美国网络儿童色情物品持有罪的立法变革

牛 旭

（陕西警官职业学院）

美国网络儿童色情物品持有罪的立法变革

牛 旭

（陕西警官职业学院）

[儿童色情影像的存在不仅对受害的儿童造成极大的身体和心灵的伤害，更是同样地对社会的伤害。而持有儿童色情物品，等于支持了儿童色情业的市场。每一个儿童色情制品，无不是对儿童性虐、猥亵与损害的活生生的写照。因此，许多国家的儿童色情法意图摧毁儿童色情的市场，因为它本身是对儿童的虐待。为铲除儿童色情市场，惩罚网络儿童色情持有势在必行。美国很早就制定了儿童色情防治法，现已形成完备的立法体系。相比而言，我国尚未有儿童色情防治法，也没有专门负责网络儿童色情犯罪防治的部门。

美国；儿童色情物品；持有；犯罪；刑罚

2015年12月1日，公安部部长郭声琨在华盛顿与美国司法部部长林奇等共同主持了首次中美打击网络犯罪及相关事项的高级别联合对话，双方同意在打击网络传播儿童色情犯罪等方面进行合作。[1]而就在这一年的12月19日，美国新泽西州泽西市的一名25岁中国留学生，将自己的电脑交给维修店修理时，被发现硬盘内藏匿儿童色情照片。电脑维修店随即向警方举报，该生12月22日旋被逮捕，并被指控持有儿童色情影像罪。[2]对于国内大多数人而言，网络传播儿童色情犯罪以及持有儿童色情影像罪好像很陌生。许多人对上网浏览黄色网站，甚至下载涉及儿童少年性行为的色情影像，大多不以为然，而在许多欧美国家，这属于违反儿童色情防制法的严重犯行，会受到重罚。日本迫于国际社会的舆论压力，已于2015年7月20日，修订儿童色情法，对持有儿童色情作品的犯罪行为处以最高一年和100万日元的罚款[3]。而我国香港地区，持有儿童色情物品的，处罚金并处2年或5年监禁[4]。

一、儿童色情是一种对儿童的性剥削行为

事实上，儿童色情是一种对儿童的性剥削行为，它包括对18岁以下儿童少年露骨的性行为的任何影音描绘，以及儿童性受虐的影像。[5]1996 年，第一届反儿童商业性剥削世界大会，对儿童商业性剥削给予了如下界定: “儿童商业性剥削系对儿童权利的根本违反，它包括成人对儿童的性虐待以及以现金或实物之酬赏给付儿童或第三人，把儿童当作性对象和商品；儿童商业性剥削构成针对儿童的强迫与暴力，等同于强迫劳动和现代奴隶制。”

而早在1989 年就通过的《联合国儿童权利公约》，强烈谴责通过色情及其他方法对儿童进行性剥削。《儿童权利公约》第 34 条以整个条文的形式，对一切形式的儿童性剥削、性虐待做了禁止性规定：“缔约国承担保护儿童免遭一切形式的性剥削和性虐待之害。为此目的，缔约国尤应透过一切适当的国内、双边和多边合作性的措施，以防止: 引诱或强迫儿童从事任何非法的性活动； 利用儿童卖淫或从事其他非法的性行为；利用儿童进行淫秽表演和充当淫秽素材。”

我国早于1991年就批准了《联合国儿童权利公约》，又于2002年8月29日批准《〈儿童权利公约〉关于买卖儿童、儿童卖淫和儿童色情制品问题的任择议定书》，其中有“关注互联网和其他不断发展的技术提供了越来越多的儿童色情制品并回顾打击互联网上的儿童色情制品国际会议（维也纳，1997年），特别是它做出的要求在全世界范围内对儿童色情材料的制作、传播、出口、播送、进口、蓄意占有和宣传予以刑事处罚”。根据公约，我国有义务在儿童色情问题上采取措施，尤其在网络儿童色情猖獗的今天，将网络儿童色情物品的制造、传播和持有入罪化，将国际法转化为国内法，以防止儿童及少年遭受任何形式的性剥削。这不仅是尽国际义务，更是保护我国儿童人权及身心发展的当务之急。而我国保护儿童性权利的法律却零星散见，难以形成整齐划一的法律体系。至今仍未有从儿童少年遭受商业性剥削的视角全面整合现有的立法，进而建立完整的保护儿童少年免受性剥削的法律制度，像《防制儿童遭受性剥削法》，不让不法分子有机会可以利用法律漏洞来性虐儿童[6]。

