住宅小区物业管理的困境与相关法规的完善建议——基于自身经验和法律实践的考察

■韦家朝

住宅小区物业管理的困境与相关法规的完善建议
——基于自身经验和法律实践的考察

■韦家朝

物业管理面临许多困境，有组织成立并运作业主大会、业主委员会实践经历的人对此有更深认识。在业主、物业公司、开发商（建设单位）及政府部门的利益和权能角力中，业主方最为势弱。除了政府相关部门、街道办和居委会等应当依法依职能给予业主更多支持和帮助外，更为重要的是，从法律设计上要大幅修正《物业管理条例》及相关的一系列法律法规：允许多种形式的物业管理模式存在；重新设计前期物业管理制度，要求开发商承担更多前期物业管理责任；明确业主大会和业主委员会法律地位，赋予其明确的民事主体地位；调整街道办、居民委员会等机构在物业管理中的职能。法规的修正要能让业主便于召开和运行业主大会及业主委员会，使广大业主能够更高效、便捷地实现自己物业管理自治权利和相关物权权利。

物业管理；业主；业主委员会；法规修正

近十几年来，住宅小区的物业管理①如果以业主为中心的话应称之为“物业服务”，但各类法律法规及法律活动中均习惯称之为“物业管理”，本文也称之为“物业管理”。但由于提供服务的企业自2007年后，多数相关法规将“物业管理企业”修改为“物业服务企业”。由“物业服务企业”行使“物业管理”之职责，逻辑上仍有天然阻塞。问题日益突出，业主与物业公司的矛盾普遍、冲突频繁，已经逐渐形成一个影响多数城市居民生活起居、社会安定和谐的大问题。即便是2003年国务院制定颁布了《物业管理条例》，2007年又对该条例进行了一次大修，物业管理各方矛盾冲突激烈

的状况也并没有缓解。当前，对该法规进行全面修改、甚至升级。作为上位法的《物权法》也应相应调整。笔者对北京（2010）、天津（2008）、广西（2012）、辽宁（2008）、四川（2012）、深圳（2014）、福州（2013）、大连（2009）、苏州（2008）、厦门（2011）、成都（2007）等省（直辖市、自治区）及较大的市的“物业管理办法”或“物业管理条例”①这些法规有些属地方性法规，有些属地方政府规章。对一些省市（如重庆、上海、江苏、山东）由于查询不到2007年之后制定有新的法规，则不作考察。进行考察，比较有亮点的是北京市的规定，有一些实用性较强的创新；深圳市的规定有突破的不多，但在细节方面规定得最为详尽；广西的条例在一定程度也有所突破，但力度不如北京市。总体而言，在物业管理方面，目前多数的地方性法规、地方政府规章的多数条文是对《物业管理条例》的重复，以及少量的具体操作规程。这些地方性法规和地方政府规章，也应进行适当调整。此外，住房和城乡建设部还在2009年出台了《业主大会和业主委员会指导规则》，专门对业主大会和业主委员会的成立程序、职能进行规范。

笔者曾在几年前亲身参与了所居住小区的业主大会与业主委员会的成立与运作，担任了业委会副主任一职。成立业主委员会后，参与组织业主大会，选聘了新的物业服务企业，但是选聘的物业公司却没有成功进驻。作为进行住宅小区物业自主管理尝试的组织者，本文从业主、业主委员会成员及一名法律人的角度，对物业管理、服务中存在的诸多问题尝试提出一些建议，不求全面但求切实，供批评参考。

一、当前住宅小区物业管理质量概况

在城市购买了住宅的普通人，都希望自己的住房和所在小区环境舒适、安全，小区水、电、路、停车、卫生、治安等都优质可靠、便捷舒心，房子（物业）能保值甚至升值。然而，从目前可查到的资料看，对物业公司服务满意率进行大范围的调查不多，对全国情况进行抽样统计的也没有，对个别城市的调查有一些统计且部分数据已经是10多年前的：有满意率五成左右的，也有满意率不足两成的。［1-2］近期对物业服务满意度的调查重在研究方法的探讨而不是结论。［3］杨国霞与沈山对徐州市37个小区的抽样研究结论相对具体，“……绝大部分指标达到了基本满意程度以上，但其服务的满意程度不高，质量上仍有较大提升的空间”。［4］这些数据总体也并不令人乐观。本文以笔者接触较多的南宁市20多个小区业委会成员和积极分子的反映为直观依据：这些小区中对提供前期物业管理服务的企业强烈不满的业主占多数，进而部分业主出面组织成立业主委员会及业主大会，重新选聘物业服务企业或与原物业服务企业签订新合同进行约束。另外，一些小区因物业管理事务被新闻媒体或一些自媒体（微信、微博、Q群、博客等）频繁曝光，物业公司或开发商与业主冲突不断，其物业公司的服务质量自然也难言满意。以笔者所在小区为例，几年前进行小区物业选聘时，愿意继续选聘原物业公司的只有40多户，不足全体业主户数的5%。然而，就算如此低的支持率，该物业公司目前仍然在经营笔者所在小区的物业管理项目，可见，维持经营的物业公司并不意味着小区业主对其满意。

