知识产权诉讼中有关电子证据的两个问题

文/李自柱

知识产权诉讼中有关电子证据的两个问题

文/李自柱

电子证据在知识产权诉讼中的使用已成为常态。在对电子证据的审查判断中最为核心的问题就是确定其真实性。在真实性的审查判断中，应当结合电子证据的特性，综合运用多种方法。第三方电子证据保全机构所保全的电子证据在诉讼中应当有立足之地，但应当对其真实性进行严格审查。

电子证据、真实性、电子证据保全

证据是诉讼中查明案件事实的必要条件和得出裁判结果的基础，因此无论是当事人还是法官在诉讼中都对证据给予了足够的重视。随着信息社会的发展，电子证据1“电子证据”已经成为人们约定俗称的称呼，我国三大诉讼法中所用术语均为“电子数据”，本文为行文方便按照约定俗称的称呼均使用“电子证据”这一术语，但与“电子数据”实为同义。在诉讼中的使用渐趋频繁，尤其是在与网络有关的知识产权诉讼中，电子证据的使用已成为常态，但也同时存在许多问题。本文从司法实践出发，对电子证据在知识产权诉讼中的两个问题进行梳理分析，当然这两个问题也不限于在知识产权诉讼中存在。

一、知识产权诉讼中电子证据的基本概况

（一）电子证据使用频繁、比例高

随着计算机及网络的普及、电子商务的快速发展，大多单位已经实现了无纸化办公。无论是公司内部管理还是对外开展商务，电子化已经成为习惯，并被普遍接受。这种现实在司法审判上的反映就是电子证据已经成为案件审判中最为常见的证据类型，尤其是与网络相关的知识产权案件审判中，几乎所有的案件都会涉及到电子证据的问题。在从中国裁判文书网上检索的近三年约5000份各类知识产权民事判决书中，有约89%的案件使用了电子证据。

（二）在各类网络知识产权案件中电子证据使用比例最高

根据上述对各类裁判文书的统计，在各类知识产权民事纠纷案件中，著作权案件中使用电子证据的比例最高，高达97%；其次是不正当竞争纠纷案件，约占82%；再次是商标权纠纷案件，约占76%。著作权纠纷案件中之所以使用电子证据的比例最高，是因为著作权案件与互联网有密切的关系，网络著作权纠纷案件几乎占据了著作权纠纷案件的80%，在这些网络著作权纠纷案件中，几乎全部都会涉及电子证据。另外，近两三年来，网络不正当竞争纠纷案件呈大幅上涨趋势，这些案件几乎全部都会使用电子证据，因此在不正当竞争纠纷案件中，使用电子证据的比例也很高。在商标权纠纷案件中，与网络有关的主要是在网站上宣传侵权商品时使用侵权商标、通过电子商务购买侵权商品等，在这些案件中使用电子证据的比例较高。

（三）涉及电子证据种类繁多

电子证据形式繁多，经过分析，主要有如下具体形式：数码照片、电子书稿、电子画稿、网页、网站后台管理数据、计算机软件、域名、电子合同、电子订单、电子发货单、电子财务账册、电子邮件、手机短信、微博信息、微信信息、QQ聊天记录、传真、电话录音、时间戳认证、网络多媒体视频、电子签名、员工考勤记录等等。在涉及网络的知识产权案件中，网页、电子邮件、网站后台管理信息、域名等这些与互联网密切相关的证据形式几乎在每个案件中都会出现。

（四）当事人争议大，审查判断有一定的难度

在质证过程中，当事人往往对电子证据的争议最大，很少有当事人直接认可对方当事人提供的电子证据，尤其是未经过公证的证据更是如此。争议点首先在于电子证据的真实性，其次是取证过程的合法性。因电子证据本质上是一种电子信息，不像书证、物证那样能直观地被感知，且大多依赖于技术手段，因此在对电子证据的审查判断上较其他证据存在一定的难度，一般会成为法官审查判断证据的难点。

