浅析行政约谈的概念和性质

2016-03-24何伟日郑雅莉

重庆科技学院学报（社会科学版） 2016年3期

关键词：性质概念

何伟日，郑雅莉

浅析行政约谈的概念和性质

何伟日，郑雅莉

摘要：梳理了学界对行政约谈所下的定义，分析了行政约谈与行政指导的契合性。认为不宜将行政约谈视作一种行政行为，而应该将行政约谈界定为非强制性的行政手段。行政约谈具有平等协商性、意思自治性、利益诱导性，具有与行政指导相似的功能。

关键词：行政约谈；概念；性质；行政指导

2003年，约谈在税务部门悄然兴起。2010年末，许多行业出现涨价的势头，约谈再次走入公众视野，因为国家发改委也通过约谈来稳定物价。近几年来，约谈在行政执法部门得到迅速推广，社会影响广泛。行政约谈可以说是一种柔性的而非强制的行政手段，它的出现适应了创新社会管理手段的要求，符合提升国家治理能力的需要。采取约谈的形式，有助于促进行政机关与相对人之间的沟通和交流，弥补高权行政的不足，提高行政效率。但是，从某种程度而言，约谈目前还属于法外之物，实践中可能遭到滥用。

一、有关约谈的立法现状

在北大法宝的法律法规库中，以“约谈”为关键词，进行全文检索，结果查到法律3件，部门规章21件，地方性法规42件，地方政府规章35件，国务院规范性文件41件，部门规范性文件617件，地方规范性文件8 710件；进行标题检索，结果得到部门规章11件，地方规范性文件157件。有关约谈的规范数量众多，但是上位法规范的却很少，尤其是没有基本法律作为上位法依据（《食品安全法》除外）。2015 年8月修订通过的《大气污染防治法》第22条涉及约谈，但也只是将其作为政府环境保护主管部门的一种工作方法或问责事项来进行规范的。

以“行政约谈”为关键词进行标题检索，仅查到《湖南省工商行政管理局广告行政约谈工作制度》，它将广告行政约谈界定为工商行政管理机关的行政指导行为。以“行政约谈”为关键词进行全文检索，结果查到117个地方规范性文件，其中无一对行政约谈给出明确的概念界定。另外，许多规范性文件中对“行政约谈”和“约谈”未作区别。学界讨论的是“行政约谈”，不是行政机关内部的约谈。行政约谈与行政机关内部的约谈是有区别的，行政约谈具有外部性或对外性。从这些地方规范性文件的内容来看，不同行政法部门对约谈的认识和界定不尽相同，同一行政法部门在不同的规范性文件中给出的概念界定也有差异。立法上对约谈尚未形成通用的概念，许多规范性文件则索性忽略对约谈进行概念和性质上的界定。由于对约谈概念认识的不一致，有关约谈的性质、主体、对象、权限、范围、目的、内容、方式和启动时间、法律效果、监督与救济等的规定，也会存在较大的差异。

二、行政约谈的概念辨析

为了与党委、人大、政协和司法机关的约谈相区别，我们使用“行政约谈”来描述当下行政权运行的一种形态，采用形式意义上的“行政”含义。行政法上的行政一般是指形式意义的行政［1］，由行政机关作为发动主体。

目前，对于行政约谈，学者们给出的定义大致有以下几种：

第一，行政约谈是指行政机关在相对人未履行、未正确履行或未完全履行职责，或者违反有关政策规定的情况下，与之在缓和的气氛中所进行的无强制执行力的行为问责谈话制度［2］。

第二，行政约谈是指当行政相对人涉嫌违法时，行政主体运用协商对话机制，通过与行政相对人“秘密”交谈的方式传递警示信息，明确指出行政相对人的行为可能存在的违法情形，加以必要的引导和教育，促使行政相对人做或不做某种行为的一种管理活动［3］。

第三，行政约谈是行政机关根据行政管理的需要，以获得行政相对人的认同和遵从为目的，针对行政相对人潜在的或已出现违法疑点的行为所进行的指导、沟通、协调、警戒、劝诫的非强制性的具体行政行为［4］。

第四，行政约谈是指行政管理机关在其职权范围内，根据行政管理的需要，以获得行政相对人的认同和遵从为目的，对存在潜在的或者具有违法行为疑点行为的行政相对人，通过沟通协调、宣传引导、警告劝诫等方式，进行面对面的交谈，以促使行政相对人建立和完善自我管理长效机制的非强制性的具体行政行为［5］。

第五，行政约谈是指依法享有监督管理职权的行政主体，发现其所监管的行政相对人出现了特定问题，为了防止发生违法行为，在事先约定的时间、地点与行政相对人进行沟通、协商，然后给予警示、告诫的一种非强制行政行为［6-7］。

