《突发事件应对法》中比例原则的体系释读与适用

2016-03-19姜田龙

大连干部学刊 2016年11期

关键词：法律责任突发事件义务

姜田龙

（中共大连市委党校法学教研部，辽宁大连 116013）

《突发事件应对法》中比例原则的体系释读与适用

姜田龙

（中共大连市委党校法学教研部，辽宁大连 116013）

比例原则是《突发事件应对法》确立的一个重要法律原则。《突发事件应对法》第11条第一款的内在结构隐含粗选和精选过程的先后适用顺序；第11条两款法律规定之间具有一一对应的内在联系，并同时赋予相关义务主体特定的法律抗辩权；第11条与第12条之间的法律关系相对松散；违反比例原则所导致的法律责任应进一步周延和扩展。适用第11条应遵循 “三段式”程序。

比例原则；突发事件应对；体系解释；法律责任

《突发事件应对法》自公布之日起，专家学者认为该法第11条规定和确立了比例原则［1］。研究人员通常从应急法制的基本理论角度，探讨突发事件中的比例原则，这些研究的焦点集中在比例原则的意义、比例原则与行政紧急权的平衡、比例原则与法律保留原则的关系、最大保护原则与最小侵害原则的区分等［2］。如有的学者认为比例原则在法律上和实践中具有双重功能，一是 “通过控制权力实现基本权利保护”，二是 “实现总利益与总成本的最优比率”［3］24，从而实现对行政机关应对突发事件措施的依据和后果的规范性评价。但对该法律规范本身的内容和层次、与其他法条之间的关系、实践要求等问题等很少涉及，对该比例原则的解读存在体系解释不足的问题。

一、《突发事件应对法》中比例原则意涵的款内契洽

《突发事件应对法》第11条第一款规定:“有关人民政府部门采取的应对突发事件的措施，应当与突发事件可能造成的社会危害的性质、程度和范围相适应；有多种措施可供选择的，应当选择有利于最大程度地保护公民、法人和其他组织权益的措施”。

按照比例原则传统意义上的 “三分论”的构成理论，比例原则包括适当性原则、必要性原则和均衡性原则三个分支原则［4］40。因此，体系化解读该款规定，首先就有必要对其进行深层次的文本分析，以确定该款规定是否全部包含上述三个分支原则。本款条文以 “分号”为界分为两部分，为行文方便，下文分别将其称为一款前段和一款后段。

一款前段的文字直接指出，有关政府和部门采取的应对突发事件的措施，应当与该事件可能造成的 “社会危害性质、程度和范围相适应”。社会危害的 “性质”直接指向适当性原则，“程度和范围”则强调均衡性原则。

适当性，是指行政机关在从事行政行为过程中必须有利于实现所要达致的目标。应急决策的必要性、目标取向、约束条件、程序和效果与常规决策往往存在巨大差异，因而可能发生越权决策、集权决策甚至违法决策等不当决策的情形［5］，判断该决策是否属于不当决策，其中一个重要标准是所发生的突发事件可能造成的社会危害的性质，而突发事件之所以产生社会危害一般与其所具有的 “突发性、公共性、威胁性、不确定性、紧迫性”［6］的特点密切相关。一款前段所强调的突发事件的社会危害性质是对上述特点的集中概括和重点强调，这就要求与之对应的措施应该有助于降低突发性导致的震荡、缩小公共性带来的影响范围，也要求应对措施有利于削弱威胁性、控制不确定性或减缓紧迫性。

均衡性原则又称 (狭义)比例性原则或法益相称性原则，是指行政主体实施的行政行为所实现的目的与其所引发的对公民权利的影响和限制，应该保持一种比例关系。其直接后果就是，“行政机关在行使行政权时，应当将行政权对公民造成的可能损害与实现法定目的可能获得的利益之间进行权衡，只有在损害小于利益时才可采取；否则，就不能采取。”［6］一款前段要求行政机关的应对措施应与突发事件所造成的程度与范围相适应，这实际上是对将要采取的应对措施后果与突发事件本身的损害之间进行利益衡量，如果前者导致的后果更加严重，依据 “两害相比取其轻”原则，很难说后者具有正当性。