二、儿童色情的危害

(一)网络儿童色情泛滥

据估计，儿童色情产业的年收入大约在30亿美金。成为与走私军火、毒品并列的三大非法收入来源。巨大的利润空间，使非法的网络儿童色情业潜滋暗长。据估计有不下10万个网站含有儿童色情内容。资料显示，色情网站的存在是因为有巨大的市场需求，例如，Gnutella作为文件共享网络，曾报道一时间曾接受过11.6万对儿童色情作品的需求。

儿童网络色情的无处不在，对少年儿童的身心健康威胁很大。2001年，全美大约有20万名儿童处在遭受商业性剥削的危险之下，包括可能成为儿童色情的牺牲品，被卷入儿童少年卖淫以及被性贩运到异国他乡。由美国国会支持的一项研究显示，2000年，10-17岁的经常上网的儿童少年中，1/5收到了令人生厌的性引诱信息，这种信息89%来自聊天室。美国司法部关于儿童性剥削及淫秽物品管理局（The Child Exploitation and Obscenity Section of the U.S. Department of Justice，简称CEOS)担心网络使针对儿童的犯罪尤其是儿童色情犯罪更加便捷和难预防[7]。

事实上，在互联网之前，儿童色情靠的是摄影拍摄，然后通过邮局传送，这样的成本很高且易被发现。幸运的是，到20世纪80年代联邦司法机关发现，贩卖儿童色情物的情况基本绝迹。然而随着互联网的出现，儿童色情业不但死灰复燃而且生机无限。网络使制造、传播儿童色情影像更加便利便宜。联邦司法部门指出：“网络使可以获得的儿童色情种类日益增多。”在2007年，FBI人员在国会作证时说，1996年网络儿童色情案件只有近113起，而2007年的前6个月，就有5000起。另一方面，儿童色情网站犹如过江之鲫，而且每个网站上可获得的色情图片越来越多。一个研究者说，一个月你在儿童色情网站获得几千张儿童色情图片不成问题。一个法官说：“通常涉案的儿童色青图片有几千张，但法庭也处理过上万张的情况。”[8]

（二）儿童色情对儿童少年的伤害

1970年以前，儿童色情一直不被看成一种性虐待。但在今天，写真描述一个儿童的性剥削场景是一种犯罪行为。儿童色情中的受害儿童一方面在性虐拍照的场合遭受侵害；另一方面，这种作品一旦在网上传播，则会对儿童构成持久伤害。只要想到随时随地有人会在网上围观自己受虐的图像，儿童受害者就会像中了魔咒，终生生活在一种痛苦之中①In New York v. Ferber, 最高法院指出：儿童色情作品成为受害儿童难以抹去的受难记忆，政府当然要挺身而出防止他的进一步扩散。。

儿童受害者遭受的痛苦是多方面的，在身体方面的表现如头痛、盆腔疼、背疼；心理方面表现为害怕、沮丧、负罪感和负疚感，甚至有自杀倾向。许多人对自己自暴自弃，通过卷入违法犯罪活动来寻找自我正身，来忘却尘世的烦恼，结果却越陷越深，难以自拔。许多人至成年之后，这种痛苦仍如影随形。他们不自觉地吃饭无节制，暴食暴饮，同时出现酗酒、吸食毒品以及睡眠障碍等心理疾病，更有自残、卖淫等社会问题[9]。

（三）儿童色情资料成为引诱儿童少年的诱饵

估计40%-60%的持有型儿童色情嫌犯被逮捕时，同时发现有性虐儿童的情形。这种关联绝非偶然。许多嫌犯承认儿童色情影像“刺激他们的性欲望，在他们着手性虐儿童时扮演着重要的角色”。