综观国内其他城市的物业管理状况，可能有一些相对较好的地方，但仅从新闻报道的反映看，多数地方也与南宁情况相似，存在较多问题，业主不满意率高，矛盾冲突频繁。物业管理特别是住宅小区的物业管理事实上正在演变为一个社会管理的焦点问题，需要得到政府执法部门、

立法机关及全体物业从业人员的重视与认真对待。

二、住宅小区物业管理运作的难题及成因

（一）业主面临的难题：业主组织成立艰难、运作状况不佳

据不完全统计，至2015年，南宁市有物业管理的小区共有2000多个，但成立业主委员会的不足20%。［5］就算成立了业主委员会，能正常发挥作用的也不多。

谁最迫切需要住宅小区有完善的物业管理？当然是业主们，他们最为关心自己的切身利益。无疑，住宅小区（其他商业物业或商住混用物业同理）的物业管理要得到根本性改善，必须要充分发挥业主的自主管理作用，依法成立业主大会、业主委员会。

1.某些物业公司存在刁难、阻挠现象

对于这一点是绝大多数有志成立业主大会、业主委员会的热心业主们最有感受。干扰投票选举、抢夺投票箱、不给开“无欠缴物业费”证明、威胁或殴打相关热心业主、停水停电……种种违法或不正当手段层出不穷。很多热心业主为此不得不停止相关工作，满腹怨恨却无能为力。2012年7月，笔者本人也曾经在业主委员会成立之后、组织选聘物业公司期间，在小区门口横遭三名陌生年轻男子的殴打及多次电话、短信威胁。有些物业公司的心态就是“我的地盘我做主”，在小区不是一个服务者的姿态，而是一个管理者、控制者的角色，认识完全错位，然而事实又往往通行有效。

2.政府相关部门支持不足

某小区在启动成立业主大会时，“一些业主认为指导成立业委会的职能部门‘不够作为’。从2008年开始，有关部门就认为业主提供的小区内的总面积等资料，与开发商、物业公司提供的‘不一致’，到今年6月份仍然发现‘某些数据有出入’。多年来有关指导部门也没核查出个准确的数据来。”“这次积极业委会的筹建者刘女士说，在吸取了历年的教训后，他们已从城市档案馆调取了小区的相关资料，解决了面积数据等问题……”［6］然而该小区业主大会及业主委员会仍迟迟无法成立。我们认为，这与政府的支持不力有关。因为，如果开发商没有依法提供相关资料给有关部门，那么追索的责任也是在有关部门而不是业主。如果开发商没有提交相关资料，依法本不应当给予小区楼盘备案、销售①参见《城市商品房预管理办法》第七条，《商品房销售管理办法》第八条。。提供物业小区相关建设资料本不是业主或业主大会筹备组的法定义务，事实上业主个体也难以掌握该类数据。业主提供资料数据如果与政府掌握的不一致，为什么作为已经掌管该数据的有关部门不直接提供一致的准确数据给业主呢？而且，依行政法基本原则，行政机关的行政行为应当遵循高效便民的原则。

据某市相关小区业主委员会的人员反映，有些城区的物业管理指导部门（城区的住房与城乡建设局）竟然要求将业主委员会的任期刻到公章上，应是担心业主委员会逾期工作。然而，这些城区相关部门却忽视了业主委员会任期届满后做出的民事行为是当然无效的，要求一个依法成立的民间组织任期一届刻制一个公章是不太合理的。

2016年6月28日，南宁市西乡塘区人民法院审理了一起小区业委会状告南宁市住房和城乡建设局的行政诉讼案件，原告要求南宁市住建局“依法判令南宁市住房保障和房产管理局立即从严查处南宁市某某物业服务有限公司非法进驻城市春天小区、超资质经营和违法收费行为。”

笔者旁听了该案的审理并与原告方进行了交流。不论法院判决结果如何，此案开庭审理至少表明了一些业主（业主委员会）希望在物业自主管理方面得到政府相关部门更多的支持，以及对政府一些部门相关工作的不满意（认为是行政不作为）。

在行政法规领域，有一个原则是“法无许可不可为”。政府相关部门在处理物业管理事务时，面对小区业主，宜遵守这一准则，不应不作为，更不应乱作为。下面是笔者亲身经历的两个事例。

事例1：笔者所处的小区在组织小区首届业主大会并选举业主委员会时，按各级的《物业管理条例》及相关办法和指导规程规定，业主委员会成员应当为5~11名，单数即可。但负责指导的城区房管部门却要求，业委会候选人必须多出实际选出人数的20%，要有差额选举。这是超越了法律法规的相关规定，无端增加了选举业主委员会的难度，没有遵循“法无许可不可为”的行政原则。

