论诈骗罪中处分行为的外在要件——以虚拟财产为对象

刘璐

(南京师范大学 法学院，江苏 南京 210067)

论诈骗罪中处分行为的外在要件
——以虚拟财产为对象

刘璐

(南京师范大学 法学院，江苏 南京 210067)

互联网络技术在生活中的应用逐步深化，虚拟财产应顺应时代的变化，成为刑法保护的对象。处分行为作为诈骗罪的构成要件，面对虚拟财产，在坚持“占有转移说”的同时，也要根据虚拟财产的密保措施，具体分析处分行为的有无与起止，以此判断诈骗罪的成立。同时，确定虚拟财产的价值认定原则，为将虚拟财产纳入刑法保护进一步铺平道路。

诈骗罪；处分行为；虚拟财产；占有转移；封缄物

一、处分行为的外在要件

关于刑法语境下处分行为的客观内涵，理论界有不同的观点:一是“占有转移说”，即受骗者只要把财产转移给行为人或第三者占有，处分行为即告完成；二是“所有权转移说”，即认为只有在受骗者向行为人或第三人转让了财产的所有权，并交付财物或者其他财产性利益时，才可称完成了处分行为。

要定义“处分”(处分行为)这一刑法语境下的法律概念，首先需要理解其民法定义。在民法理论中，处分、占有、使用、收益是所有权的四大权能，直接影响现存权利的法律行为，如将权利变更、转让，在一个特定的权利上设定负担或取消某项特定权利；所有权人处分其所有权的行为，如转移所有权或在所有权上为他人设立用益物权；债权人的转让、免除其享有的债权等行为。[1](P436～437)从广义上理解，处分包括事实上的处分和法律上的处分。前者指有形的变更或毁损物的本体，例如拆除房屋重建、裁布制衣；后者包括债权行为(如租赁、买卖)和物权行为(如所有权的转移、抛弃、担保物权的设定)。[2](P390)

显而易见，民法理论中的处分是对财产所有权的转移，可直接引起物权或债权的变动。“所有权转移说”是在民法理论的基础上提出来的，该说完全继承了“处分行为”这一概念的民法定义。但事实上，刑法语境下的处分与民法有很大的差异，应受刑法处罚的行为为违法犯罪行为，然而在民法原理下，违法行为不具有法律效力，依靠违法犯罪手段取得财产并不能引起物权与债权法律上的变动。无论盗取还是劫取，刑法中的取得都是基于事实上的侵犯财产的状态，通常不会改变财产本质的法律属性。财产在民法中的处分权限不会随被侵夺的状态做出任何改变，权利人仍在法律上对被侵夺的财产享有法律上的权利面纱。[3]如果依照“所有权转移说”，则陷入了一个无解的循环：欺诈得来的财物无法引起法律上的所有权转移，因此欺诈行为不构成犯罪。由此可见，采用“所有权转移说”，将大大限缩诈骗罪、敲诈勒索罪等基于被害人不自由转移财产的犯罪范围。另一方面，在取得型财产犯罪中，无论劫取、盗取，抑或挪用、侵占财产，均不导致法律意义上所有权的转移，财产所有权依旧属于权利人。同理，骗取财产也并不需要被害人有所有权转移的意思。“所有权转移说”的致命缺陷在于，将使所有以借用为名的欺诈行为只能被视为盗窃罪或侵占罪。“所有权转移说”的缺陷是没有认识到不同部门法之间法律概念的不同含义，将民法概念生硬搬入刑法体系，造成法律适用的混乱。

