”的托运人来说，这无异于剥夺了他们获取租车服务的平等机会。

二、网约车“小费”同缔约内容强制义务的冲突

《中华人民共和国合同法》（以下简称“合同法”）第二百八十九条规定：“从事公共运输的承运人不得拒绝旅客、托运人通常、合理的运输要求。”从文义上解读，可以简单落实在出租车客运上，那便是“不得拒载”。显然，出租车承运服务的强制缔约原则应当包含缔约内容强制、尤其是缔约价格强制。网约车“小费”设置同缔约内容强制义务的冲突主要表现在四个方面。

（一）网约车“小费”与缔约条件限制的冲突

价格强制规则的确立旨在通过规制缔约义务人扭曲合理缔约条件的行为，保障强制缔约在缔约条件限制场域的适用。一般认为，在某种商品紧俏的情况下，关于以放弃私法自治原则的方式来进行法律干预行为的妥当性问题首先体现在价格的制定上。[1]若承运人通过网约车“小费”设置任意提高运输合同的缔约价格、逃避强制缔约义务及其缔约条件限制，则可以“保护乘客缔约自由”为名，启动私法平台上的公法救济手段，即通过价格强制苛加于承运人同乘客签订具有特定价格要求合同的义务。

（二）网约车“小费”与缔约能力衡平状态的冲突

价格强制有利于弥补托运人缔约能力的不足[2]，而网约车“小费”的设置则会使这种缔约能力差异重新显现出来。虽然网约车一族利用打车软件在个体层面获得了缔约便利，但一旦允许加价，从宏观上看，最终会导出一种侵损乘客缔约利益的“合成谬误”。由于缔约双方在网约车平台的信息屏障下存在着信息力量的悬殊，在工具理性的驱使下，司机难免会利用信息优势掌控竞价局面、使缔约价格条款向着于己有利的方向发展，进而损害托运人利益，而这恰是强制缔约原则旨在规避的地方。举例来看，在某道路交通拥堵的高峰时段，某出租车司机同时接到A、B、C三人的约车订单，小费分别0元、5元和10元；但司机为了赚取更多的小费在第一轮订单呼叫中没有接受任何一人的订单，此三名托运人面对此种情况又分别提升了5元的小费额度，变为了5元、10元与15元，司机便选择接受了15元的订单。在这样的一种博弈态势下，由于托运人获知交易信息的渠道不畅通，加之其本身实现法效果的能力较弱，缔约能力自然不足，唯有通过价格强制才能够从源头消解上述例子中畸形的博弈结构，还原交易双方基于全息假定而展开的理性选择状态。仍是回到例子，我们还必须清楚，当15元小费成立运输合同时，另有两名托运人的要约处于无回应状态，这便说明，如果不实行内容强制、放任其中一方当事人凭借其强劲地位订立有利于己身的合同，则对另一相对人而言，给付与对待给付就不可能等价或等值了。由此可见，这种绝对无限制的缔约自由会在无形中放纵司机选择相对人的恣意，增加购买能力较低者的缔约难度，而与出租车承运服务强制缔约所欲以维护的公益初衷背道而驰。

（三）网约车“小费”与托运人竞价限制的冲突

从目前的市场供求状况来看，我国的出租车客运服务市场仍不具备容纳托运人竞价结构的成熟条件。从现实情况来看，我国各城市、尤其是大城市的出租车消费市场状况长期处于卖方优势局面，尚不具备平等的价格竞争环境。更深层次的原因在于，平等竞价应以竞价结果不会使竞价参与者的处境变坏这一“限制性条款”为前提，否则便可视为不具备“平等”之条件。不具备市场能力的私法主体间形成的竞价结构不同于“强存弱亡”的公司帝国演化，当竞价标的为稀缺资源时，只能通过强制分配达到公共善的目标，正如前文所提，此时的行政、法律调控才是具有良善意涵的“平等”标准，私法自治、自由竞争所蕴含的古典自由主义价值规约便需要作出适当让步。显然，当享有卖方市场优势的承运人以一种类似“招标人”的身份嵌入合同缔结过程时，其作为服务提供者原本应有的符号价值便已不复存在，而规制价格条款的目的便在于防止其利用因身处“招标人”地位而天然具有的强大信息能力与谈判能力强加于托运人以不利条款，进而消解掉这种违背契约正义的“伪私法结构”、使出租车运输合同由网约车“小费”设置改造后的“仿招投标式结构”回归纯粹私法理性。