（二）一款后段设定必要性原则

必要性原则，是指行政机关在追求行政行为的目的过程中必须选择和适用对行为对象侵害最小的方式和手段。一般认为，其包括三个要素，一是存在选择可能性，即存在多个可达致行政目标的手段；二是具有相同的有效性，即被选择的手段不会对目标的实现有不良影响；三是最小侵害性，即被适用的手段必须对行为对象利益的负面影响效果最小［3］41。《突发事件应对法》没有以最小侵害原则来表达和界定必要性原则，而是提出最大保护原则这一理念。这是因为 “在最小侵害原则无法完全回应实践需求的情况下，不仅着眼于对措施的规范和限制，而更是从积极行政的角度出发，以突发事件应对目的为导向，对措施妥当性提出的更高标准”［1］。需要指出的是，均衡性原则和必要性原则均涉及到不同利益间的比较和选择问题，但二者比较和选择所指向的具体内容却截然不同。前者需要权衡应对措施所造成的后果与突发事件本身的损害，后者需要评估所有可能采取的措施所导致的后果；前者的权衡基准相对确定，主要是突发事件本身造成的不良后果，后者的评估标准相对开放，其重心在所有可行的应对措施的实际效果上。

（三）一款前段与一款后段之间的关系

第11条第一款所确立的比例原则约束政府处置突发事件的决策过程，这种约束是通过适用比例原则的三个分支原则 (比例原则 “三阶论”的阶层秩序)来实现的，因为 “法官在运用比例原则进行司法判断时，三个分支原则具有流转往返、反复适用的思维特征”［3］46-49。

一方面，该款规定指导政府对可能采取的措施进行筛选，通过这一筛选过程，使最适宜、最恰当的应对措施从众多的选择中显现出来，为决策活动提供更为稳固的法律依据，从而提升决策行为的合法性，这更多地强调对决策过程的规制；另一方面，该款是对政府决策后果进行责任追究的一个依据，因为法律上确立的比例原则，也是事后评估和评价政府决策合法妥当与否的一个核心标准和要素，如果行政主体所采取的应对措施违反了比例原则的要求并造成后果，就可以追究处置不当决策者的法律责任，这可以理解为对决策者的事后责任约束。筛选机制不仅在时间上要先于事后责任约束机制，而且其重要性也要高于后者，因为如果筛选活动存在不当行为，则必然增加事后被追究决策不当的风险；反之，如果决策者谨慎、合理、妥当地按照第11条第一款的要求应对突发事件并采取相关措施，则几乎不会产生决策不当的责任。

当传感器测到铁丝导线时，由于导线的表面积较小，所产生的涡流很小，并且由单片机读取的LDC1000收集到的数据很小，当检测到硬币时，由于硬币的大表面积，产生的涡流很大，并且由单片机读取的LDC1000收集到的数据将比以前大得多。因此，我们可通过设定阈值来区分铁丝与硬币。

具体到行政主体的决策实践而言，本款前段是筛选功能的粗选过程，后段则是对筛选后的粗选结果进行再次选择的一个备用程序。也就是说，本款前段规定了对所有可供采取的应对措施所进行的一个过滤规则，确立了一个明确的过滤标准，那就是比例原则中的适当性和均衡性原则，通过这两个原则的过滤，就将大量的不当行政措施排除在外，这在增加所采取措施合法性和妥当性同时，也为适用本款后段的必要性原则提高了效率。本款后段是对本款前段的补充，因为经过前段两个原则的筛选后，在实践上可能存在三种情形:一是没有任何一种措施符合适当性和均衡性原则的要求；二是只有一种措施符合上述两个原则的要求；三是存在两种以上可以采取的措施。此时，只有在第三种情形下才发生必要性原则的介入，因为对于第一和第二种情形而言，政府或者按兵不动，或者只能采取唯一的一种措施，而只要不涉及多种措施的比较，自然不需要启动必要性审查。因此，从这个意义上讲，必要性原则是对符合适当性、均衡性要求的两种以上应对措施加以选择的备用程序。