儿童色情影像可以起到正当化儿童性虐者的心理，他们相信在他们猥亵儿童时，微笑代表着儿童乐意他们这样做。或者，更一厢情愿甚至多情地认为，儿童在引诱他们。而且，随着观览的儿童色情影像越来越多，还会对观看者产生脱敏作用。开始时，一些软色情对新进者可能有刺激作用，但随着观览的数量增多，观看者的胃口会越来越大，会追求更具刺激淫秽的场面。当观看儿童色情影像已不能满足观览者的欲望时，他们开始对现实生活中的儿童下毒手。

为了遂其猥亵儿童受害人的目的，施虐者会把儿童色情影像作为引诱儿童和实施犯罪的工具。首先引诱受害儿童观看儿童色情影像，让受害儿童觉得别的儿童也这么做，而且很受用，从而正当化施虐行为，引诱儿童参与其中。持有儿童色情和触犯儿童色情禁忌之间有重要的关联。一个研究者解释说：“儿童色情资料为儿童施虐者提供了一个强有力的工具，帮助他来说服受害儿童，是受害儿童觉得他们被要求这样做是正确的。”[10]

三、美国对儿童色情的认定

按照美国联邦法典，儿童色情被广泛地定义为所有写真描述儿童露骨的性行为的作品。比如，联邦法典18 U.S.c.A. § 2256(8)(A)-(C) (West 2007)认为: 儿童色情指写真描述，包括照片、电影、图片或者电脑合成的图片，无论是通过机械还是电子，或者其他形式生产的。美国各州虽然对儿童色情的定义有所区别，但基本上都遵循以下几个标准，即有没有写真描述儿童从事性行为、裸体的性挑逗，或者展示的动作含有性暗示。

在1982年的New York v. Ferber①See New York v. Ferber, 458 U.S. 747 (1982).案中，联邦最高法院区分了儿童色情与成人色情。儿童色情无须具备成人色情有关于淫秽的标准，即成人色情作品的构成标准必须符合Miller v. California 规定的标准[11]。而儿童色情即使不符合成人色情中的有关于淫秽的标准，仍然在儿童色情法规制的射程范围之内。1982年的判决旨在强调儿童色情作品的关键因素是：创作这一作品是否在身体或心理上伤害到了儿童。联邦最高法院宣称，“儿童性露骨的写真描述不一定非要达到明显地冒犯亵渎人们的观感的程度才构成儿童的性剥削”。因为从国家的利益考虑，在追诉儿童性剥削的作俑者时，不是看最终的作品像什么，而是在创作这些作品时，儿童是否遭受了性剥削。考虑到宪法第一修正案对公民言论自由表达自由的保护，法院对儿童色情条款进行了限制，只有特定的行为才能被认为是儿童色情，以免对公民的言论自由造成损害。这表现在联邦法典18 U.S.c.A. § 2256(2)(B)(i)-(iii) (West 2007)条款中。

四、美国儿童色情物品持有罪的变迁

1982年，联邦最高法院判决了第一件涉及儿童色情的案件New York v. Ferber，联邦最高法院维持了New York法院的把促进儿童色情入罪化的判决，认为“防止儿童性剥削对于政府而言至关重要”。这一判决开启了1984年儿童保护法中禁止儿童色情的先河。随着Ferber判决，生产、传播、接受任何形式的儿童性剥削资料，不管它是否达到成人色情的那种淫秽标准，统统都入罪化。1996年的儿童色情防治法已经超越仅仅把生产、传播儿童色情资料入罪化——1984年以来最重要的变化是持有儿童色情作品也入罪化了。这一法案的修正肇始于1990年最高法院在Osborne v. Ohio②see Osborne v. Ohio, 495 U.S. 103 (1990).案中的判决。