二、有关电子证据的最突出问题——真实性的审查判断

在当事人质证和法官对电子证据的审查判断中，最为突出的问题就是确定电子证据的真实性。这一点相较于物证、书证等其他传统证据形式更为突出。

（一）真实性问题凸显的原因

电子证据真实性的审查判断之所以成为最突出的问题，一方面是由电子证据本身的特点决定的，另一方面也有当事人举证的原因。

1.基于电子证据本身的特点

民事诉讼法司法解释对电子证据进行了定义，即电子数据是指通过电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、博客、微博客、手机短信、电子签名、域名等形成或者存储在电子介质中的信息。从该定义可以看出“电子证据本质上是一种电子信息”2沈德咏主编：《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用》（上），人民法院出版社2015年3月第1版，第381页。。与其他证据相比，电子证据具有如下特点：（1）具有技术性，其生成、传输、存储、提取都高度依赖一定的技术条件，各种软硬件条件、系统的稳定性等都可能会对电子证据产生较大的影响。（2）无法通过感官直接感知。电子证据属于机读数据，通过特定的软硬件系统运行，无法像书证、物证那样直接能被感官感知，只能借助电子设备才能被识别。（3）无书证、物证等证据具有的“原件”特征。电子证据本身不具备外在的物理形态，无法像书证、物证那样通过观察原件来判断电子证据的真伪。（4）具有脆弱性。电子证据容易因软硬件系统的故障或者人为因素遭到损毁、删改，容易被伪造，且不易被识别。电子证据的本质及上述特点决定了电子证据的真实性、客观性往往成为当事人争议的焦点，也成为电子证据审查判断中的难点。

2.基于当事人举证

法官对证据的审查判断是建立在当事人举证基础之上的，如果当事人意识不到证明电子证据真实性的重要性或者对此不予重视，则会更加凸显电子证据真实性确定的困难。在司法实践中，当事人举证往往存在如下主要问题：（1）只提供电子证据的打印件或转录件，不提供电子证据的原始载体，或者电子证据的原始载体已损毁、遗失无法提供。例如，在一些摄影作品著作权纠纷案件中，原告作为著作权人，只提供数码照片的纸面打印件，或者只提供数码照片的转录光盘，不提供形成该数码照片的相机，导致法官有时候无法核实该纸面打印件或转录光盘的来源，也无法通过数码照片的参数确定是否为原告所拍摄。（2）不重视电子证据的来源及确认形成电子证据的人的身份。有些当事人在案件中使用打印纸打印出来几段对话记录作为证据提交法庭，但无法说明对话人的身份以及该对话的发生的场景，也无法说明对话人是在什么媒介中进行的对话以及该对话的具体来源。在很多案件中，当事人不重视对电子邮件发件人的身份事前进行确认，导致很多电子邮件的发件人身份无法确定。（3）不重视对网页等电子证据的保全。网络中的电子证据具有易逝性，但很多当事人不重视采取公证、电子证据认证等手段及时保全网页等电子证据，等起诉之后，被告可以很快删除相关网页，导致无法核实原告提供的网页等电子证据的真实性。（4）在公证等证据保全时不重视对所用电脑设备的清洁性检查、对网络链接真实情况的检查等。电子证据，尤其是网络中的证据，具有很强的技术性，通过技术作弊手段可以访问虚拟网页，从而实现证据造假，如果不进行必要的检查，很可能会影响证据的采信。（5）不重视对电子证据的技术说明。电子证据具有很强的技术性，且电子证据种类繁多，会涉及到各个方面的技术，法官不一定了解这些技术，所以有时候需要当事人从技术的角度对电子证据的形成、传输、提取等进行说明才有利于法官对电子证据的判断。但很多案件中，当事人不理解这一点，不对其提供的电子证据进行说明，在法官询问时也无法解释清楚，甚至有的当事人对此具有抵触情绪。