目前，刑法学界的主流观点是“占有转移说”，该说认为只要受骗者在错误认识主导下将财产转移占有，即可认定为对财产的处分。张明楷教授是“占有转移说”的坚定的支持者。他认为，“处分财产不限于民法意义上的处分财产(即不限于所有权权能之一的处分)，而意味着将被害人的财产转移为行为人或第三者占有，或者说使行为人或第三者取得被害人的财产。”[4](P1003)如甲以非法占有为目的，欺骗乙说有急事需借用乙的汽车，乙将汽车交给甲后，甲驾车逃之夭夭。乙并未向甲转移汽车的所有权，但甲依旧构成诈骗罪。在二人间的诈骗案件中，受骗者是否对被骗财产享有所有权，并不影响诈骗罪的成立，只要财产居于受骗者占有之下即可。日本学者西田典之教授指出，“要认定存在处分行为，首先必须存在基于被诈骗者的瑕疵意思表示，财物的占有发生了终局性的转移。”[5](P152)即使是反对者的论证，自身也难以否认这样一个事实：占有转移是处分行为的内容之一，处分行为通过财产的占有转移寓于客观外在。没有客观可察的占有转移，处分行为的有无将无从谈起。至于二者在诈骗罪的判断中承担的职能，也并不能作为将占有转移这一处分行为的客观要素从处分行为的整体概念中分离出来的理由。因此，从诈骗罪适用范围的合理性角度考虑，本文采“占有转移说”的观点。

刑法上的占有不是描述性的，而是规范性的概念，它揭示的不是一个简单的事实，而是能够反映其背后隐藏着的社会关系。[6]虚拟财产、第三方支付等新生事物的出现，对以社会一般观念为评价标准的占有理论造成了一定的冲击。“刑法学是最精确的法学，而精确的刑法理论以及由此产生的精确的刑法规定，就是在为社会及其成员规定精确的自由度。”[7](P1)因此，刑法规范设定下的占有转移应当是一个精确的瞬间的时间点。通过确定占有转移完成的节点，可以得知处分行为是否已经做出并完成，从而判断诈骗罪与非罪、此罪与彼罪的区分界定。

在判断占有是否转移时，应注意占有转移与占有松弛的区分。为了避免推导出荒谬的结论，刑法理论承认权利人的暂时离开不会导致其对财产失去事实上的管理支配地位，而一旦承认“暂时离开”，并不必然导致丧失占有，占有概念必然会在时间和空间上出现一定程度的松弛。将占有松弛也归入占有状态，意味着刑法理论对占有的有无更注重观念上的规范性判断。[8]在实际案例中，很多学者倾向于将受骗者没有处分意思作为认定不存在处分行为的根据，却忽略了其实根本不存在占有的转移，更何谈占有转移的意思表示。事实上，通过仔细判断，我们会发现，在许多电信网络新型犯罪中，实际上并没有发生财产的占有转移，因此根本不需要通过处分意思判断处分行为成立与否。

二、虚拟财产作为犯罪对象的正当性

目前，我国刑法理论对于占有转移的研究应该进入一个新的阶段，它可以提取出能普遍适用的一般性规则，可以为复杂的社会现象提供一致的逻辑标准来予以解释，并且可以作为稳定、确定、可行的判断方法来迎接新案例。[3]然而，为了实现这一目的，事实性的占有概念面临难堪重任的尴尬，因为新型案件中的犯罪对象多为没有实体的东西，固守事实要素的占有概念难以对此作出回应。当然，最直接的途径，是不将其视为占有处分的对象，从而拒绝承认这些不具实体形态的东西受刑法保护的正当性。但这样难以有效回应社会现实，失去了刑法解释应有的效力。

在电信网络新型犯罪日渐猖獗的今天，在作为重灾区之一的虚拟财产市场，我国法律至今未对虚拟财产的法律地位作出明确的定义。加之由于虚拟财产自身特殊性导致的监管空白、交易痕迹难寻、追偿难度大等一系列困难，实务界对以虚拟财产为对象的电信网络新型犯罪，往往由法官依据经验自由裁量，导致大量同案不同判的现象，在此有必要予以厘清。

诚然，虚拟财产是虚拟的，具有客观非物质性、有限的空间性、有限的时间性，但不能忽视的是，虚拟财产同时也具有可支配性、有限的数量性、付出性、度量性、交易性、唯一性等传统意义上的财产特征。网络游戏中的虚拟财产是在网络在线游戏的互联网空间的基础上，在网络游戏运行环境中，由玩家通过账户ID占有的“货币”、“武器”、“宝藏”，这些财产存储在游戏运营商的服务器上，由玩家随时调用。