该案判决的主旨是国家可以禁止与儿童色情相关的行为。在 Osborne案中，警察在Osborne家中发现4张一个14岁男孩的裸体照片，依照Ohio 法律，“持有或者观看一个非己子女或者被监护人的裸照”是入罪的，Osborne被判有罪。Osborne随后挑战这一判决，认为依据宪法第一修正案，自己有权私藏和持有儿童色情资料，法庭认为：“在这种情况下，从国家保护儿童的利益出发，Ohio宣布禁止观看持有儿童色情影音是合宪的。”在Osborne 案之前，仅仅是生产、销售、传播儿童色情影像在儿童色情法的规制射程之内，Osborne案使儿童色情作品的持有也入罪化了。但是，持有和观看之间如何界分，仍然很模糊。如果观看了，就是持有，那么会不会在美术馆里观看儿童裸体的画作之后，也可能触犯儿童色情法？

五、美国儿童色情物品持有罪中的“明知而持有”

（一）观看不等于持有

对警察、检察官、被告人和法官而言，持有和观看儿童色情影像的意义大相径庭。尽管联邦最高法院在Osborne v. Ohio案中认为禁止观看儿童色情作品是合宪的。但除了Ohio、New Jersey、Arkansas等少数几个州把观看儿童色情影像直接入罪外，美国联邦和大部分州对儿童色情持有而非观看入罪的条件都限制在“明知而持有或者”犯罪嫌疑人知道自己持有或者控制这些色情影像上。联邦法律18 U.S.c. § 2252A 把明知是儿童色情影像还持有才入罪化。联邦法院认为一个人只是承认自己在网上观看了儿童色情影像并不构成犯罪，除非他知道这些图像已经存储于自己电脑之中。一般法院也认为：“一个人不能因为仅仅在网上浏览了儿童色情影像就被认定持有该物，除非他有意保存和下载了它”[12]。在观看和持有之间横亘着电脑浏览器的缓存功能，这个问题不解决，无法确定观看和持有的界分。

我们知道，电脑硬盘中有一个浏览器缓存的功能，当上网浏览网页时它会自动存储网页内容，这一方法能使上网速度加快。当再次浏览该网页时，网络浏览器会从缓存而非网上去寻找这一网页，这样使上网速度加快。而自动将浏览过的网页存储是一个默认程序，即使上网后删去了文件，或者放回到回收站里，这些资料还会自动存储于缓存。网络用户知道缓存内容的，可以定期清理它；如果不知道的，肯定不懂如何清理它。这在儿童色情影像持有型犯罪中，可以作为证据来使用。这里起决定性作用的是：被告是否知道电脑缓存是如何运作的，以及他是否知道自己浏览过的儿童色情影像会自动存储于缓存中。

由于有浏览器的缓存功能，至少有三种方式，个人可能在上网时无意间接收到了儿童色情资料：垃圾邮件、弹出式广告、感染病毒。试想一个人要是在无意间接收到儿童色情材料，尽管他知道这东西存在电脑中，却不知如何删除它。或者觉得没有必要删除它，而且他也一直没有浏览过存储在缓存里的这些资料。这样说来，这个人可能知道电脑中有这个东西，但他只是一个粗心大意的接收者，是国会立法中想要保护的那部分对象。因为国会在立法时希望“明知knowingly”这一要件能起到过滤的作用，把这部分因粗心大意接收到儿童色情资料的人和故意犯罪的人区别开来。在国会的辩论中，就有人担心法律太宽泛会伤及无辜。国会意在通过“明知”这一要件来保护粗心大意拥有儿童色情的人免受起诉和误判。明知而持有要求司法部门要进一步证明犯罪嫌疑人知道自己持有的色情影像是儿童色情影像。法院发现一个被告人能下载、印刷、发邮件, 或者刻意把它保存到电脑里，即表明他是明知而持有，这样就能把这部分因粗心大意接收到儿童色情资料的人和故意犯罪的人区别开来。

（二）司法审判中如何认定：“明知”