事例2：笔者所处的小区业委会组织召开业主大会，依法选聘出新的物业公司后，与新选聘的物业公司签订了物业服务合同。当拿合同去城区房管备案时，该部门以业主委员会的任期只剩一年多，合同不能签三年的理由，①2007年修订的仍然有效的《南宁市物业管理办法》第二十二条规定，首届业委会任期只能是2年。2013年修订的《广西壮族自治区物业管理条例》第十五条规定，业主委员会由业主担任，每届任期不超过5年。不同意给合同备案。依法理，任何组织及组织领导的任期与其签订的合同、文件从无要求要挂钩、对等的。如董事长的任期只剩下10天，他签订的合同有效期只能是10天吗？虽然这种要求无任何法律依据又不符合情理，但为了给合同备案，只能更改合同期限。

3.积极人士和业主委员会成员公益奉献持续难，团结业主难

在现行模式下，部分住宅小区要从没有业主大会和业主委员会的前期物业管理过渡到业主当家做主的平等合同下的物业管理模式，其过程类似一场轰轰烈烈的“革命运动”。这当中要有富含斗争激情和公益心的发起人，要有“一不怕苦二不怕死”的积极参与人，还要有一大批想要翻身做主勇于斗争的业主，当然也一样存在只想看结果享受胜利果实的大量普通业主。发起人和积极分子除了自身要做好充分斗争的心理准备之外，要有相关法律知识储备、一定的资金奉献、个人时间的大量牺牲、面临殴打威胁的坚强意志、面对因被设障碍而导致生活不便的顽强生存能力……一旦斗争过程中面对的压力超出承受能力，权衡利弊后，往往会选择放弃。

而众多的普通业主，平时忙于各种事务，或安于现状、畏惧斗争，并不愿意投入太多精力来参与业主大会和物业管理自治的事情。还有城市住宅小区的生活环境形成基础不同于传统农村社区的血缘、亲缘关系，是由陌生人组成的社区，相互之间缺乏信任，短时间是较难认可少数突然跳出来的业主带领大家去维权的。

4.法律法规门槛设置过高致使业主大会启动难、召开难、决策难、执行难

依现行法规，要求交付专有部分20%以上的业主联名提出，才可启动成立业主大会和选举业主委员会。对于一些上千户的小区而言，并非易事。首次业主大会召开的难度很大，就算首次业主大会成功召开，选出了业主委员后，因为业主

委员会只是业主大会的执行机构，很多重要事项比如选聘物业公司、决定大笔公共维修基金使用等并无决定权，需要召开业主大会决定。对于这些事务的决定，现行《物权法》和《物业管理条例》都给出一个很高的门槛②《物权法》第七十六条及《物业管理条例》第十二条相关规定，部分事项应当经专有部分占建筑物总面积2/3以上的业主且占总人数2/3以上的业主同意；所列其他事项应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。，从维护业主权利不被他人侵占、不“被代表”的角度看是对的，但从执行效果看却不好。因为业主们平时自顾不暇，有些小区甚至近三分之一的房屋用于出租，还有些业主长期在外地工作生活极少回到小区居住，这些业主要联系上他们都是难事，更何况要在短时间内让他们参与业主大会、投票表达意见。户数越多的小区，这方面的工作就越难做。

业主大会和业主委员会即便成立了，但在现有模式下，如果面对的是前期物业服务企业，依然难以行使权能。物业企业如果不理会业主委员会的监督，业主委员会将难以开展工作。比如要查询公共维修基金的支出，物业公司只答复“我们定期公示过了”，业委会就没有办法了，没有法规支持业主委员会或业主大会可以对前期物业服务企业进行强制审计。业委会只有在组织选聘了新的物业公司后（或选了原公司），业委会的作用、业主的力量才能展现，才能获得尊重。

（二）其他主体的问题与难题：单方合同使得经营不易，恶性循环难避免

1.开发商留下的问题

开发商主导的前期物业管理模式。依现行的《物业管理条例》（2007）及《商品房销售管理办法》（2001）等，开发商在交付物业给业主时，就要与业主签订物业服务协议（即“前期物业管理合同”。这一份合同不是业主自主选择的，可以说是被强加的，没有体现市场经济规则，这也是当前国内大多数具有商品房性质的住宅小区的物业管理基本模式。

而提供前期物业管理的物业服务企业，是根据《商品房销售管理办法》第十三条①第十三条：商品房销售时，房地产开发企业选聘了物业管理企业的，买受人应当在订立商品房买卖合同时与房地产开发企业选聘的物业管理企业订立有关物业管理的协议。的授权或地方法规的要求，业主在买房时必须要与之签订“前期物业服务合同”。业主作为合同之一方一开始却不能参与合同谈判与选择，而物业公司则自始就以一个管控者、收费者的姿态出现，容易造成忽视业主权益的心态，其服务意识和责任意识自始便存在欠缺。