第六，行政约谈为行政机关在行政管理活动中，针对相对人可能存在或已经发生的违法行为，采取调查了解、申明立场、讲解法律、宣传教育、给予指导、提出警示等方式，对其事前预防或予以纠正的新型行政行为［8］。

第七，行政约谈制度从广义角度讲，是指行政机关根据行政管理活动的需要，针对行政相对人所进行的宣传、协商、指导、调查、警告、纠正违法等活动，是行政机关履行监管职责的手段和措施之一［9］。

第八，行政约谈是具有一定行政管理职权的行政机关，针对其下级机关或行政相对方，采取谈话、听取意见、普法教育、告诫等方式，对其社会管理所涉事项中的问题予以规范纠正或加以预防的准具体行政行为［10］。

上述对行政约谈的8种界定，其相同的地方是都将行政约谈的主体限定为行政机关，将行政约谈对象限定为行政相对人，但对约谈的目的、约谈的启动时间、约谈的内容、约谈的作用和性质等方面的表述，则存在一定的差异。有的认为，行政约谈的目的是为了防止行政相对人发生违法行为，而有的认为其目的还包括纠正行政相对人的违法行为。防止发生违法行为，说明只是可能出现违法行为，而违法行为尚未发生；纠正违法行为，则说明违法行为已经发生。由这两种不同的情形所决定的约谈启动时间、约谈内容、约谈作用和性质，也会是不一样的。

第一种定义将行政约谈界定为一种问责谈话制度，这契合了当下我国行政约谈的发展趋势。第二种定义将行政约谈限定为行政机关的一种管理活动，并强调了交谈方式的“秘密”性，这是把行政约谈理解为行政机关内部的约谈了。第三种和第四种定义都将行政约谈定性为非强制性的具体行政行为，明显存在自相矛盾的问题。具体行政行为都是以国家强制力作后盾的。第六种定义将行政约谈视为一种新型的行政行为，是基于行政机关约谈相对人目的在于更好地实现行政管理目标，认为约谈过程虽然未直接对相对人的权利义务产生影响，但达成的协议间接影响了相对人［8］。我们认为，目前的行政约谈运作还比较混乱，且效力层级低，与“新型”是不相称的；强调其“新”，可能引发对行政约谈的滥用。行政约谈具有行政指导的属性。在日本，行政指导不排斥对相对人产生权利、义务的直接影响，甚至可以为司法审查所接纳［11］279。第七种定义将行政约谈作为行政机关履行监管职责的手段和措施，如此则意味着行政相对人可以要求行政机关启动行政约谈，行政机关会因行政约谈引发行政不作为。目前，没有强制性规定行政机关必须对行政相对人进行约谈，行政相对人也无权请求行政机关启动行政约谈。约谈并非行政执法必经程序，不能以没有进行约谈而主张行政程序违法。但是，实践中认可行政约谈是行政程序中的告知与说明制度，因为约谈内容涉及告知当事人其违法行为的事实和拟作出行政处罚的理由及依据，听取当事人对其违法行为的认识及对行政处罚的意见［12-13］。第五种和第八种定义比较容易让人接受。从目前有关行政约谈的立法来看，在很多情况下，下级行政机关和行政相对人都被作为行政约谈的对象。

“行政只能被描述而不能被定义”，这句话适用于当下的行政约谈好像也非常贴切。因此，有的学者将行政约谈笼统地界定为“类行政指导”［14］。行政约谈与行政指导的相似度极高，将其界定为类行政指导是比较合理的。从狭义的行政行为概念上来审视，行政约谈并不属于行政行为，将其作为“非强制行政行为”或“准具体行政行为”都是不妥当的。对于行政指导、行政契约、行政计划等现象以及它们在规制中有别于传统的功用，在找不到确切、精炼的概念来描述的情况下，余凌云认为可以称之为“非强制行政手段”［11］244-245。我们认为，行政约谈就是具有一定监督和管理职权的行政机关，对下级机关或行政相对人采取约谈的方式，以实现一定行政目的的非强制行政手段。

三、行政约谈的性质辨析

行政约谈属于行政事实行为。行政事实行为是指行政主体基于职权实施的不能产生、变更或者消灭行政法律关系的行为。行政机关的内部行为，对外所作的指导、劝告、建议等行政指导行为，兴建公共设施、实施教育及训练等，均属于行政事实行为［15］。行政约谈的内容包含行政机关对其内部的指示，也包括对行政相对人进行的指导、劝告、教育和警示等。在行政事实行为中，行政约谈与行政指导的契合度最高。