二、《突发事件应对法》比例原则的款际衡平

分析和理解第11条第一款的规定，不能忽略第一款与第二款之间的关系。第11条第二款的完整表述为 “公民、法人和其他组织有义务参与突发事件应对工作”，该款强调各个主体具有参与突发事件应对工作的义务。在此，有两个问题值得探讨，一是第二款的规定是否应及于本法所涉及的全部范围和内容，而不是仅仅限于第一款所述及的参与应对措施的义务；二是如果第二款的参与配合义务仅限于第一款所规定的应对措施，应如何理解和适用。

1.第二款的规定只是针对第一款所论及的应对措施，不应将其扩展到本法的其他条款。首先，从立法文本的逻辑性来看，虽然本款的表述是 “突发事件应对工作”，但由于其处于本条第二款，鉴于同一法条的各款之间往往存在解释、说明或承继关系，由此可见，第二款重在说明各个主体应服从配合行政机关依照第一款所采取的应对措施。其次，从本法其他条文的结构来看，如果一个条文具有多款的，往往针对的是同一事项，如第七、八、十七、二十条均具有上述特点。再次，从反义解释的角度来看，如果立法机关认为该款的义务应及于全法，那么完全可以将其单独作为一条加以规定，而不必将其作为本条第二款并将其置于与第一款并列的位置。最后，法条中的 “参与”一词一定程度上限制了各个主体的义务范围，如第二条提及的 “监测与预警”工作的义务主体就很难将上述的 “公民、法人和其他组织”全部包括进来。因此，无论从文本逻辑、立法原理，还是从法律解释原则来看，第二款的规定是对第一款的特别保障，而不是从总体上为相关主体设立的一个宽泛的法律义务。坚持这一理解，既符合法治精神要求的限制政府权力原则，也是对公民个人权利的积极保护，还能在实践上提升政府进行突发事件应对的审慎性和妥当性。

2.第二款所述及的参与配合义务虽然要求个人、法人和组织应参与、配合突发事件应对措施，但也赋予相关义务主体特定情形下的法律抗辩权。

一方面，这种理解并不否认行政机关作为应对措施决策者的身份，因为《突发事件应对法》第7条至第12条明确赋予了行政机关决策者的身份，如果说第二款所涉的各个主体可以以行政机关的措施不符合比例原则的要求而当场拒绝配合，这就相当于公民、法人或其他组织可以对抗行政机关的决策，而这无疑侵蚀了行政机关对突发事件处置的决策权，也会影响到各项应对措施的效率和效果。另一方面，具有参与配合义务的公民、法人或其他组织虽然不具有即时审查应对措施性质的权利，但是不能否认其事后享有其他法律救济的权利。这项权利是指当行政机关决定是否可以按照本法第66条、第67条追究没有履行该项义务的相关义务主体法律责任时，该条件必须加以考虑。也就是说，相关主体本应遵从的应对措施如果不符合比例原则，那么，这可以成为各主体免于承担本法所规定法律责任的抗辩理由。这也从另外一个方面证明了第11条两款条文之间具有联系和承继关系。例如，若行政机关按照第66条规定的 “单位或者个人违反本法规定，不服从所在地人民政府及其有关部门发布的决定、命令或者不配合其依法采取的措施，构成违反治安管理行为的，由公安机关依法给予处罚”的规定对相关主体进行处罚，则该主体应享有事后以此为依据向法院提起行政诉讼的权利。