（二）影响法官确定电子证据真实性的因素或思维习惯

除当事人的举证外，法官的一些思维习惯或其他因素往往也会影响到对电子证据真实性的审查判断。从检索到的知识产权民事判决书中，可以发现有如下一些情况：1.真实性的确认以对方认可为前提。在一些案件中，法官在对方当事人未认可一方提供的电子证据真实性的情况下，仅以该理由否定电子证据的真实性。2.仅以是打印件为由否认电子证据的真实性。有些案件中，当事人提供了网页打印件作为证据，法官在未组织当事人上网核实的情况下仅以是打印件为由否定该网页打印件的真实性。3.以未进行公证为由否定电子证据的真实性。有些案件中，当事人以网页、电子邮件作为证据，但未对此进行公证，仅向法庭提供了打印件，法官以这些证据必须进行公证为由否定了这些证据。该种做法实际上将公证作为电子证据保全的唯一方式。另外，还有过度相信经公证的电子证据的情况，只要经过了公证就放松审查标准，轻易采信这些证据。4.以电子证据未与其他证据相互印证为由不予采信。在有些案件中，当事人为证明案件关键事实提供的证据仅是电子证据，但是未提供其他类型的证据，法官以电子证据与其他证据未能相互印证为由否定电子证据的真实性。该种做法在一定程度上等于否定了电子证据的独立性、直接性。5.以网络后台管理数据为单方出具为由不认可其真实性。在涉及电子商务、网络播放影视作品等案件中，网络服务商往往出具后台管理数据证明商品销售数量、影视剧播放上传人信息和时间等，大多数案件中法官未认可该类证据，主要原因是该类证据为作为被告的网络服务商单方出具，真实性无法确认。6.有些电子证据的形成时间不宜查明，致使法官在审查判断上比较困难。例如，在网页抄袭的案件中，原告需要证明被告的网页与原告的网页存在实质性相似、被告有接触原告网页的可能性。如果要证明接触可能性，需要证明原告网页上载时间早于被告网页上载时间。但一般情况下网页以及网页上的内容会不断更新，原告很难证明自己网页以及网页上内容的上载时间。电子文件本身显示的形成时间一般都由生成电子文件的设备系统设定的时间所决定，在一定程度上具有不可靠性，但查证产生电子文件本身的准确客观时间确实不宜，且这方面的鉴定也无法进行。7.因不了解相关技术，在未充分理解电子证据形成、传输、提取等过程的情况下，简单地以举证责任分配为由否定电子证据。8.对第三方电子证据保全机构所保全的电子证据认识不到位，有过度相信从而疏于审查和过度怀疑从而一概拒绝的极端倾向。

（三）电子证据真实性的审查判断方法

结合电子证据的特点及相关的法律、司法解释，在电子证据真实性判断上，应当主要采取如下方法：

1.要求举证方提供形成、记录电子证据的原始载体。

例如，以数码照片作为证据的，应当向法庭提供拍摄该照片的相机以及存储该照片的原始存储卡。以手机录音作为证据的，应当向法庭提供录制声音的手机以及存储该声音的原始存储卡。提供原始载体的要求在相关司法解释中均有明确的规定。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十二条规定，调查人员调查收集计算机数据的，应当要求被调查人提供有关资料的原始载体。刑事诉讼法司法解释第九十三条规定，对电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、博客、微博客、手机短信、电子签名、域名等电子数据，需要着重审查的内容之一就是“是否随原始存储介质移送”。

书证是以书面文字内容证明案件事实的，物证是以物体本身的客观属性证明案件事实的，书证与物证都有物理形体，根据物理形体的变化可以较为容易地判断证据的真伪，所以书证、物证都强调提供“原件”。电子证据本质上是电子信息，本身没有物理形体，无像书证、物证一样的“原件”，无法通过物理形体的变化判断证据的真伪，但形成、存储电子证据的设备是有形的物体，虽然无法绝对地通过观察设备的物理形体的变化判断其中存储的电子信息的真伪，但通过对设备的功能、运行状态、系统日志、设备参数等的分析和鉴别，可以判断其中所记录的电子信息的真实性。有时候即使电子证据遭到删除，如果提供了原始设备，使用一定的技术手段也可以使电子证据得以恢复。所以，原始载体对于电子证据而言，有相当于“原件”的功能，能最大限度地保证电子证据的客观性。