二战后，美军占领日本期间，利用劝告、建议等形式上温和宽松实则为命令的方式，间接统治日本。日本政府受到启发，在行政过程中也广泛运用这种方式［16］84。《日本行政程序法》第2条第6项给行政指导下的定义是：“行政机关在其职权或所管事务的范围内，为实现一定的行政目的，要求特定人为一定的作为或不作为的指导、劝告、建议以及其他的不属于处分的行为”。在我国，根据最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第1条规定，公民、法人或者其他组织对“不具有强制力的行政指导行为”不服而提起诉讼，不属于人民法院行政诉讼的受案范围。由于行政指导不具有可诉性，人们也拒绝承认行政约谈为类行政指导，因为担心行政约谈如果被滥用而对行政相对人合法权益造成了损害，行政相对人却不能得到司法的救济。在日本，所有的行政指导行为都已经被纳入行政诉讼的范畴［11］279。随着行政指导的发展，在我国它迟早也会被纳入司法审查的对象范围。行政约谈类似行政指导，或者属于行政指导在新时期的异变形态之一。从目前有关行政约谈的规定来看，一些行政约谈是存在强制性的。因此，今后将其作为行政诉讼的审查对象并非没有可能。

我国的行政约谈与行政指导，都是在行政治理模式转变的大背景下应运而生的。

行政约谈具有平等协商性。在行政约谈中，行政机关为了实现一定的行政目的，与行政相对人进行协商达成共识，并在行政活动中就管理事项进行协调与分配，相互配合；同时，行政相对人向行政机关反馈问题，表达利益诉求，提出意见和建议，发挥助益行政效益最大化的功能。

行政约谈具有意思自治性。行政机关在掌握社会信息资源方面处于优势地位，在约谈中，与行政相对人分享信息资源，向其提供建设性意见，行政相对人可以选择性地接受。不接受行政约谈的内容，并不必然对行政相对人的权利、义务产生直接的影响。

行政约谈具有利益诱导性。在行政约谈中，行政机关通过解释法律、分析政策、宣传教育乃至警示、告诫等方式，对行政相对人的未来行为提供指引，或对其行为后果进行预测和评价，这对行政相对人将产生能动、积极的影响。行政机关通过指导行政相对人防范和规避法律风险，也可以视作给付利益的诱导，因为它可以使行政相对人避免因为对法律法规缺乏正确的认识而遭受法律上的不利益。

作为非强制性行政手段，行政约谈和行政指导都具有“柔性”的特点。它们对行政相对人产生作用，不是依靠传统行政行为的公定力、不可争力、不可变更力和执行力等效力内容要素［16］51-52，而是基于相对人理性地趋利避害所作的选择。在行政约谈中，行政机关不再处于传统的高权和主动地位，而是要通过和行政相对人的平等对话、协商、合作，共同促使一定的行政目的的实现。因此，行政约谈与传统的高权行政、警察行政相比，具有本质上的不同。

行政约谈与行政指导的功能相似。在行政指导中，行政相对人被行政机关作为行政活动的合作者和重要的参与者，具有较大的自由度和选择性；行政机关和行政相对人也因此在意思传达上具有更强的交涉性，相互间的信息传递渠道是畅通的。行政约谈则深入贯彻了协商、互动的理念。通过约谈，面对面地交换意见，在一定程度上可以化解过去行政机关和行政相对人的矛盾冲突，缓解双方对立的紧张关系。建设社会主义和谐社会，构建服务型政府，客观上要求行政执法民主化，充分发挥协商执法的效用，尽可能让社会公众参与执法、监督执法。传统的高权行政，显然不能适应社会治理模式的转变和政府职能的转换的需要。行政约谈作为非强制的类行政指导的行政手段，可以发挥民主执法、协商执法制度平台的作用。行政约谈和行政指导并不必然要作为传统行政行为的前置手段和程序，它们是社会管理创新的一种探索，是为了提高行政效率，营造官民和谐关系，缓解社会矛盾，维护社会和谐。若行政约谈和行政指导不足以实现上述种种目的，则又将转而诉诸传统的高权模式的行政方式。今后，行政约谈可能成为传统行政行为的前置手段和程序。就目前的实践情况看，行政约谈作为前置手段，收效是显著的。

行政约谈也存在脱离法治轨道，被泛化和异化的风险。如何对其进行有效的监督并构建相应的救济制度，这是需要深入研究的问题。

参考文献：

[1]王名扬.法国行政法[M].北京：中国政法大学出版社，1988：7.

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[3]邢鸿飞，吉光.行政约谈刍议[J].江海学刊，2014（4）.

[4]沈斌.行政约谈制度之研究[D].上海：华东政法大学硕士学位论文，2012.

[5]庞海霞.我国工商行政管理行政约谈制度研究：以东营市为例[D].济南：山东师范大学硕士学位论文，2015.

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[10]王利.我国环保行政执法约谈制度探析[J].河南大学学报（社会科学版），2014（5）.