“体外受精胚胎”法律属性误判与修正

王强强

[摘要]我国现行立法并未对“体外受精胚胎”的法律属性作出明确规定，学界普遍将其视为私法上的“财产”，司法个案也将体外受精胚胎争议视作财产纠纷予以处置。这一法律属性的认识误区与个案判决的推理，均缺乏对生命法益、人口政策、财产保护、公共伦理等诸多法益的衡量，给社会公共伦理等社会秩序带来冲击。鉴于此，学理研究有必要重新审视“体外受精胚胎”生命权和财产权的多元属性，明确体外受精胚胎争议不同情形的适用规则，进而制定更为详尽的《人工生殖法》，以应对“体外受精胚胎”可能产生的各种法律及伦理风险。

[关键词]体外受精胚胎；生命权；财产权

伴随生物科学技术的发展，人类辅助生殖技术得到广泛应用。按照我国《人类辅助生殖技术管理办法》的规定，人类辅助生殖技术主要包括“人工授精”与“体外受精胚胎移植技术”两类。依据我国《人类辅助生殖技术管理办法》的规定，体外受精胚胎移植技术及其各种衍生技术是指从女性体内取出卵子，在器皿内培养后，加入经技术处理的精子，待卵子受精后，继续培养，到形成早期胚胎时，再转移到子宫内着床，发育成胎儿直至分娩的技术。

长期以来，整个社会聚焦于人类辅助生殖技术带来的福音而很少对其行政规制及司法适用进行探讨。随着我国司法实践中出现的首例“冷冻胚胎争夺案”，体外受精胚胎的权利属性及其处置规则开始进入司法视野。该案中法院依据合同法将受精胚胎视为一般物对待并作出判决。处理模式过于简单，缺乏对受精胚胎生命法益、国家人口政策、财产保护、公共伦理等诸多法益的综合考量，案件一经报道立即引起广泛关注。因此，理论研究有必要重新审视“体外受精胚胎”生命和财产的多元权利属性，修正传统观点中对“体外受精胚胎”私法属性定位的认识误区，唯此才能对其法律规制问题作出更科学的制度安排。

一、当前国内“体外受精胚胎”权利属性存在缺陷

学界对于体外受精胚胎的研究多集中于民法领域，并且形成了主体说、客体说、中介说等学说。梳理民法学界的研究成果，其主流观点认为，无论是把体外受精胚胎作为法律关系的主体还是作为法律关系的客体都存在一定问题，最好的规整路径是采纳中介说或折中说，这样既有利于体外受精——胚胎移植技术以及胚胎干细胞技术的研究，同时也不至于将体外受精胚胎视为商品导致伦理风险。民法的价值取向是促进交易、物尽其用，从民法的视角研究体外受精胚胎，只能解决平等主体之间关于 般财产的权属争议问题，并不能解决特殊情况下公权力如何介入的问题。所以采取中介说抑或折中说，存在以下不足：1.对于体外受精胚胎生命法益的保障明显不足。中介说虽然承认体外受精胚胎具有生命属性，但在生命法益的保障方面，中介说仅仅强调限制体外受精胚胎所属主体的处分权使其不至于沦为商品，并没有设定国家的保障义务在特殊条件下保障生命法益的实现。2.缺乏公共利益的衡量。中介说限制体外受精胚胎所属主体的处分权，但公权力如何限制、限制的方式有哪些？什么时间限制都没有进行深入研究。体外受精胚胎含有巨大的商业价值，一旦流入市场会造成巨大的伦理风险，导致代孕、商品化买卖等危害公共利益的风险发生。

二、应区别对待“体外受精胚胎”的多元权利属性

为了在生命法益、科研自由、人口压力以及财产利益等公益和私益之间达致平衡，笔者认为，应明确“体外受精胚胎”的多元权利属性。尽管现阶段我国立法可能无法将“体外受精胚胎”的生命法益予以完整保护，但也应考虑“体外受精胚胎”具有生命的潜在价值。在处置时，不宜简单地将胚胎作为一般的财产，适用民事交易规则，由父母之外的他人继承、监管甚至交易。更为可取的方法是，将受精胚胎作为特殊的物或特殊的财产来看待：第一，不能简单理解其具有生命，将其作为宪法的人。第二，不能简单将其理解为可以继承或处分的财产。要在立法中分不同情形综合考虑平衡胚胎物的属性、生命的属性以及涉及的社会公共利益。