2.考察电子证据形成、传输、接受、存储、提取的过程及方法的可靠性。

电子证据是一种信息，从其形成到利用，并最后提供到法庭，存在形成、传输、接受、存储、提取的过程，以及完成每个过程的方法。审查判断电子证据的真实性，需要考察电子证据在整个过程中是否存在被篡改的可能性，每个环节所使用的方法是否符合相应的技术规范，是否存在因方法不当导致电子证据被改变的可能性。《电子签名法》第八条规定了审查数据电文作为证据的真实性，应当考虑的因素“生成、储存或者传递数据电文方法的可靠性”。

3.考察电子证据的完整性、保持完整性方法的可靠性。

电子数据本身是否完整一般可以成为判断电子证据真伪的重要因素。例如，在侵害计算机软件著作权纠纷案件中，原告一般会从公开渠道保全到被告的目标程序、软件安装包，在将软件安装后，被告的目标程序是可以顺利运行的。在诉讼中，被告为了说明其不存在抄袭原告软件的情况，一般会应法院的要求提供被告保存的目标程序的源代码，但鉴于源代码是由被告自行保存的，其提交法庭的源代码是否是真实的源代码往往成为双方争议的一个焦点。此时就需要通过对源代码的完整性的考察判断其真实性，如果该源代码不完整，在编译之后其无法正常运行，显然就不是涉案目标程序的源代码，存在伪造的可能性。另外，有时候还需考察保持电子信息完整性的方法是否可靠。例如，如果使用光盘存储电子信息，那么对该光盘是否采取了符合光盘特点的保存方法，该方法是否足以使光盘中的相关信息不丢失、不损毁，这些都是需要考虑的因素。司法实践中，有些公证处出具的公证书所附的光盘直接存放在证物袋中，导致光盘盘面磨损严重无法读取，导致公证证据无法被采信。《电子签名法》第八条也将“保持内容完整性方法的可靠性”作为审查数据电文作为证据的真实性的因素进行了规定。

4.考察电子证据本身显示出来的属性。

有些电子证据能够通过查看属性的方式查看到一些与该电子证据相关的信息，如形成时间、文件大小、所用设备、制作者、修改时间、访问时间等等。尽管这些信息很多与生成该电子数据的设备系统设定的内容有关，或者是由系统设定所决定的，不一定十分可靠，但也不排除有些信息是真实的，所以在司法实践中应当注意提取这些信息，综合各种信息多维度地考察电子证据的真实性。

5.借助于专家辅助人、技术调查官。

电子证据的技术性较强，当遇到超出法官自身知识结构的技术问题时，不能回避技术问题，而应当充分利用专家辅助人、技术调查官，由专业技术人员帮助法官查明技术问题，说明技术原理，由此查明电子证据的真伪。在司法实践中，有的法官对此不太重视，以相关技术问题仅是举证方自己的说明而没有其他证据相佐证为由，在未弄清楚技术问题的情况下，简单否定举证方提供的电子证据。

6.勘验、鉴定。

有些当事人对某些电子证据未采取保全措施，但该电子证据又有客观存在的极大可能性，此时就不宜简单地以当事人未进行保全证据为由否定该电子证据，而应当根据当事人申请或者法院主动进行勘验，以查明电子证据的真伪。例如，很多案件中，当事人仅仅提供网页打印件，而未进行公证，如果仅以当事人提供的是打印件为由否认网页证据，如果该网页是真实存在的，显然会与事实不符，因此这种情况下应当及时上网勘验该网页是否真实存在。在无法确定电子证据真伪，需要采取鉴定的手段的时候，应当委托鉴定机构进行鉴定。

7.考察电子证据与其他证据相互印证的程度。

任何事物都存在普遍的联系，事件与事件之间都存在一定的因果关系。在电子证据的审查判断中，除了要使用各种方法考察单个电子证据自身的情况外，还要善于将该证据放置于事件发展的过程中，发掘该电子证据与其他证据之间存在的联系，考察该电子证据与其他证据是否能够相互印证，能否形成一个符合常情常理和因果规律的证据链条。

