信息网络传播者邻接权保护的构想——以网络深层链接中被链网站利益为视角

上官凯云



信息网络传播者邻接权保护的构想——以网络深层链接中被链网站利益为视角

上官凯云

[摘 要]网络深层链接的技术引发了信息网络传播权的范围以及深层链接行为的法律性质的争议。然而，信息网络传播者也是深层链接行为下的直接受害者，目前立法上也没有针对信息网络传播者的相关保护规定。邻接权产生之初就是基于新技术而对传播者给予一定的保护，因此，设立一个“信息网络传播者权”的邻接权来对信息网络传播者进行保护，是合理的选择。

[关键词]信息网络传播者；深层链接；邻接权

[作 者] 上官凯云，华东政法大学知识产权学院硕士研究生。

一、问题的提出

近年来，“今日头条”等资源聚合型服务的出现引发了网络深层链接行为是否侵犯著作权人利益的争议。链接作为互联网的标志之一，代表着互联网的精神，然而，深层链接这一利用网络技术抓取他人信息为自己获利的“坐享其成”的行为是否符合互联网的精神值得怀疑。目前关于深层链接的性质主要有两种观点，一种认为在“服务器标准”下，深层链接行为不侵犯信息网络传播权，因为设链人仅仅提供了一个渠道让公众获得其原本就可以在被连接网站获得的内容。[1]另一种则认为设链人实际导致了作品的传播，构成了二次传播，不能仅仅因为没有扩大公众就放任传播者的行为。[2]

根据不完全统计，北京地区近十年来关于网络深层链接的约50个案件中，90%都是传播者以被独占许可人的身份提起的诉讼，少量以著作权人身份起诉的案件中，该著作权人往往也同时是网络传播者。这足以表现出网络传播者对其自身的利益寻求法律保护的紧迫性。深层链接行为不仅使网络传播者损失了广告收入，还要为行为人负担额外的运营成本，这无疑是不公平的。因此，是否能够赋予网络传播者一个邻接权来保护网络传播者的各项利益？

二、网络传播者的保护现状

（一）以著作权被许可人身份维权

由上文可知，目前与深层链接相关的案件几乎都是网络传播者凭借其获得的独占信息网络传播权来进行维权。法院在处理此类案件时采取了不同的标准，主要有以下三种：一种是坚持“服务器标准”，认为设链行为仅提供链接不构成侵权；[3]第二种则通过转移举证责任的方式认为设链者不能证明自己没有上传作品而认定构成侵权；[4]第三种则认为设链行为是一种不正当竞争的行为。[5]显然，从法院的判决存在的分歧可以发现，通过服务器标准来规制深层链接行为已然不能很好地保护著作权人和网络传播者的利益，而通过竞争法来规制也是隔靴搔痒。①笔者认为以著作权人的身份对深层链接行为提起诉讼，设链人与著作权人并不存在直接的竞争关系，反之是相应的网络传播者与设链人存在竞争关系。构成不正当竞争首先需要双方具有竞争关系，因此，著作权人为原告而法院判决链接行为属于不正当竞争似有不妥。

其次，这种维权方式背后的原理是借助于著作权人的权利来控制深层链接的行为。然而，当被链接方不是独家授权的网站时，被链人是否能单独起诉还有争议，且基于防止滥诉的原则，法院目前在实践中还是与商标专利统一步调，即非独占许可人不得单独起诉。[6]著作权人在多方许可权利后已经获得了一定的回报，设链人的行为对其利益影响已经不大，完全依靠著作权人提起诉讼对被链网站是极为不利的。因此，有必要开辟新的方式维护被链接网站的利益。