这种前期物业管理公司，要么就是开发商自己办的子公司，要么就是其一手主导的招标而来的公司（有些甚至不招标也不报政府相关管理部门批准），这类公司可以说就是开发商的代言人。他们从开发商那里接收相关资料、公共设施时，往往不会认真负责检查验收，而开发商正好可以利用他们掩盖自己在一些工程设施设备质量问题或规划建设上的瑕疵，混过三年五年的所谓保修期后，便不再理会。据调查，南宁市某小区的地下车库自交付即存在地面严重沙化，近三分之一车库存在因设计不合理无法使用等问题，业主个别反映被推诿，待到该小区业主大会和业主委员会成立后，发函要求开发商解决时，得到的答复便是“已经过了保修期限”。电梯、地下水管等存在质量等问题往往也是如此“解决”，造成后期物业管理困难。

有的开发商出于利益追求，把一些如绿化率不足、增加容积率多建房屋、停车场停车位不足或产权不清、没有对水电设施进行一户一表建设等不合格小区移交（居然也能通过验收），致使后期的物业管理产生许多问题。而开发商利用前期物业管理制度的不合理性掩盖遗留问题，引发物业管理上的系列不良后果。还有的开发商拖延办

理房屋产权证，或延迟交付部分公共设施等，也引起业主的不满，而业主因难以直接与开发商面谈协商，往往把怒火发在开发商请来的代理人——物业公司身上，拒绝合作、拒交物业费。此时，物业公司觉得很冤枉，认为不是自己的责任（其实物业公司也有一定责任，即在接收物业项目时应当做好检测、检验工作，不合格的不接受或至少标明问题所在，但物业公司为了接下项目很少有这么做的）。

据统计，有六七成的物业管理矛盾是开发商直接遗留问题引发的。［7］如果算上开发商利用前期物业管理制度性缺陷造成的问题来源，那么大约有90%以上的物业管理矛盾都来源于开发商和前期物业管理制度。

2.物业公司的难题

如前所述，目前大多数小区的物业管理合同实质是一种没有把业主作为平等相对方对待的单方合同，业主的意思自治并没有得到体现，物业公司的服务意识和服务质量也就时常跟不上。这种情况下物业服务过程中部分业主就会使用各种各样措施来进行“不合作的抵抗”。

（1）收费难。收费难相信是很多物业公司普遍面临的问题，在物业公司看来，业主不愿意交费的理由五花八门。有不满意服务质量的（可能占比例最大，包括对治安、卫生、绿化维护等不满），有嫌收费高的，有对公共设施不满意的，有认为没办好产权证的，有被偷盗后要求物业赔偿得不到满足的，有想白占便宜不出钱的，等等。有从事物业服务的行内人表示，一般的物业公司，能有七八成的收费率就算不错了，能有五六成收费率基本略有盈余。有些小区，甚至收费率只有两三成。［8］现实中也不乏一些小区物业坚持不住，突然卷物撤走之事。

（2）提高服务质量难。因为收费难，物业公司又要维持一定的利润收入，就会不断降低成本，如减少人员、降低卫生要求等，服务质量一降低，又会有一批业主要抵制不交费，从而使物业公司的经营更困难，又进一步降低成本……如此循环，直至物业公司自行退出小区或部分业主不堪忍受自发行动起来，试图组织业主大会和业主委员会进行维权活动。如果没有组织起业主大会和业主委员会的，一些小区的物业管理便从此“停摆”，陷入无人管理服务的境地，成为“脏、乱、差”的典型。

（3）取得业主认可难。物业公司一般不愿意接手老旧小区。①物业项目依法不能自行总体转让，但目前这种情况仍不鲜见。因为老旧小区多数经历了上述恶性循环，重新启动、规范管理不易，业主也不再信任不请自来的物业公司所以不愿意交费。这便是恶性循环走到终点的标志。而在现行物业管理模式下，可以预见，如果不改变，将会有更多物业小区变成为“脏、乱、差”甚至无人管理的老旧小区。

此外，还存在政府相关部门的难题：小区多，物业公司多，问题多，人力有限等。在此不展开论述。

三、完善立法，破除物业管理难题

笔者试图从一些发达国家寻找物业管理的先进经验，然而其文章基本都是介绍优点。［9-12］对业主及业主委员会与物业公司之间的矛盾如何解决？开发商遗留问题如何解决？政府不作为或乱作为如何解决？并没有相关规定。所以，我们只能是自己摸索经验，找出办法。诚如习近平总书记所言：“解决中国的问题只能在中国大地上探寻适合自己的道路和办法。”［13］在中国知网上搜索篇名中含“物业管理”的文章，达2万多篇，搜索“物业服务”，相关文章也有3000多篇，

