司法能力嵌入论

2016-03-18徐钝

安庆师范大学学报(社会科学版) 2016年6期

关键词：法官司法法律

徐钝

（安庆师范大学法学院，安徽安庆246133）

司法能力嵌入论

徐钝

（安庆师范大学法学院，安徽安庆246133）

司法主体的政治属性、司法功能的政治面向、司法能力发展的政治动因等因素决定了司法能力的政治嵌入性；司法能力的社会结构嵌入、社会需求回应、社会正义指向、社会公众认同等因素构成其社会嵌入性的理论基础；而司法能力制度嵌入性可以从司法能力的制度选择与过滤、制度约束与导向、制度内化与激励和制度改革与创新等四个方面加以解释。司法改革和司法能力建设要取得预期效果，需要社会耦合性资源支持，改善与之冲突的嵌入性环境。

司法能力；政治嵌入；社会嵌入；制度嵌入

司法改革，无论是体制性的抑或机制性的，最终都要落脚于司法主体及其能力。

反观当前的理论与实践，司法能力提升的路径与措施不可谓不多，然而罔顾司法能力背后的语境因素，理想化的举措“看起来很美”，却因为“不接地气”而收效甚微，引入嵌入性理论分析司法能力或许为司法能力建设提供可资借鉴的理论基础。

一、司法能力：嵌入论的新视角

司法能力是指司法主体为实现司法功能而应具备的内在素质和本领及其外部影响力。这里所界定的司法能力，不仅蕴含着司法主体的素质、水平等主观性因素，也蕴含着司法权运行过程中对国家和社会生活的影响力这样的客观性因素，是主观性因素和客观性因素的统一体。

嵌入性理论主要考察经济与社会相互关系，是社会学对抗新古典经济学思想的扩张而生成，其主要思想观点在于：经济学利益最大化的经济人假设扭曲了经济和市场的本质特征，经济行为者的利益计算并非所有经济形式的必备要素，经济嵌入于社会是其本质所在，市场隶属于其他社会建制是跨历史和跨文化的普遍逻辑[1]。嵌入性理论应用不断扩展至政治学、法学、教育学等领域，国内外学者用它解释不同社会领域的各种现象。

从系统论视野来看，司法在其系统内部具有一定自治性与独立性，司法依据、司法程序和司法方法都具有一定的自治性，但是司法作为社会系统的子系统，难免与其他子系统产生互依、互存、互动关系，司法嵌入性难以避免，司法自治性与嵌入性是相互依存、相互对立的辩证统一关系。反观我国推进司法能力建设的种种改革措施，为什么很多“昙花一现”？出自良好愿望的制度设计与创新没有考虑司法能力所嵌入的政治体制、社会结构、文化背景等因素，遭到强烈的“排异反应”，最终没有带来预期的改革效果。深入探究司法能力、司法制度所嵌入的权力结构、社会结构等因素，或许是司法改革与司法能力建设最为基础性的“工程”。

二、司法能力的政治嵌入

在古代社会，由于皇权统治的需要和社会专业分工的滞后，司法与政治混同，没有明显区分，司法与政治关系的一元观便成为主流观点。随着社会分工的发展、分权制衡理论和宪政思潮的影响，法律系统相对独立于政治系统，政治对司法的直接干预和影响也随之式微，司法系统出现与政治系统不同的目标追求、职能设定、调整范围和运作规则和程序，司法与政治的相对分离、分治渐渐出现，司法与政治关系的二元观便成为主流观点。

但是，司法与政治相对分治不等于否定司法与政治的关联性，“完全独立于政治的司法本身就是一种没有现实根基的政治主张，不仅在中国如此，在世界各国都如此。”[2]在马丁·夏皮罗看来，“英国真正的经验却是一个将司法的依赖性与独立性混合在一起的奇特的微妙结合，并且在这一混合物中依赖性在最终意义上是处于支配地位的”[3]。如果说司法与政治难以撇清关系，涉及司法主体性存在的司法能力更是难以与政治相分离，其嵌入性关联体现在诸多方面。