（二）以不正当竞争角度维权

除了著作权法的保护，网络传播者也会寻求反不正当竞争法上的保护来达到制止设链人行为的目的。如央视国际公司诉我爱卿网络科技有限公司一案中，法院认为被告进行深层链接的行为实质上替代了原告的相关服务内容，分流了目标群体，减少了点击量，损害了原告的利益，属于反不正当竞争法理论中的“搭便车”行为，构成不正当竞争行为。[7]央视国际网络公司诉新浪一案中，法院同样认定，无论被告在其网站是通过链接还是插件播放内容，均需以登录该网站为前提，实际上增加了访问被告网站的机会而减少了访问原告网站的机会，妨碍原告本应实现的更多的竞争利益，因此构成不正当竞争。[8]经过分析可以发现，当传播的内容属于作品时还有可能通过独占的信息网络传播权来维护权益，而当所传播的内容不构成作品时，传播者只能从反不正当竞争法的角度来维护权益。然而，法院判决基本上都依据《反不正当竞争法》第二条来认定，而《反不正当竞争法》第二条属于原则性条款，具有极大的不确定性，仅仅依靠该法来保护信息网络传播者的利益是不够的。

三、对网络传播者保护的必要性

（一）网络传播者在运营中的付出的成本

根据互联网信息的统计，截止到2014年6月30日，我国网民数量已经达到6.32亿，较2011年的5.13亿增长了一亿多的网民，而手机网民数也达到5.27亿。[9]在这样一个网络时代下，网站运营的成本是不可忽视的。且不论版权的购买费用，仅带款费用视频网站就要负担每月几百万甚至上千万成本，网站流量越大带宽就越大，同时储存空间的要求也使得服务器成本增加。[10]近年来各大视频网站行业巨头连年亏损纷纷被并购，其背后的原因与高额的运营成本也不无关系。[11]著作权法赋予录音录像制作者邻接权是为了保护录制者购买设备、聘请人员以及录制完成后推向市场的利益预期，那么将音频、视频制作成网页版本，负担带宽和服务器等网络运营成本等成果也应当受到著作权法的保护。[12]网络深层链接的行为无疑是建立在网络传播者的劳动基础上，占用其服务器和带款资源等为自己获利。从劳动价值说的角度来看，当信息网络传播者通过特定的网络技术，结合自身的经验以及一定的模式使得作品能够更广泛的传播，更容易被人们接受，促进了商品的价值实现，对于这种劳动法律应该赋予一定的保护。[13]

（二）深层链接损害网络传播者的利益

首先，目前互联网的经营形态仍然主要是免费提供服务，同时要求用户接受植入广告这一“免费+广告”的模式，这一模式被打破的话网站难以生存。[14]由于屏蔽广告引起的诉讼近年来越来越多，①腾讯公司诉360 公司不正当竞争案、优酷诉金山公司不正当竞争案等。这些案件均是因为屏蔽了视频网站正常商业模式下投放的广告从而构成不正当竞争。[15]在深层链接情形下，仅仅抓取被链网站的内容无疑会导致被链网站正常经营模式下投放的广告被删除或屏蔽，在当今互联网“免费+广告”这一经营模式下，对被链网站利益造成的影响无疑是巨大的。因此有必要赋予网络传播者一定的著作权保护以促进传播。

其次，为了更好地传播作品，传播者可能还需要加入自己对作品的一些理解来结合相应的宣传、版面和时间段的安排等，甚至还有更为重要的“网络信息经验”等资源。[16]

（三）网络传播者促进文化传播

随着网络的普及，信息的传播越来越依赖互联网。例如，从网络出版行业来看，预计到2020年，电子图书的销售额将达到全球出版总销售额的50%。[17]网络出版凭借其主体多样性、高效性以及便捷性正在逐步占领出版市场。[18]且在网络时代下，将传统的文化与科技相结合，丰富了文化的表现形式，[19]使人们获取信息的机会提高，大大促进了文化的传播。从视频网站行业来看，新媒体技术拓展和延伸了互动性也为多元文化交流对接提供了机遇。[20]目前，网络出版的盈利方式主要依靠广告，[21]视频网站也依赖广告生存。如果不赋予网络传播者一定的著作权保护，仅依靠广告的收入是不足以弥补维权费用的。反之，赋予传播者邻接权保护能够极大地促进网络传播者对信息进行更好地传播，积极维权，有利于公众获取更多的信息，进而更好地创造作品，形成良性循环，这也符合著作权法的立法目的。