如何应对此类犯罪，刑法理论界与实务界都存在争议。随着此类犯罪案件数量的激增，越来越多的法院判决将侵犯虚拟财产的行为认定为相对应的侵财犯罪。而反对者则认为，针对虚拟财产的犯罪行为如需要刑法规定，应按照非法获取计算机信息系统数据等计算机犯罪定罪处罚，不应作为侵财犯罪处理。主要原因在于：第一，虚拟财产相对于金钱财产等有形资产以及电力、天然气等无形资产来说，存在明显差异，将侵财犯罪的犯罪对象解释为“公私财产”超出了司法解释的法定范围。第二，虚拟财产的法律属性是计算机信息系统数据，非法访问并获取计算机信息系统数据，依照法律规定应适用非法获取计算机信息系统数据罪。第三，将侵犯虚拟财产的行为归为财产犯罪会带来一系列的问题，尤其是犯罪数额的认定，目前缺乏公认的计算方式。第四，刑事立法和司法也很少将侵犯虚拟财产的行为归为财产犯罪。尤其是我国台湾地区2003年修订刑法时，将电磁记录从原动产范围内删去，实际上就是否认了计算机数据的财产化。[9]

但是，所谓电子数据的形式只反映了虚拟财产的自然物理属性，虚拟财产不仅可以交换现实世界的财产，其自身也形成了一个成熟的市场，有其交易的内在机制。现在，虚拟财产的价值已经超越了电子数据本身，不再是只存在于虚拟空间的电子数据，应当成为刑法语境下财产犯罪的对象。侵犯虚拟财产这种类型的电子数据，实际上就是侵犯权利人的财产权益，因此，以窃取、欺诈等方式侵犯他人虚拟财产的，依照刑法的规定，应追究其相应的财产犯罪刑事责任，如此，才能更好地保护被害人的财产权利，弥补被害人的财产损失。相比之下，非法获取计算机信息系统数据罪，主要是保护网络的安全秩序，并未完整评价行为人的犯罪行为给被害人造成的全部损失。

2010年6月3日，国务院文化部颁布的《网络游戏管理暂行办法》赋予了游戏币等网络虚拟财产“网络游戏虚拟货币”的概念，而首次提请十二届全国人大常委会第二十一次会议审议的《民法总则(草案)》第104条规定，民事主体依法享有物权，并明确指出法律规定了具体权利或者网络虚拟财产作为物权客体的，依照其规定。此外，《民法总则(草案)》第108条第2款第8项还规定，民事主体依法享有知识产权，同时列举了作品、专利、商标等9种客体，其中包括“数据信息”。至此，虚拟财产的法律地位首次得到了法律意义上的承认。