可见论者之众，然而解决之道虽多，问题依旧堆积。或者对于多数文章作者而言（包括笔者），或许是坐而论道易、躬身行事难。笔者看来，主要原因是我们国家当前的物业管理法规存在根本性缺陷，必须给予大手术进行调整，“工欲善其事，必先利其器”，要使广大业主能高效便捷行使法律这一有效武器，真正掌握对居住小区的物业管理自治权。

我们要直面现行法律法规不健全甚至矛盾的地方，在修法时进行调整，以利其事。政府相关部门（主要指各级住房和城乡建设局及其内设负责物业管理的机构）、社区管理部门也应认清角色，调整姿态，协助、指导业主做好物业管理运作。

（一）应当允许多种物业管理形式存在

《物权法》（2007年修）已经明确了业主对自身财产的管理权利和业主作为物业区域内法定物业管理人的身份，其第81条对物业管理方式做出了明确规定，即“业主可以自行管理建筑物及其附属设施，也可以委托物业服务企业或者其他管理人管理”。可见，《物权法》至少规定了三种物业管理方式:业主自我管理方式、业主委托物业服务企业管理的方式和业主委托其他管理人管理的方式。再看国务院制定的行政法规《物业管理条例》（2007年修）第2条：“本条例所称物业管理，是指业主通过选聘物业服务企业，由业主和物业服务企业按照物业服务合同约定，对房屋及配套的设施设备和相关场地进行维修、养护、管理，维护物业管理区域内的环境卫生和相关秩序的活动。”这其实把物业管理形式单一化了。《物权法》作为比《物业管理条例》位阶更高的重要法律，效力应当更强。所以，地方如果制定了与《物业管理条例》不符但符合物权法原意的地方条例或文件，应当可行，但同时更应当对《物业管理条例》的相关规定进行修正。

事实上，一些小区的实践已经突破了《物业管理条例》，进行了完全的物业自主管理或聘用职业经理人的管理模式。［8，14］这种不需要聘用物业管理公司的模式，应当得到允许甚至鼓励，也许会成为将来物业管理的主流模式。

（二）改革目前的前期物业管理制度

如前述，目前的前期物业管理制度违背市场经济法则，在这里只有卖方，没有买方。因为前期物业企业完全是开发商选定的，本应作为买方的业主在这当中完全是被动、被迫接受，没有体现民事行为是行为人意思自治的民法基本原则。正是这种模式埋下了物业公司肆意侵害业主权益的隐患。从物权的角度看，业主入住后，能够掌控的只是其专有物权部分，对共有物权部分则是毫无管控权利，因为控制权在物业公司手上，这实际上造成了业主物权权利的不完整。［15］

如果我们修改法规，可以在法规中规定：在业主大会成立之前的前期物业由开发商承担，费用亦由开发商承担。入住业主够条件成立业主大会后，此时开发商为减少成本会积极促进业主大会的召开和成立，业主大会召开、成立并选出业主委员会后，直接从开发商的手上验收承接物业的各种资料、设备，完成物业共有部分的移交。此时业主也才完全享有物权。这种做法的好处是能够从源头上阻止开发商把有瑕疵的物业项目交付给前期物业管理公司从而规避责任，也使业主一开始就不受物业公司的控制而可以在接收物业项目时就能行使物业管理的自由权，因为只要物业一天不移交给业主大会或业主委员会，前期物业费用完全由开发商承担。这种做法也不会造成各方权利的不平衡，开发商可以在房价里打入前期物业管理成本即可，依然是业主为前期物业服务“买单”，但后续的物业权利却会容易得以实现。

（三）对业主、业主大会、业主委员会重新进行法律定位

1.业主的定位

业主是小区的主人，享有相应的物权权利。

同时，基于现代物业（公寓式楼盘）的特点，根据《物权法》第七十条，“业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。”在合法物业企业进驻的情况下，缴纳合理的物业费用、适当使用共有部分是每个业主的法定义务。而同时，为了维护自己及与他人共同利益，适当参与物业管理事务（如参与业主大会）则也是每个业主的权利和义务。

对业主参与业主大会的身份认定问题，有些地方政策执行偏窄，只认房产证或购房合同上的名字。其实，如无相反证明，配偶是当然的共有人，也应当是业主。对物业管理而言，“业主”的定义可以在物权法范围内有个突破，不局限于享有所有权的人才是业主。因为有些业主长期把房子出租给他人，无心或无暇处理物业管理事务，针对这情况，建议立法规定租用物业连续6个月（姑且这么定）以上的承租人，可以依授权代理行使物业管理权利，因为承租人更为关心小区的治安、卫生、水电等问题，切身利益也更直接受物业管理的影响。我们也可以不需要在法理上突破业主的身份定义，只要物业法规授权业主可以委托承租人代理行使业主权利即可——这种规制是需要有的，因为这种代理关系虽然符合民法及合同法规则，但目前实践中相关政府指导部门因硬套物业管理相关规则而否定这种代理关系。