以美国为例，没有完全按照财产权的逻辑来建构受精胚胎的法律规范。弗吉尼亚州法院所判决的约克诉琼斯一案是典型的财产说的适用。该案中弗吉尼亚州法院把受精胚胎定性为保管合同标的的财产，裁定医疗机构将其保管的受精胚胎返还给提供配子的夫妇。财产说的观点在逻辑上不仅允许受精胚胎的自由转让，也允许摧毁剩余的胚胎、允许用其做各种实验，是一种相对自由的、脱离生命伦理学干预的理论。财产说忽略了受精胚胎的生命属性，招致了一些学者的激烈反对。批评财产说的理由主要是既然受精胚胎是财产，就必须具有财产的属性有体性、可支配性、非人格性。其中最重要的就是财产的自由转让属性，否则就是不完全财产，但允许财产的自由转让势必会导致受精胚胎的商品化。这样的结果在普遍重视人的生命价值的时代，令人们难以接受。此外，把受精胚胎作为财产将产生许多技术难题，受精胚胎为精子和卵子结合而成，对于供体的男女双方来说，他们应为共有关系，但如何确定二者的份额呢，如果发生纠纷，如何既保障生育权又保障财产权呢。正因为这些理由，除了弗吉尼亚州一个案例外，没有一个国家的人工生殖立法采取财产说。

除了以上所述缺陷外，考虑到我国“体外受精胚胎移植技术”在我国尚处于发展阶段，不仅成本高昂且风险较高，如果以生命权规定功能来建构对体外受精胚胎的保护，显然不利于该项技术的发展。现阶段我国并不适宜按照生命权来保障体外受精胚胎。而应综合考量其多种属性予以规制。

三、关于“体外受精胚胎”具体立法设想

我国现行法律没有对胚胎的明确界定，国内学者也没有统一的认识。仅在《继承法》第28条规定遗产的必留份制度涉及未出生胎儿法律利益的保护。在部门规章层面，前卫生部颁布的《人类辅助生殖技术管理办法》和《人类辅助生殖技术规范》（2003年7月10日版）明确规定，“禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎。医疗机构和义务人员不得实施任何形式的代孕技术。”部门规章的规定客观上否定了把胚胎作为一般的物或财产来对待。此外，《规范》还严格规定可以实施试管授精技术的医疗机构的资质，禁止对胚胎进行以生殖为目的的基因操作，禁止赠送胚胎。与此同时，《规范》允许减胎，明确把“严格遵守国家人口和计划生育法律法规”作为技术人员的 项行为准则。

前卫生部的规章注意到了受精胚胎的生命属性，《规范》不仅注重维护受精胚胎的生命尊严，同时较好地协调对潜在生命的保护与维护妇女健康、促进科学发展三个方面的关系。但存在以下不足：第一，立法位阶不够高。第二，规章的规范对象不明确。第三，缺少公共利益如何介入的考量。

基于前述分析，应着重在以下两方面改进：一是明确体外受精胚胎的法律地位。体外受精胚胎不是宪法上的人，也不是宪法上的一般财产，而是兼具有生命属性和财产属性的特殊物。对体外受精胚胎的规制要综合考虑伦理、宗教、人口政策、生命哲学等多个领域的问题。最好的解决办法是分不同的情形制定具体的措施应对受精胚胎产生的法律问题。二是明确医疗机构在人工生殖领域的地位。一般来讲，医疗机构和医院之间是医疗合同关系。但在人工生殖领域，考虑到受精胚胎的特殊属性，要赋予医疗机构更多的权利。

参照其他地方的立法，具体规范设计如下：在一般意义上，把体外受精胚胎视为财产，按照物权法的规定确定受精胚胎的权属。受精胚胎的供体受术夫妻享有的处置权包括，是否同意将胚胎移植入妻子体内的选择权、剩余胚胎是否冷冻的决定权、何时启动冷冻胚胎复苏以及剩余冷冻胚胎最终用途及去向的处分权和管理权等。但出于对社会公共利益的考量以及对受精胚胎生命法益的尊重，应禁止以任何形式买卖受精胚胎，也不允许实施任何代孕技术。在这个过程，医疗机构有义务对受术夫妻的身体进行检查，保证胚胎供体的身体健康，提供咨询服务，监督受精胚胎的供体受术夫妻遵守法律的相关规定。当出现如下情形时，对于受精胚胎具有销毁权：1.受术夫妻婚姻无效、撤销、离婚或一方死亡时。2.受术夫妻放弃人工生殖的。3.手术夫妻没有明示放弃实施人工生殖，但欠缴保存费用累计达一定数额的。此时，医疗机构在主动联系受术夫妻，受术人员仍不履行相关义务的，医疗机构可以销毁。对应予销毁的受精胚胎，医疗机构经手术夫妻同意并报上级主管部门同意后，可以将其用于科学研究。