三、虚拟财产的占有与转移

提起针对虚拟财产的犯罪，就不能不说到虚拟财产的账户密码问题。虚拟财产具有客观非物质性及可支配性的特殊属性。以虚拟账号为例，网络服务运营商在每位用户注册时，给予其账号，并由其自主设定登录密码。此时的账号是该用户登录网络服务平台的通行证，且是独一无二的。即使用户可以多次在运营商处申请新的账号ID，但就网络世界而言，每一个ID都作为独立的用户个体存在。账号ID需要用户花费时间、精力去经营，在此过程中，账号积累相应的经验，获得系统发放的奖品，或者用户为获得更多功能的体验，以真实货币向运营商购买会员资格，并根据用户的言行质量、处事风格，吸引其他用户对该ID的关注，从而积累一定程度上的人气。为保障用户对账号的支配及其个人隐私不受侵犯，用户设置的密码是唯一的直接登录途径，只有密码与用户名百分之百匹配，才能登陆账号，并对账号本身以及账号附随的虚拟财产予以支配。因此，若要取得对账号类虚拟财产的占有，掌握其登录密码是必要途径。但有观点认为，无论何人，使用权利人的账户密码就能支配其中的虚拟财产，因此，账户密码的交付，即意味着虚拟财产发生占有转移。在此先看一个貌似并不相关的案例：2014年3月份，李茂隆与肖某、李某等人利用多部手机群发内容为“能帮办高额贷款信用卡”的短信到他人手机上，如果受骗对象回拨手机，则由李茂隆安排肖某、李某等人接听或李茂隆亲自接听，在电话中安排统一的台词，以代办高额低息银行信用卡为名，诱骗受骗对象在卡中存入款项，作为“升级”所需的“流水”，并将此过程中收集到的受骗对象的身份证资料、电话号码、信用卡卡号、信用卡密码等资料交给“飞胖子”，由“飞胖子”在办“升级”的过程中将受骗对象信用卡内的存款转出骗走。该案审理过程中，辩护人提出辩护意见，认为李茂隆并不是以诈骗方式获取被害人的信用卡资料信息进而冒用，而是通过对被害人实施欺诈，以能够办理高额贷款信用卡为由，让被害人产生错误认识，从而将自己的财产置于上诉人李茂隆的控制之下，应构成诈骗罪，而非信用卡诈骗罪。但广东省珠海市中级人民法院二审认为原判决定性准确，对上诉人李茂隆的辩护人所提辩护意见不予采纳，维持一审法院认定构成信用卡诈骗罪的判决。*(2015)珠中法刑一终字第89号判决书。从表面上看，上诉人李茂隆等人是通过发送短信、拨打电话等手段，对不特定的多数人实施诈骗，即俗称的“电信诈骗”，一般而言，电信诈骗涉及的罪名主要为诈骗罪。但仔细分析，上诉人李茂隆等人通过虚构有能力办理高额贷款信用卡的事实，并以需要打印银行流水为由，让被害人将款项存入银行卡，被害人产生的是李茂隆等人能够办理高额贷款信用卡的错误认识，而并非交付财物的错误认识。被害人交付身份信息、账号密码，是便于李茂隆等人为其办理业务，而非登录其账号并处分其财产。李茂隆等人真正将被害人钱款转走，依托的是在欺骗被害人办理信用卡过程中所骗取到的被害人的身份证号、银行卡号、密码等信用卡信息资料，之后，采用冒用他人信用卡的手段，将被害人存入其中的钱款转走，其行为符合信用卡诈骗罪的构成要件，应被认定为信用卡诈骗罪。

由此可见，存放虚拟财产的账号密码与银行卡密码类似，都有着如同房间钥匙的功能。但就如交付钥匙不等于转移了房间内物品的占有一样，密码的交付也不当然造成账户内虚拟财产的占有与转移。但是，这只是针对行为对象是账户内虚拟财产的情形，针对账号本身的案件，如何判断账号的转移，有不同的判断标准。

2014年年初，被告人黄某、林某经商量，由被告人林某提供电脑、宽带，被告人黄某在被告人林某家通过玩魔域游戏，在游戏中向玩家实施诈骗。2014年5月5日晚上，被告人黄某通过魔域游戏，与夏某某取得联系，假装商谈以人民币10000元从夏某某处“购买”魔域账号。后被告人黄某立即通知被告人林某编辑短信，通过冒充建设银行给夏某某发送两条汇款短信的手段，使夏某某误以为已收到人民币4000元和人民币5800元的汇款，从夏某某处骗取账号及密码。被告人黄某在收到账号后立即将该账号的密码进行更改。经鉴定，该魔域账号价值人民币7930元。法院判决认为，被告人黄某、林某共同以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额较大，其行为已触犯刑律，构成诈骗罪。*(2014)东刑初字第1305号判决书。这一判决显然认同网络账号ID具有财产价值，可以成为财产犯罪的对象。