2.业主大会、业主委员会的功能定位与协调

依现在的物业管理法规精神，业主大会不仅指的是某一次业主大会会议，也应当是小区的最高权力机构。既如此，就应当发挥小区最高权力机构的作用。但《物权法》和《物业管理条例》对业主大会和业主委员会能否成为适格诉讼主体都采取回避态度。首先，我们应当在法律上明确业主大会具有独立民事主体的资格，［16］最好是通过修改《物权法》或最高人民法院出台相关司法解释。这样，其才能有自己的办公场所、资产、账户、印章、经营权等。此外，如果认为物业公司、政府部门或个别业主的行为侵害了其权益，经沟通仍不能解决的，可以独立向人民法院提起诉讼，通过司法途径维护整个小区的正当权益。

目前，一些应当是业主大会的功能被业主委员会所代行。如在南宁市，业主委员会是可以持有“某某小区业主委员会”印章的，意即可作为独立法人。司法实践中在有权机关登记备案后的业主委员会已经得到认可，除了最高人民法院的相关答复①根据最高法院（2002）民立他字第46号函答复、（2005）民立他字第8号函答复，分别认可了业主委员会的原告资格和被告资格。外，还有一些地方法院明确业主委员会能作为民事诉讼的主体——如重庆市。但业主大会的民事主体资格却鲜有得到认可。现行法规没有确定业主委员会及其成员能够独立承担民事责任，不能独立承担民事责任，就不宜成为独立民事主体，至多是作为代理人受业主大会委托参与民事诉讼。长远看，业主大会应当有印章，即享有民事主体资格，2009年住建部颁布2010年实施的《业主大会和业主委员会指导规则》第三十四条规定：“业主委员会办理备案手续后，可持备案证明向公安机关申请刻制业主大会印章和业主委员会印章。”但实践中能给业主大会刻章的不多。

我们还可以考虑模拟公司制，业主相当于股东，业主大会相当于股东大会，业主委员会相当于董事会（其成员可以获授权持掌业主大会的印章，也可以同时有业主委员会的印章），而业主委

员会主任就相当于公司里的董事长。另外，应设立业主监事会，监督业主委员会，以避免业主委员会成员滥用职权导致腐败。而这些制度，都可以通过召开小区大会拟定《管理规约》来制定，并不违法。小区的《管理规约》即相当于小区的“宪法”，要充分发挥作用。

当业主大会享有独立民事主体资格，那么它就可以授权业主委员会或其他人对小区部分事务进行管理、对相关资产进行经营。所以，对于业主委员会的经营资格问题，应当改变目前的法规限制②《物业管理条例》并没有明确限制，但一些地方规章进行了限制，如《南宁市物业管理办法》（2007）第二十九条：业主大会、业主委员会应当依法履行职责，不得作出违反法律、法规的决定。业主委员会不得从事直接经营活动。，只要经过业主大会授权，业主委员会应当可以经营物业小区的资产，包括自行组织物业公司进行自我管理。因为根据物权法，对于小区的公共部分，属于全体业主的建筑物区分所有权的共有部分，达到法定比例的业主决定自行经营自有物业财产，合乎法理，不应禁止。目前的通常做法是由业主委员会通过合同方式与物业公司约定，将公共部分经营收益部分划归全体业主由业主委员会进行管理，但业主委员会或业主大会是不能、不敢直接经营的。因为依目前法规，业主委员会只能是公益的，没有经营权。如果我们规定让业主大会或业主委员会登记为盈利性法人，享有经营权；这样既能保证业主委员会的工作经费，又能促进全体业主共同资产的保值与增值、增加公共维修基金。最简单的经营就是公共场所租赁、停车管理、广告位出租等。

（四）修改、完善法律使业主大会的成立、召开、运行更便利

如上所述，业主大会成立与召开、业主委员会选举与运作等方面都存在着极大困难。应当在修改法律时降低一些门槛，去除一些障碍。如原要求20%的业主签名方能启动申请成立首届业主大会，能否改为10%甚至5%？住建部的《业主大会与业主委员会指导规则》（2010年）第二十七条规定：“物业管理区域内业主人数较多的，可以幢、单元、楼层为单位，推选一名业主代表参加业主大会会议，推选及表决办法应当在业主大会议事规则中规定。”这规定有利于解决一些小区人数太多的问题，但在相关《物业管理条例》中应当明确下来何为“业主人数较多”，操作中相关政府指导部门常常偏保守。建议有1000户甚至500户以上的业主应当就可算作人数较多了（天津市在此问题上放开尺度最大①《天津市物业管理条例》（2008年修订）第十三条：业主数不足一百人的，全体业主组成业主大会；业主人数在一百人以上的，可以按照业主总数的一定比例推选业主代表，组成业主代表会，代表业主履行业主大会职责。业主代表会的代表组成，不得少于三十五人。）。如正在征求意见修订的《南宁市物业管理办法》（2015年草案），拟规定每名业主代表可代表20名业主，这样的修订很好。但草案要求要有2000户以上的小区才能这么做，要求有点偏高。从《物权法》和民法的代理制度出发，任何业主都有权委托他人代理自己的物权事务，且并没有代理人不能同时代理多人的要求。这种修改，并不需要改变《物权法》第七十六条。有了完善的代表制，业主大会的召开和运行（主要是对重大事项的表决）就会便利、高效得多。