四、以邻接权保护网络传播者的构想

邻接权是指那些不构成作品的特定文化产品的创造者对该文化产品所享有的排他性权利。[22]邻接权的制度产生之初就是为了适应技术的创新带来的新问题②19世纪末的录音录像技术以及广播电视技术的产生直接导致邻接权的产生与发展（《罗马公约和录音制品公约指南》）。，如果能够将作品制作成数字制品并加以传播的行为赋予邻接权保护，必然会激发传播者维权的积极性，提高整个网络传播业的服务。[23]

（一）构建“信息网络传播者权”符合邻接权制度的宗旨

邻接权保护的是一些不能通过著作权保护，却又与著作权类似的利益。[24]回顾邻接权的发展历史，为保护表演者对作品独特的理解和展现而赋予表演者邻接权，为防止唱片录像盗版产生了录音录像制作者权，为保护广播组织播放的内容被他人截取信号转播而赋予广播组织转播权，等等。在网络这一新的传播途径下，给予网络传播者邻接权保护是必要也是合理的。

有学者认为，信息网络传播者不可能像纸张时代的出版者，模拟信号时代的录音录像制作者和广播时代的电台一样拥有对作品传播足够大的控制力，因此不可能为其建立一个邻接权。[25]这一观点显然没有足够认识到网络对作品传播产生的影响，网络技术所带来的传播交互性、综合性以及高速性已经突破了传统的传播方式[26]，传播者与作品之间已经不仅仅是许可使用的关系。传播者要维护服务器以保障用户流畅的体验，为了更好地传播作品而进行的编排分类等，其所付出的劳动不亚于广播组织制作广播信号和录音录像制作者制作录音制品的程度，若不对网络传播者提供一定的法律保护，将会影响网络传播者传播作品的动力，将不利于创新。

（二）现有邻接权制度中已有类似的权利

可能有人会质疑网络传播行为通过信息网络传播权予以控制就足矣，但是同理可以发现，广播行为已经有广播权予以控制，为何立法者还要赋予广播组织一个邻接权呢？广播组织所播放的节目往往是以付费为前提的，为避免他人不劳而获赋予广播组织转播权以控制他人的转播行为，背后除了保护版权支出以外，更重要的是为了保护和促进广播组织购买设备制作成广播信号播放。网络传播者与广播组织者的地位类似，其传播的内容通常也需要经过许可。正如前文所述，网络传播者除了版权费用之外还负担着巨大的带宽、服务器等运营成本，但是当网络传播者传播的内容被他人截取时，却没有如同转播权一样的邻接权来进行规制，现有的邻接权制度也无法解决这一现象，这对传播者的积极性是有很大打击的。因此，赋予网络传播者邻接权保护是符合法律的发展规律的。

（三）信息网络传播者邻接权保护的内容

首先，网络传播者对通过计算机利用一定技术包括版面设计、广告宣传以及内容排列等构建的网络传播平台享有权利，通过该平台传播的内容受到邻接权保护。与其他邻接权保护的客体类似，这一邻接权的构想是考虑到网络传播者在传播过程中所付出的包括转码、带宽和服务器以及宣传等成本，通过法律手段保护和促进这一传播方式。

其次，信息网络传播者通过该平台传播的内容包括作品和其他内容，传播作品时应当经过著作权人的许可，第三人以深层链接、加框链接等不直接通过原传播网页获取内容的传播，需通过网络传播者和著作权人的双重许可。

五、结语

网络的诞生和发展带来了传播技术的革新，网络传播者在这一过程中扮演着重要的角色。人们获取信息的方式越来越依赖于互联网，网络传播者通过与著作权人签约获取内容进行传播，这种形式已经与传统的出版者、录音录像制作者和广播组织者非常接近，应该同样赋予其一定的邻接权以维护自身的权益。

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