本案中，被害人夏某某收到被告人伪造的建设银行汇款短信，产生了对方已支付10000元对价的错误认识，并基于该错误认识，将账号及密码交付给被告人黄某。此时，被告人黄某已取得对魔域游戏账号的占有，但被害人夏某某对该账号的占有依然存在，告知他人账号密码的行为并未当然排除夏某某本人对该账号的占有，夏某某依然可以不受妨碍地直接登录其在魔域游戏中的账号，甚至可以通过更改密码的方式，将该账号再次完全据为己有。处分行为的对象是财产的占有，并不以所有权的转移为必然条件，占有转移并不要求排除权利人的原始占有。权利人向行为人交付用户密码时，已经视为向他人转移了账号的部分占有，他人是否能进一步排除行为人自身的占有，取得完全的占有，并不影响对处分行为成立的认定。事实上，当权利人将账号密码交付于行为人时，行为人对账号的事实控制力具有了几乎等同于账号所有人的程度。两者的事实控制力已非常接近，此时二者应为共同占有人。[10]虽然被告人只得到了百分之五十甚至可能更少的占有，但仍能视为占有转移的完成，处分行为此时已经完成。直到被告人将该账号的密码予以更改，才完全排除了夏某某对该账号的支配地位，此时被告人对账号的占有达到了百分之百的圆满状，而夏某某基于本权的占有被彻底排除，因处分行为受到了财产损失，此时诈骗罪既遂。这里应当注意，被告人修改密码的行为是购买账号后的正常交易行为，并非介入的违法行为，并不影响诈骗罪的认定。

现实中还存在一种特殊情况，即权利人事先将账号绑定了密保卡或动态口令卡，通过权利人手持密保卡实物，采用线上线下同步验证的方式。没有密保卡，则无法通过登录验证，因此，在这种情况下，账号密码的交付并不能转移账户的占有，只有权利人将密保卡一并交付，才可视为行为人占有了该账号，且此时行为人的占有是完全占有，权利人对账号的占有在密保卡被一并交付时才被完全排除。

四、虚拟财产中的“封缄物”问题

对于虚拟财产，确切地说，对于游戏财产中“封缄物”进行研究，原因在于目前网络游戏领域存在大量的代练现象。由于游戏代练市场还相当不规范，无机构监管，也无法规规制，网络运营商对于代练的存在持不鼓励也不打击的态度，因此，代练市场成为滋生以玩家账号内游戏财产乃至玩家账号为对象的违法犯罪行为的温床。为防止不法人员趁代练之机，非法转移账号内的游戏币、装备等，玩家除了设置登录密码，还可设置背包(网游角色随身携带的存储栏)、仓库(网游角色在游戏中的非移动式存储栏)、钱包(游戏货币的专用存储栏)等涉及游戏财产支配的密码(以下统称为“财产密码”)。如玩家只交付了登录密码，而未交付财产密码，则只能操纵角色行动，而无法支配其游戏财产，此时可将背包、仓库、钱包视为封缄物，其账号内的游戏财产仍由玩家本人占有。

当行为人登录游戏账户时，玩家即使掌握了财产密码，也无法支配、控制其游戏财产。此时，代练员与玩家对游戏财产都具有事实上的控制力，但基于规范性因素的判断，代练员对游戏财产的控制只有破解财产密码才能实现，这表明了规范对代练员事实控制力进一步变强的不认同。因此，玩家对游戏财产的事实控制力的规范性认同度高于代练员。即使玩家向代练员交付了登录账号密码，其另行设有密码的游戏财产依然由玩家占有，代练员使用外挂等手段破解财产密码，并将游戏财产转移的，构成盗窃罪。

2013年6月起，陈某假借求职之名，接受被害人林某、高某夫妇的雇佣，成为被害人夫妇所经营的游戏工作室的员工。两个月后，陈某取得被害人夫妇的信任，获取了登陆被害人林某、高某夫妇的QQ游戏账户的密码，并破解了密保号，随后，将被害人林某、高某夫妇QQ游戏账户中的游戏元宝，通过游戏装备交易的方式，转移至自己事先注册的QQ游戏账户。至同日中午12时许，扣除因交易限制而被冻结的4300个游戏元宝，陈某将其余游戏元宝变卖得款人民币204022元。经市价格认证中心鉴定，被盗的游戏元宝价值人民币209998元。被告人陈某的辩护人认为：涉案的游戏元宝没有市场价格，公诉机关认定被盗游戏元宝价值人民币209998元缺乏依据；被告人陈某在主观上不具有非法占有他人财产的故意。