（五）相关政府部门的职能规划应更合理

这里指的政府部门，主要是指县级及市级的房地产行政管理部门，因为它们直接面对每个小区的物业管理事务，由它们来监督、指导、处罚业主委员会、物业公司。如上所述，在业主积极组织业主大会和选举业主委员会、选聘物业公司时，政府相关部门应主要起指导和帮助作用。业主在行使自我管理权，管理自己有物权的小区，对于没有违反法律（主要是指《物权法》《合同法》等高位阶法律，而不是下位的物业管理条例或办法）的，就应充分支持。

面对业主及业主大会、业主委员会，根据现行法规，政府各级部门（包含居委会这类行使部分公权力的非政府组织）行使权力的性质是“指导与监督”，那么，相关人员就应在尽力尽责“指导与监督”的基础上，积极作为而不逾权乱作为。例如前文提到的对业主大会相关选举、选聘结果的“备案”问题，只要业主大会和业主委员会没有违规违法行为，相关部门就应当给予相关业主自治活动结果予以备案。备案更多应当是一种形式审查，而不是实质审查，只有材料齐全，就应当给予备案，由此解除业主大会和业主委员会成立难的最后一道障碍。如果相关部门拒不备案的，可以考虑从物业管理法规上明确规定业主大会和业主委员会的相关选举、选聘结果依然有效。从备案的本质来说，备案与否本就不是该法律行为生效与否的判断依据。当然，在目前，如果没有取得有权部门的备案证明，业主大会和业主委员会相关法律行为的合法性就会受质疑，会面临无法刻印公章等问题。

面对物业公司，政府当前工作重心应当监督其依法、依合同行事，对违法行为要坚决处罚。除了行政处罚外，在物业领域要引进刑事处罚手段。目前鲜见被列为刑事案件的案例。对一些物业公司的行为，其实可以上升到刑事案件来处罚。例如：本没有物业服务资质或无合法合同，强行提供服务，采取停水停电甚至威胁、殴打方式强迫业主缴费，已经涉嫌强迫交易罪（参见刑法第226条）。但业主作为受害者报了案却不被受理，被认为只是一般民事纠纷，不予立案，导致业主合法权益进一步受损。其实，这种行为如长期存在，变成一种有组织的违法犯罪活动，是有可能会演变为称霸一方、欺凌业主的黑恶势力的黑社会性质犯罪的。目前这些违法活动常见报道，但被依法处置的物业公司和相关责任人的报道却不多见。相反，我们不时看到一些令人心寒的业主合法权益被无端侵犯的报道。［17］

（六）重新规划街道办、社区居委会在物业管理中的职能

目前看，街道办、居委会在住宅小区物业管理方面发挥的作用可小可大，主要看相关业主的努力和当事职员的态度。笔者认为，可以将街道和居委会的“指导与监督”职能改为“协助与支持”，“指导与监督”职能交给县（区）及以上的房产管理部门为宜。

因为街道办是派出机构，不属于一级政府机构，在网络化、信息化高度发达的今天是否应保留本就存有很多争议；居委会则是社区居民的自治组织，其人员严格讲不属于公务员队伍，也不是事业编制，只是合同工。而住宅小区的业主大会也是业主的自治组织，为何彼自治组织可以指导和监督此自治组织呢？而且居委会人员业务素质参差不齐且人员不稳定，很多工作人员的物业管理法规知识还不如热心相关事务的业主扎实。遇到问题就要请示住建局或是要求业主直接请示住建局（包括部分街道办的工作人员），既然如此，为何法规还要规定由他们来“指导”呢？更重要的是他们对于小区业主而言是“无产”的，从物权法角度而言就应是“无权”的。所以授予他们享有对业主大会和业主委员会进行指导监督的权力，于法理有悖、于情理不符。有些城区在操作中还一定要街道办主任（或街道办其他领导）担任业主大会筹备组组长，这是于法无据的，筹备组组长为什么不能由业主来担任呢？业主担任可以更好避免不作为或乱作为。

然而，在实践中街道办、社区居委会虽然不属于一级政府机构，但根据我国实际情况，他们事实上又发挥着最基层政府角色的作用，与上级政府的联系也远比业主大会、业主委员会或物业公司紧密。特别是一些居委会，他们既然已经无偿进入小区取得了办公用房，就不能对小区的物业管理事务不闻不问，小区的治安、卫生、交通等，都有义务出力帮助维护，帮助业主和物业公

司共同管理维护好小区的物业秩序，共创和谐平安小区。目前，街道办和居委会在小区物业管理方面热心还不够，相关业务知识，有待加强，以便更好地发挥协助与支持的职能。同时，对街道办和居委会而言，他们对业主大会、业主委员会“指导与监督”的职能应当弱化或去除。