三、比例原则条款与其他条款的连接

（一）第11条与第12条不存在制约关系

《突发事件应对法》第12条赋予行政主体征用单位和个人财产的权力。第11条是否与第12条存在制约关系是指当行政主体依照后者的规定来征用单位和个人的财产时，是否应该首先符合前者设定的比例原则要求。按照体系解释的原则来考察，二者之间不存在制约关系，第一，本条的法律目的重在赋予行政主体在处置突发事件的紧急征用权力，鉴于突发事件的紧迫性和公共性，不可对这项权力施加过多限制；第二，本条仅涉及对财产的征用，鉴于财产所具有的可回复性和易于进行事后救济的特点，无需对该项权力施加不必要的干涉；第三，突发事件应对的社会动员机制，要求 “发挥政府的主导作用，建立联动协调机制，有效地动员发挥企业和社会蕴藏的人力、物力与财力，形成应对突发事件的合力”［7］，为实现这个目标，不宜限制行政主体调配资源的权力；最后，第12条本身就已对行政主体的归还和补偿义务作出规定，为受损害的财产所有人进行法律救济，这种救济进一步强化了行政主体掌握和行使该项权力的合法性。也就是说，从 “征用”一词的本质含义而言，其只是涉及财产本身，而不包括被征用单位或个人所享有的其他 “权益”，此时，比例原则的适用空间被大大压缩，以使政府能够更加及时有效的集中所有的必要物质资源开展应对活动。

这一排除比例原则适用的立场并不免除行政机关的其他赔偿责任，也就是说，如果征用财产的活动对相对人的其他合法权益造成侵害，相对人及其亲属有权寻求司法救济。例如，某私家车主驾车经过突发事件现场，现场处置人员恰好需要一辆车参与救援，可以按照第12条规定征用该车，但与此同时，必须采取措施将无车可用的私家车主护送至安全地带，如果政府未能履行这一义务而导致该车主受伤或死亡，此时可视为政府没有尽到必要的保护义务，具有过错，应承担相应的侵权损害赔偿责任。

（二）第11条与第六章的关系仍有待深化

创设比例原则的目的是通过对行政主体的决策活动施加一项法定义务，提高其决策行为的审慎性和合法性，以减少可能出现的不当应对措施，从而最大限度地防止对权利主体合法权益形成不法侵害。而要实现上述目标，在决策前、决策中对行政主体进行限制极为重要，同时，对因为不当决策而遭受损害的权利主体提供救济也必不可少，因为“权利的生命在于救济，正如法律的生命在于实施一样”，［8］如果只有事前、事中约束而没有事后补偿，那么这种约束和限制很可能会流于形式，对权利主体合法权益的保护也难说周全。因此，行政主体因违反比例原则的应对措施对相关主体造成损害的，需承担法律责任，但现行《突发事件应对法》对此问题的规定仍显粗糙。

《突发事件应对法》“法律责任”一章 (第六章)集中规定应对突发事件过程中可能产生的法律责任，包括两方面内容:一是行政机关及责任人员不履行或不恰当履行法定职责时的法律责任，这些规定只论及应根据情节对主管人员和直接责任人员给予处分，而对于所造成的后果，尤其是对公民财产以外其他权利损害的法律责任没有提及。二是除上述主体之外的有关单位和个人在预防和处置突发事件过程中不当行为的法律责任。第67条强调:“单位或个人违反本法规定，导致突发事件发生或危害扩大，给他人人身、财产造成损害的，应当依法承担民事责任”，该条款只要求单位或个人应当为其违法活动承担损害赔偿责任，却未论及行政机关因其不当决策所应承担的民事赔偿责任，这不能不说是法律责任方面的一个疏漏。

有人认为《突发事件应对法》第61条第四款“县级以上人民政府对在应急救援工作中伤亡的人员依法给予抚恤”相当于对行政主体的法律责任作出规定，笔者认为这种解释是不全面的。首先，第61条所规定的是突发事件应急处置的善后工作，而非指相关主体的法律责任。其次，抚恤的主体范围狭窄，主要针对的是负有应对职责的工作人员。再次，抚恤的金额标准由行政文件明文规定，相对单一固定，未必适应不同社会群体的实际要求。又次，法律责任形式不限于经济责任，还包括行政责任和刑事责任。最后，抚恤的性质直接影响应对措施的法律评价和后果。抚恤不涉及应对措施是否符合比例原则的法律认定，恰恰相反，抚恤往往意味着导致人员伤亡的应对措施是法律可以接受的正常法律后果，自然谈不上行政主体违反比例原则的问题。另外，即使涉事家属不满意抚恤金的数额，也很难获得法律的完全保障，因为，抚恤金案件只能作为行政诉讼案件进行处理，不能按照侵权案件进行起诉，即使家属在诉讼中胜诉，其所获得的补偿也会远低于侵权诉讼案件的赔偿额。