经审查，法院认为该游戏元宝由盛大公司按照与法定货币的一定比例发行，并可在游戏玩家之间相互转让，因此，该游戏元宝符合商品的特征，具有价值与交换价值。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第4条第1项规定：“被盗财物有有效价格证明的，根据有效价格证明认定；无有效价格证明，或者根据价格证明认定盗窃数额明显不合理的，应当按照有关规定委托估价机构估价。”涉案游戏元宝经价格认证中心价格鉴定，价值为人民币209998元。被告人陈某假意受雇为被害人夫妇工作，使其有条件获知被害人夫妇的游戏账号、密码，被告人陈某在上班时间得以登陆并操作被害人夫妇的游戏账户，系经由被害人夫妇的授权同意，但被害人夫妇仍为该游戏账户的所有权人，该游戏账户上的元宝属被害人夫妇的个人财产。被告人在主观上具有以非法占有游戏元宝为目的的故意，客观上亦实施了秘密窃取游戏元宝，并进行销赃、消费与支配的行为，其行为符合盗窃罪的犯罪要件，构成盗窃罪。*(2014)鼎刑初字第183号判决书。

本案中法院的判决未提及被害人夫妇向陈某交付账号这一行为的定性，其实本案的关键在于两个重要问题并未厘清：一是本案中的虚拟财产是什么？二是陈某究竟于何时取得了对虚拟财产的占有？本案中出现的虚拟财产共有两个：一是被害人夫妇的游戏账户，二是该游戏账户内的游戏财产。陈某以非法占有为目的，以求职的虚假事实取得被害人信任，使被害人向其交付了账号、密码。此时，被害人虽为账号的所有权人，但被害人与陈某对账号都有相当程度上的事实控制力，陈某由于工作原因被赋予了极高的占有、使用、支配账号的权限。此时，陈某对账号的事实控制力在规范层面的认同度与被害人依据所有权具有的事实控制力已相当接近。在二者事实控制力极度接近时，应当认为二者构成了对账号的共同占有。虽然被害人的密码交付行为事实上就是对账号的处分，陈某实际上在被害人交付其账号密码时已经取得了对虚拟财产的占有，但其非法占有目的的对象并非账号本身，而是账号内的虚拟财产。即使陈某一开始即心怀不轨，但其获得被害人的账号密码是基于正常的工作内容，此时被害人并未受到法益侵害，因此，陈某的行为还不能被认定为诈骗罪。但由于被害人对其账号内的背包、仓库和钱包设置了密保密码，且没有随登录密码一并交付给陈某，可以认定此时账号内的虚拟财产依旧由被害人独立占有，陈某破解密保号并转移游戏元宝的行为符合盗窃罪的构成要件。

五、结语

刑法理论通说认为，处分行为是诈骗罪中的不成文构成要件，是诈骗罪成立的必要条件。处分行为的实施源于受骗而产生的认识错误，并且这种认识错误以财产处分为内容。处分行为的外在要件，实质上是受骗者将财产的占有转移给行为人或第三者。而在占有转移的判断中，最重要的是，要注意分辨“占有松弛”的情形，在被害人对财产的占有处于弛缓状态时，行为人取得财产的行为不构成诈骗罪。

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责任编辑 叶利荣 E-mail:yelirong@126.com

On the External Elements of the Disposition Behavior in the Crime of Fraud——Taking Virtual Property as the Object

LiuLu

(LawSchool,NanjingNormalUniversity,Nanjing210067 )

The application of Internet technology in life gradually deepened,the virtual property should change with the times and become the object of the criminal law protection.As a punishment of fraud crime in the face of virtual property,adhere to the “share transfer” at the same time,according to the virtual property security measures,specific analysis of the behavior of whether or not and start or stop and in order to determine the establishment of fraud.At the same time,to determine the value identification principle of virtual property,in order to further protect the virtual property into criminal law.

the crime of fraud;punishment;virtual property;share transfer;sealed property

2016-11-01

司法部委托项目(14SFB4005)

刘璐(1990-)，女，黑龙江哈尔滨人，硕士研究生。

D924.3

A

1673-1395 (2016)12-0036-06