四、结 语

2012年十一届全国人大五次会议期间，许金和、南存辉、任玉奇等91位代表提出3件议案，建议制定物业管理法。［18］期待这一建议早日被采纳实现。物业管理法规是时候由行政法规提高至法律的位阶。但这一次立法升级的指导思想应首先侧重考虑业主利益，兼顾平衡多方权益。

物业管理问题在当今中国社会，已经成为一个综合性的社会问题。既要维护业主物权利益，又要社会管理秩序保持和谐安定。涉及相关法规要适当调整、政府要依法合理行政、物业公司要合法经营等多个主体的权能与利益的划分。“路漫漫其修远兮，吾当上下而求索”，我们或可乐观一些，通过各方的共同努力，还物业管理一个应有的和谐状态，给广大业主一个应得的宜居小区。

［1］王方杰.物业管理满意程度仅五成［N］.市场报，2002-07-10.

［2］许润润.常州一项物业管理满意度调查显示 近八成市民不满意小区物管［N］.新华日报，2006-04-10（B02）.

［3］田凤姹.中小城市物业管理顾客满意度评价模型［J］.科技信息，2011（16）:114-115.

［4］杨国霞，沈山.城市住宅小区物业服务满意度评价——以徐州市为例［J］.开发研究，2012 （1）:156-160.

［5］梁如雪，唐柳凤.南宁市2千多个有物业的小区 成立业委会的不足20%［EB/OL］.（2015-01-26）［2016-04-12］.http://www.gx.xinhuanet. com/newscenter/2015-01/26/c_1114125708.htm.

［6］骆南华.天赐良园小区遭遇“八年之痒”［N］.南国早报，2014-06-19.

［7］张农科.关于我国物业管理模式的反思与再造［J］.城市问题，2012（5）.

［8］霍红霞.如何构建和谐社区的物业管理——以包头市物业管理现状为个案［J］.阴山学刊，2009（4）.

［9］白小弟.国外物业管理模式的几点启示［J］.窗口，2008（4）.

［10］胡慧平.国外物业管理的成功之道［J］.中国房地产信息，2005（12）.

［11］田锋，梅阳.国外物业管理经验手探析［J］.城市住宅，2014（7）.

［12］张年.美国物业管理概况及其借鉴与启示［J］.中国物业管理，2007（4）.

［13］习近平.解决中国的问题只能在中国大地上探寻适合自己的道路和办法［EB/OL］. （2014-10-13）［2016-04-12］.http://news.xinhuanet. com/politics/2014-10/13/c_1112807354.htm.

［14］孔丹.探索我国物业管理的新路子——以中山巷社区物业管理公司为例［J］.福建建筑，2007（6）.

［15］潘嘉玮.论物业管理的物权性质［J］.暨南大学学报：哲学社会科学版，2006（5）.

［16］孟强.论业主大会的诉讼主体资格［J］.政治与法律，2009（8）.

［17］骆南华.天赐良园小区遭遇“八年之痒”［N］.南国早报.2014-06-19.

［18］陈丽平.住建部将适时建议物业管理立法［N］.法制日报，2012-12-17（3）.

［责任编辑：丁浩芮］

The Predicament of Residential Realty Management and the Suggestions to Related Laws and Regulation——Based on Personal Experience and Legal Practice

Wei Jiachao

R ealty m anagem ent is facing m any difficulties. Those w ho organized and established O w ners' C ongress can better realize this situation. A m ong the interests and pow er of ow ners， realty com panies， developers （construction units） and governm ent， the ow ner is the w eakest. B esides the support and help of the relevant governm ent departm ents， street and neighborhood com m ittees， above all im portant， form legislature， w e should substantially revised the property m anagem ent regulations" and related to a series of law s and regulations. W e suggest that allow ing the existence of various form s of realty m anagem ent m ode； developers should be assum e m ore responsibilities of prelim inary realty m anagem ent； it is necessary to clarify the legal status of O w ners' C ongress and O w ners' C om m ittee and to em pow er O w ners' C ongress and O w ners' C om m ittee legal personality. W hat is m ore， it is essential to adjust street， neighborhood com m ittees and other organizations in the realty m anagem ent functions for the interests of ow ner. The am endm ent of realty m anagem ent regulations should be convenience and efficient for ow ners to convene O w ners' C ongress and achieve their rights of ow n realty m anagem ent and autonom y.

R ealty M anagem ent； O w ners； O w ners C om m ittee； R egulations A m endm ent

DF458

A

1673-8616（2016）04-0092-12

2016-04-12

广西教育厅立项、广西大学赞助“大学生创新创业训练计划”项目“改善南宁市住宅区业委会成立及运行机制的法律问题研究”（201610593310）

韦家朝，广西大学学报编辑部副编审、律师（广西南宁，530004）。