从第11条比例原则的实体价值和程序功能来看，追究行政主体因违反该原则而导致的法律责任，无疑会更有利于政府谨慎决策和合法决策，从而实现该原则的规制效用。另外，规定政府承担包括民事、行政和刑事责任在内的各项救济措施，赋予相关单位和个人向相关行政主体进行求偿的权利，也会提高单位和个人在突发事件中配合政府应对活动的主动性与积极性。

四、《突发事件应对法》中比例原则的实践适用

《突发事件应对法》第11条对行政机关及时、合法、有效、恰当地应对突发事件提出更高的要求，能否严格按照比例原则来加以处置直接决定该行政行为的法律性质。具体而言，在适用该条款时，可以采用 “三步走”的程式进行应对。

一是全面评估突发事件可能造成的社会危害性质、程度和范围。首先，准确判断突发事件性质。按照法律规定，不同的性质突发事件应采取不同应对措施，如《突发事件应对法》第49条列举的应对措施主要针对自然灾害、事故灾难、或者公共卫生事件，而具有社会安全事件性质的突发事件，应依据第50条的规定进行处置。其次，全面评价突发事件的范围和程度。应针对事件涉及的人员数量；波及的地域范围；后果的发展趋势和持续时间；政治、人身、经济、文化等连带影响进行重点评估。最后，确定突发事件的级别，按照相关规定确定有权采取应对措施的行政主体。

二是确定符合妥当性和均衡性原则的应对措施集合。负有处置义务的行政主体依照《突发事件应对法》的规定，确定可供选择的符合妥当性和均衡性要求的应对措施范围。在这一过程中，要做到: 1.职权合法，即在法律法规授权范围内行使权力，不存在超越职权与滥用职权行为；2.后果合法，应对措施的影响性质和范围符合公共利益的要求；3.程序合法，按照法定程序加以处理，不存在遗漏程序或程序瑕疵问题。

三是按照最大保护原则从集合中选择适用应对措施。帕累托效率和法益衡量规则可为此提供参考。帕累托效率又称帕累托最优，要求行政主体所采取的措施没有使任何一个人或团体的利益受到损害的同时，使突发事件的后果和影响减少到最小，从而实现最大保护的效果。帕累托效率所适用的情境更多地存在于同一种资源、权利或自由的比较判断中，如果涉及不同的权利或自由的比较时，还需要引入法益衡量规则来指引应对措施的选择适用活动。按照法益衡量规则，通常认为，精神自由高于经济自由、生命权和健康权是核心权利、基本人权具有根本性等等。因此，在选择应对措施时，只有对上述权利影响最小或保护最多的手段，才可能有助于实现比例原则所确定的法律目标。

严格依照第十一条确立的比例原则来处置突发事件，是行政机关当然的法定义务，因为本条规定 “体现了对公民、法人和其他组织合法权益的保护与公民、法人和其他组织履行法定义务的统一”［9］，只有以体系解释为理由，严格按照该原则的法律要求来处置突发事件，才能实现这种权利与义务的有效统一。

［1］陈越峰.突发事件应对中的最大保护原则——以公开劫持人质事件处置为例［J］.行政法学研究，2012（1）.

［2］王祯军.2007年以来国内应急法制研究综述［J］.大连干部学刊，2012（7）.

［3］蒋红珍.论比例原则——政府规制工具选择的司法评价［M］.北京：法律出版社，2010.

［4］林鸿潮.公共应急管理机制的法治化［M］.武汉：华中科技大学出版社，2009：68-72.

［5］马怀德.法治背景下的社会预警机制和应急管理体系研究［M］.北京：法律出版社，2010：5-7.

［6］冯志华.论行政法的比例原则——从 “钓鱼执法”事件说起［J］.池州学院学报，2011（2）.

［7］姜平.突发事件应急管理［M］.北京：国家行政学院出版社，2011：10.

［8］陈瑞华.法律人的思维方式［M］.北京：法律出版社，2007：227.

［9］汪永清.中华人民共和国突发事件应对法解读［M］.北京：中国法制出版社，2007.

［责任编辑：左眉］

D922