8.充分运用技术、逻辑与日常生活经验三位一体的判断方法。

电子证据具有技术性特征，对电子证据的审查判断离不开对相关领域的技术知识的理解，甚至有时候需要借助于专家辅助人。同时，对证据审查判断是整个法律判断中的一个环节，又必须符合法律判断和推理的逻辑。此外，证据反映的是现实生活中实际发生过的事实，法官都是生活在现实生活中的社会人，都有自己的生活经验，因此法官在证据审查判断中必定会运用到自己的生活经验，也只有这样才可能使自己的判断更加符合现实。故，日常生活经验法则也是法官审查判断证据的一项重要方法。在对电子证据的审查判断中，应当全面考虑到相应的技术知识、逻辑推理和日常生活经验，利用好技术、逻辑与日常生活经验三位一体的判断方法。在司法实践中，法官大多十分重视逻辑推理，但却对日常生活经验重视不够，也欠缺相应的技术知识，这一点应当引起充分的注意和重视。

三、第三方电子证据保全机构保全电子证据的问题

近几年来，市场上出现了第三方电子证据保全机构，这些机构为当事人提供电子证据保全服务。在审判实践中，这些电子证据保全机构为当事人保全的电子证据已经在司法审判实践中得到广泛使用。3见杭州市滨江区人民法院（2014）杭滨知初字第20号民事判决书、温州市中级人民法院（2015）浙温知民初字第17号民事判决书、浙江省高级人民法院（2015）浙知终字第154号民事判决书、北京市朝阳区人民法院（2015）朝民（知）初字第17865号民事判决、北京知识产权法院（2015）京知民终字第1868号民事判决书、北京市海淀区人民法院（2015）海民（知）初字第25408号民事判决书、北京市昌平区人民法院（2015）昌民（知）初字第03208号民事判决书、苏州市吴江区人民法院（2014）吴江商初字第0976号民事判决书、南京市中级人民法院（2015）宁知民终字第243号民事判决书等等。

（一）司法实践中的不同认识

但是在司法实践中，对于电子证据保全机构保全的证据的效力并未有完全一致的意见。以时间戳4时间戳是一种电子证据的保全方法，用于证明电子数据的产生时间以及内容完整性。它是由北京联合信任技术有限公司与中国科学院国家授时中心联合设立“联合信任时间戳服务中心”提供的。该中心通过法定时间源和密码技术的结合，给当事人提交的电子数据文件颁发一个《可信时间戳认证证书》，用于证明该电子数据文件的产生时间以及内容完整性。其中，国家授时中心负责系统的国家标准时间溯源及系统时间同步与分配，北京联合信任技术服务有限公司负责时间戳服务系统的建设、应用开发、技术支持以及时间戳服务中心的商业化运营。时间戳的技术原理是将用户的电子数据的Hash值和权威时间源绑定，并由国家授时中心负责授时和守时。在此基础上通过时间戳服务中心的加密设备，产生不可伪造的时间戳文件。电子数据及对应的可信时间戳电子凭证能有效证明电子数据的完整性及产生时间。为例，目前司法实践中主要有如下几种意见：

1.直接采信时间戳保全的证据。在（2015）宁知民终字第243号南京途牛科技有限公司与华盖创意（北京）图像技术有限公司侵害著作权纠纷案中，一审法院认为：“可信时间戳是由权威可信时间戳服务中心签发的一个能够证明数据电文（电子文件）在一个时间点是已经存在的、完整的、可验证的，具备法律效力的电子凭证，主要用于确定电子文件产生的准确时间，防止电子文件的篡改和事后抵赖，因此其作为证据使用具有权威性和可信赖性，具有证明效力。”二审法院认为：“可信时间戳是解决电子签名有效性和数据电文（电子文件）时间权威问题的有效方式，是解决数字作品或作品数字化后权利人证明其作品产生时间、内容及权属问题的一条途径。数字签名的时间戳即为制作数字签名时认证机构服务器上的时间，数字签名及时间戳一经作出，便不得更改。认证证书证明了华盖公司享有的权利、途牛公司侵权的证据，字申请时间戳时起已经存在且内容保持完整，未被篡改。”在（2015）杭西民知初字第308号华盖创意（北京）图像技术有限公司与浙江心元教育咨询有限公司侵害著作权纠纷案中，一审法院认为：“可信时间戳可以证明文件（或电子数据）自申请时间戳时起已经存在且内容保持完整、未被篡改，被告未提出对内容的合理质疑，本院予以确认。”在该两案中，法院均非常明确地直接采信了以时间戳保全的网页证据。