1.积极行动

积极行动指被告人为了获得和保留儿童色情资料而采取了主动积极的态度和行动。这被陪审团视为明知而持有儿童色情的有力证据，可证明被告人是在知悉的情况下而后持有的。在United States v. Stulock案中，被告的一项明知而后持有儿童色情资料的指控不能成立，因为儿童色情资料是存储于缓存文件中的。巡回法庭注意到地区法院的解释：“一个人不能因为仅仅在网上浏览了儿童色情影像就被认为持有该物，除非他有意保存和下载了它。”

2. 浏览缓存

至少有一个法院认为：“被告知道缓存文件中存有儿童色情影像，并且浏览了它。”可以证明被告的持有是明知的。在United States v. Miller (3d Cir. 2008)案中，第三巡回法庭有充分的证据证明Miller下载了儿童色情影像，法庭进入到最棘手的问题：“Miller对此是否明知？”法庭引用United States v. Romm和 United States v.Kuchinski 案的判例要旨，认为被告既然浏览了缓存文件，证明他的下载是在明知的情况下完成的。

第九巡回法庭在United States v. Romm①See United States v. Romm, 455 F.3d 990, 999 (9th Cir. 2006).案中，参考了第十巡回法庭的判例要旨。该案中，Romm在Las Vegas 一家宾馆里观看了网络播放的儿童色情影像。在电脑的缓存中发现有40幅的儿童色情图片。法庭发现 Romm把其中部分的缩略图放大了观看，说明他有能力控制这些图像。足以证明他观看时，在知道的情况下持有这些图片。

Romm案中起决定性作用的是：被告有没有能力控制他观看的儿童色情图像，“控制”的意思是被告可以印刷、email、复制这一影像。贯穿所有联邦法院判决的主线是，被告人知悉缓存中存储着这些东西，他有能力控制它。因此，判决其持有成立。

3. 掩盖行为

采取措施试图掩盖曾经浏览过儿童色情网站的情况，也被法庭视为明知的情况下持有儿童色情物。例如，在United States v. Tucker案中，被告声称他不知道这些儿童色情物品存储于他的电脑中。因为这些图片是自动存储的，当他发现以后就将它们删除了。但法庭有证据显示，Tucker是有意存储了这些物品。法庭得出结论：“Tucker是有心浏览了这些图片，事实是，Tucker反复删除他的缓存，以掩饰他经常浏览儿童色情网站。假如，Tucker根本不知道这些图片存在于电脑的什么地方，他怎么知道到那里删除它？而且他不止一次地这么做！”

3年之后，在United States v. Bass②See United States v. Bass, 411 F.3d 1198 (10th Cir. 2005).案中，同一法庭发现Bass有罪，因为可推断出他知悉儿童色情影像存储在他的电脑中。在Bass案中，被告虽然承认他观看了儿童色情影像，但说对于自动缓存于电脑中的这些图像他并不知悉。但事实上，他试图运行程序特意删除这些东西。因为他不想把这些东西留在电脑中。依照Tucker案的判例要旨，法庭认为被告试图删除这些影像证明他知晓电脑自动存储了这些东西。陪审团可以理性地推断出被告知道这些东西存储于自己的电脑中，本案与Tucker案相似。

4. 反复浏览

法庭还发现被告人反复浏览一个色情网站也说明被告明知而持有成立。在United States v.Fabiano 案中，第十巡回法庭考虑到Fabiano 参与一个儿童聊天室（这个聊天室有交易儿童色情物品的记录）的情形长达5个月，最后他接受了儿童色情物品并遭到指控。有几次，当被告人进入聊天室时，明确地谈论交易儿童色情图片，谈话内容包括对照片主人公年龄的要求。法庭认为一个理性的陪审团能推论出，被告对通过e-mail接收到的儿童色情图片是知道的。足以证明他有意持有该物品[13]。

（三）2008修正案扩大了持有的范围

2008年对1996年的“儿童色情防制法”进行了修订，使观看和持有之间的界限进一步模糊化。在1996年儿童色情防制法的关照下，一个人仅仅观看而没有有意下载儿童色情影像，不被认为是一种犯罪。就像 United States v. Navrestad中的判例要旨所言，当被告没有保存和下载儿童色情影像，仅仅观看并不能被视为对儿童色情影像的控制③see United States v. Navrestad, 66 M.J. 262, 268 (C.A.A.F. 2008).。