（四）网约车“小费”与契约实质正义的冲突

价格强制与强制缔约所欲追求的目标同契约实质正义的实现具有内在的贯通性。[3]如果稀缺商品同时是人们的生活必需物品，出于公益目的考量，只能取消对该商品交易中私法自治的保护，这是一种功利主义的经典价值博弈、也是导出公共善最具温和性与可信度的自由限制策略。当承运人负有强制缔约的义务，且该合同的订立方式、订立条件、订立过程、相对人结构、法益保护目标均由法律预先予以设定，则其“私法自治的实际范围”与“私法自治的理论设计”之间必然衍生出巨大张力，而这种张力的生存空间便在于强制缔约义务的公益动因、是具有深刻的社会基础与法哲学依据的。因此，强制缔约所形成的缔约价格，都需经由物价部门确定或者核准，其变动亦需要经过法定程序核查、论证并面向利益受众公开听取意见，如果允许承运人在未完成己身公益理性证明的情况下便可任意加价，则必将增加原本处于弱势地位的托运人群体所面临的出行费用增加的结构性风险，甚至可能在承运人之间衍生出技术性的恶意竞争、破坏整个交通运输市场的竞争秩序。

另一方面，弱势群体因年龄、知识、阅历、经验乃至生理健康等因素而产生的认知障碍、行动障碍都有可能阻滞其对打车软件操作的熟悉程度与灵活程度，进而导致其丧失实质意义上的平等缔约机会，这同样与强制缔约旨在实现契约实质正义的机能完全相悖。如果“公正”表现为“给每一个人他所应得的”，那么它在任何社会共同体中都是一项必不可少的道德原则，在私法制度上的核心要义便是保障人们享有平等的缔约机会。前文已然提及，出租车行业具有公共性与公益性，且在我国，出租车是具有稀缺性的二重属性物品，本质上具有公共属性、却在用途上同日常生活相联结，更可在某些场域内转化为私人用品，这便意味着，若由完全由承运人自由决定缔约对象、缔约价格以及缔约方式，必将导致工具理性的负外部性侵损公共利益的维持，损害乘客利益、进而违背契约实质正义原则，使强制缔约设置的原初动议沦为空谈。

三、结语

《合同法》以保护意思自治为神圣使命[4]，“强制缔约”等反意思自治的“霸王条款”被设置于其中，目的只可能有一个，那便是出于公共利益的考量。“强制缔约义务”适用于出租车客运服务领域，为的就是保障公共交通便利这一公益目的的实现。而打车软件的“小费”设置却会在不具备托运人竞价条件的市场状况中塑造出一种背离于“强制价格义务”的竞价局面，如此不仅会侵损契约实质正义的制度价值，更会窒息弱势群体的平等缔约机会。

[1] 单平基.从强制缔约看“打车软件”的法律规制［J］.法学，2014，（08）：146.

[2] 朱岩.强制缔约制度研究［J］.清华法学，2011，（01）：67.

[3] 崔建远.强制缔约及其中国化［J］.社会科学战线，2006，（05）：218

[4] 李丹.论合同的成立与生效［J］.漯河职业技术学院学报（综合版），2006，（04）：109.

D923.6

A

1671-5993（2016）03-0072-03

2016-05-23

陈嘉箴（1996—），女，福建漳州人，福建师范大学法学院本科在读，研究方向为民商法。