2.采信时间戳保全的证据，同时结合其他证据进行考量。在（2015）海民（知）初字第25408号华盖公司与微梦公司、江中药业公司侵害著作权纠纷案中，一审法院指出：“华盖公司主张江中公司在其微博中使用了涉案三幅图片，对此提交了新浪微博网页打印件、可信时间戳认证证书及存有相应文件的光盘，其方专家辅助人专门就时间戳取证流程及作用到庭陈述意见，上述证据已形成证据链。江中公司对该事实予以否认，但并未提交相反证据。特别值得指出的是，本案另一被告微梦公司提交了证明涉案微博已删除的证据，进一步印证江中公司在其微博中使用了涉案图片这一事实，而江中公司对微梦公司这一证据不持异议，恰表明其对于其微博中曾使用涉案图片这一事实是认可的。因此本院对华盖公司主张的事实予以确认。”在（2015）昌民（知）初字第03208号案件中，一审法院指出：“华盖公司通过加盖时间戳固化网站内容的方式；证明了www.gettyimages.ca 网站上展示有涉案 4 幅图片，该证据与www.gettyimages.ca网站上的展示情况、图片本身对“gettyimages”字样的标示，以及图片相关信息的记载与Gettyimages公司对华盖公司的版权确认及授权书内容相互印证，在无相反证据的情况下，可以确认Gettyimages公司有权展示、销售和许可他人使用涉案图片。”

3.对时间戳保全的证据不予采信。（2015）京知民终字第1868号华盖公司与黎明之家公司侵害著作权纠纷案中，一审法院指出：“关于华盖创意公司提供的《可信时间戳认证证书》及相应光盘内容，本院认为：首先，出具该证书的机构联合信任时间戳服务中心是否系依法成立的法人或其他组织、是否具有出具此类认证证书的资质尚不可知，华盖创意公司未提交相关证据予以证明。其次，即便该证书系合法机构出具的证明文件，也仅仅能证明华盖创意公司在其申请认证的时间将光盘中的文件上传至该机构网站，该认证行为针对的只是上传时间，而非文件本身。由于该文件的来源和操作过程均由华盖创意公司单方控制和操作，缺乏第三方有效监督，因此无法确保光盘内容的客观性、公正性和合法性。再次，黎明之家育公司对该证据关联性不予认可。综上，本院对华盖创意公司提交的该组证据证明目的不予认定。”二审法院指出：“华盖创意公司上诉主张一审法院对华盖创意公司提交的电子证据可信时间戳不予认可属于认定事实错误。对此，本院认为，首先，联合信任时间戳服务中心作为出具该证书的机构是否具有出具此类认证证书的资质尚不可知，华盖创意公司未提交相关证据予以证明。其次，即便该证书系有资质机构出具的证明文件，但该认证行为针对的只是上传时间，而非文件本身，仅能证明华盖创意公司在其申请认证的时间将相关文件上传至该机构网站。由于该文件的来源和操作过程均由华盖创意公司单方控制和操作，缺乏第三方有效监督，因此无法确保光盘内容的客观性、公正性和合法性。在黎明之家育公司对该证据不予认可的情况下，本院对华盖创意公司提交的该组证据证明目的不予认可，华盖创意公司的此项上诉主张不能成立，本院不予认可。”

（二）涉及的主要问题

通过上述法院的判决，可以看出，第三方电子证据保全机构保全电子证据主要涉及如下几个问题：1.在证据保全中，第三方电子证据保全机构是否可以有一席之地；2.保全证据是否必须有相关资质要求；3.所保全的电子证据的真实性判断问题；4.所保全电子证据的作用问题，尤其是在知识产权权属证据方面，能否起到证明权属的作用。