而2008年的修正案中加入了“试图观看”这一条款，国会意在扩大儿童色情持有的范围——把更多的观看纳入到持有的范畴。因为，要想观看，被告可能必须先做很多事情，比如说寻找儿童色情网站，接近并浏览它，将图片放大观看等。这一系列的过程，可能足以说明被告的“intent to view”，这一证明标准比原先的低很多，从而使法庭易于确定被告对儿童色情物品的持有。因此，2008年的修正案，使更多的浏览可能被判持有而获罪。

随着对 “Intent to view”的扩大解释，将来可能不管被告人的电脑缓存中的儿童色情图像他是否知晓，只要达到“Intent to view”这一要求，这样即使像Tucker 和Romm 案中的被告，缺乏对缓存文件的明知，法庭仍然可能判其有罪[14]。

[1]中美同意开展打击网络传播儿童色情犯罪等合作.公安部网站. http://news.sina.com.cn/c/nd/2015-12-03/doc-ifxmifze

7549731.shtml. 2015-12-03

[2]中国留美学生被捕 电脑故障送修 硬盘发现儿童色情照[EB/OL]. http://www.51chati.com/chatir1x60103n433334662. html.2016-01-11.

[3]日本反儿童色情法正式实施 不包含二次元工口动漫.游迅网.http://game.china.com/maoerduo/acgnews/news/11152950/ 20150720/20042165_all.html. 2016-07-20.

[4]曾宪纬、李娜.论对网络儿童色情犯罪的立法规制[A]. 中国犯罪学研究会第十四届学术研讨会论文集（上册）[C]. 2005. [5] Child Pornography. http://www.justice.gov/criminal-ceos/child-pornography. 2016-01-11.

[6]牛旭. 保护儿童及少年免受性剥削岂可止于废除嫖宿幼女罪——以我国台湾地区“儿童及少年性剥削防制条例”为视角[J].青少年犯罪问题. 2015(06): 34-43.

[7][8][9][10] Jelani Jefferson Exum, Making the Punishment Fit the (Computer) Crime: Rebooting Notions of Possession for the Federal Sentencing of Child Pornography Offenses,XVI RICH. J.L. & TECH. 8 (2010)[EB/OL]. http://jolt.richmond.edu/v16i3/article8.pdf.

[11]牛旭. 美国青少年色腥问题及法律规制[J]. 当代青年研究. 2013(03): 113-121.

[12][13] Child pornography, the internet, and the challenge of updating statutory terms.harvard law review Vol. 122:2206[EB/OL].http:// harvardlawreview.org/2009/06/child-pornography-the-internet-and-the-challenge-of-updating-statutory-terms/.

[14] Francis S. Monterosso, Note: Protecting the Children: Challenges that Result In, and Consequences Resulting From, Inconsistent Prosecution of Child Pornography Cases in a Technical World, XVI Rich. J.L.& Tech. 11 (2010)[EB/OL]. http://jolt.richmond.edu/v16i3/.

Criminalize Possession of Child Pornography in United States

Niu Xu
(Shaanxi Police College)

ract: Child pornography is a form of child sexual exploitation. Children who are the subjects of child pornography are impacted both by the criminal sexual abuse that occurs while the photographs are taken and by the additional impact of the existence of the pornography itself. The possession of child pornography is an offense that sheds light on the horrific market that exists in the sexual exploitation of children. Child pornography possessors deserve punishment for the harm and danger that their offense creates and the exploitation that the offense represents. Sentencing of child pornography possessors ought to reflect somestudy of how the imposed sentences relate to the harm and danger createdby offenders. We should learn more from US child pornography law if we want to cooperate with international community to fight against child pornography.

rds: United States; Child Pornography; Possession; Criminal; Penalty

C913.5

A

1006-1789（2016）03-0116-06

责任编辑 杨 毅

2016-03-17

牛旭，陕西警官职业学院，主要研究方向为法社会学、犯罪学。