（三）对上述问题的认识

第三方电子证据保全服务是适应信息社会发展的必然要求，有着强烈的市场需求，该种证据保全方式应该在诉讼中有其立足之地，并会随着信息社会的发展不断发展。信息社会中，电子信息呈爆炸式增长，利用电子信息进行交流已经成为人们的日常生活方式，如果发生诉讼后都要求对这些信息进行传统的公证方可作为证据使用，显然是不符合现实需求和社会实际的，一是传统公证耗时过长，效率较低；二是传统公证费用较高，每本公证书现在在北京等大城市最低也要上千元，而第三方电子证据保全不仅效率高，而且费用低。显然，第三方证据保全服务有着巨大的潜力，顺应了信息社会发展趋势。

证据本身不是目的而是发现客观事实的手段，因此只要能够确保证据本身符合诉讼法的要求，即具有真实性、合法性、关联性、证明力，就具备了证据资格和证明能力，可以作为认定案件事实的依据，至于这个证据是什么机构保全的，应该不是问题的关键。因此，对于电子证据保全而言，不应当设置主体资质要求。当然，对于以公证的方式保全证据而言，必须是依法设立的公证处进行证据保全，这一点是有严格的主体资质要求的，这不是因为证据保全本身的原因，而是因为法律赋予了公证保全的证据较强的证据效力，即除非有相反证据推翻，法院可以直接以公证保全的证据作为认定案件事实的依据。对于第三方电子证据保全机构所保全的电子证据而言，法律并未赋予其像公证一样的法律效力，因此也不必要求第三方电子证据保全机构必须像公证处一样具有相应的主体资质。第三方证据保全机构所保全的证据能否作为证据使用，不应该由主体资质所决定，而应该由其技术手段所保证的电子证据本身的情况所决定。

电子证据保全机构保全的证据毕竟仅是通过一定的技术手段保全的电子证据，仍然必须审查其真实性、合法性、关联性、证明力，不能仅仅因为是电子证据保全机构保全的证据，而当然地认为是可以采信的证据。因此在证据的审查判断上，仍然要遵循前述电子证据审查判断的方法，尤其是对涉案证据的具体保全过程进行审查，并充分考虑到证据保全机构保全时所使用的技术手段和方法的可靠性，从该电子证据的产生、来源、传输、提取等方面进行全面考察，不能仅仅因为有电子证据保全机构的保全而当然地认为该电子证据来源于被告或原告。而且，法律没有赋予电子证据保全机构保全的证据像公证证据那样具有证据推定效力，因此在审查判断上比公证证据应该更为仔细和严格。

现在有的电子证据保全机构声称其提供的证据保全业务既包括侵权证据保全，也包括知识产权权属证据保全，所谓知识产权权属证据保全即作者所创作的以电子文件形式存在的文字等作品可以申请认证，认证之后由电子证据保全机构加盖时间戳、电子签名等，即可以证明作者的权属。这种电子证据的认证是否能够证明知识产权权属？判断以一份电子文件形式存在的文字作品的著作权归属，不仅仅需要考察作为证据存在的该电子文件的真实性，更重要的是要在此基础上依据著作权法等实体法关于著作权归属的规则认定作品著作权的归属，而不是仅仅对一份电子文件进行了认证就当然能够说明申请认证的人就是作品的作者。因此，电子证据证明力的有无及大小的判断不仅仅是一个证据问题，还是一个实体法的问题，必须结合实体法规则审查判断电子证据的证明力。

Study on Two Issues Related to Electronic Evidence in Intellectual Property Litigation

Using of electronic evidence has become a regular occurrence in intellectual property litigation, and the determination of its authenticity is the core issue during the examination process. A various of methods should be applied comprehensively based on the characteristics of electronic evidence in authenticity examination.The electronic evidence preserved by the third party electronic evidence preservation institution shall have its ground (value) within litigation, but its authenticity should be strictly examined.

Electronic evidence; Authenticity; Electronic evidence preservation

李自柱，北京市朝阳区人民法院法官。

*本文为北京市朝阳区人民法院知识产权庭2016年度重点调研课题《关于知识产权诉讼中电子证据相关问题的调研报告》的部分内容。该课题的主持人为曹志刚副院长、负责人为林子英庭长、执笔人为李自柱副庭长。