（一）司法主体的政治属性

法院尽管与其他国家机构权力行使方式不同，但它是国家政权组织形式的重要组成部分，本质上仍然是一种政治装置和国家的一个部门。相应地，司法权是政治权力的组成部分，具有一定的国家属性。我国宪法规定的审判独立原则，主要立足于法院审判不受行政机关、社会团体和个人的干涉，但法院要向同级人大负责并报告工作，受权力机关监督，也要接受执政党的领导，这是当前中国政治体制下不可否认的现实。各级人民法院院长往往集法官、院长和党组书记三种角色于一身，党组书记属于政治角色，其职责属于政治职责，其职责主要体现在意识形态领导、在审判工作中贯彻党的政策、组织领导和执行党的纪律；法官也绝大多数是党员，要对其加强政治学习和政治教育，使其忠诚于党的事业、维护党的利益[4]。

（二）司法功能的政治面向

现代的法院，仅仅满足于纯粹的纠纷解决功能是远远不够的，其通过定分止争维护社会稳定、通过裁判纠纷、司法解释形成公共政策影响社会发展、通过判断政治行为的合宪与否维护宪政制度、通过解决政治冲突和政治危机维护政治稳定和合法性等功能都是现代司法不可或缺的。这些政治功能的履行，使得“法院成为政治生活中的重要角色，发挥着规范政治权力运行并维护宪政制度的政治功能。”[5]而司法能力一定程度上是司法功能实现的必要渠道和条件，司法功能的变化必然要求司法能力做出相应调整，司法能力中的“政治成分”“政治元素”“政治要求”便应运而生。

（三）司法遴选的政治力量决定

法官的遴选方式，大多数国家不采用选民投票的选举制，而是采用任命制，由国家立法机关或行政机关任命，如英国各级各类法官均由最高法院大法官提名、英王委派或任命产生；美国所有联邦系统的法官均由总统任命、参议院批准产生；日本简易法院、地方法院和高等法院的法官均由最高法院提名、内阁任命和天皇批准。由于现代政治多由政党政治主导，政党政治在法官遴选过程中的影响颇大。美国总统在选择联邦最高法院大法官时，必须考虑被提名人党派性和政治信仰，不从政治反对派中选择法官成为政治惯例，据资料统计，从1787年到1989年总统任命的一百零三个最高法院大法官中，入选时与总统属同一政党的大法官的百分比高达82.2%-98.6%[6]。在我国，无论是传统的法官选任方式还是当前法官遴选委员会的改革，人大、党的组织部门、纪检部门等考察、建议、决定等影响都客观存在。可见，任前法官能力和素质需要得当相关政治层面的认可，政治力量一定程度上决定或影响法官的遴选与否。

（四）司法“前见”的政治意识形态影响

司法“前见”指基于历史环境、历史条件、历史地位等因素而形成的影响司法认识和行为的知识、情感、愿望、意志、价值观等主观意识要素。在认定事实、解释法律和作出裁判时，不同法官不可避免受其前见的影响和纠缠，从而产生认识上的差异，“只要人在理解，那么总是会产生不同的理解”[7]。对于那些宪政类、行政类等存在政治利益、政治影响的案件，一定的政策目的需要反映到司法适用中去，法官不得不权衡法律和政策的冲突，不得不考量社会和政治效果；同时法官前见中的政治价值观、政治立场会渗透在司法过程中，影响案件的裁判结果。美国联邦上诉法院法官理查德·波斯纳在进行大量的实证分析之后认为，法官的裁判存在着大量的非法条主义因素，这些非法条主义因素就是法官的政治意识形态、个人背景、个人气质等前见性因素，波斯纳甚至断言美国联邦最高法院是“政治法院”[8]。

（五）司法能力实现的政治力量支持

无论司法运行过程还是司法能力实现，其他国家权力机关的保障和支持是必不可少的。在美国，国会可以通过对法院预算的审议来制约司法机关，削减预算明细将对法院办案能力和管理能力造成影响和破坏，如根据某个预算年的困难，法院不得不延缓民事审判和民事陪审，停止支付指定辩护律师的费用，进行一些暂时的改变预算的机制[9]。用这个方法来控制司法机关与其控制行政机关一样有效[10]。某些司法判决结果需要行政机关配合执行，法院意识到不应该把行政机关的支持当作理所当然的事，否则或许“判了白判”。在美国，尽管总统很少不理会最高法院的判决，但是行政机关对于那些政治上不受欢迎的判决在执行时有意漠视、拖延和敷衍，如布朗案废除种族隔离的判决一直没有得到有效执行，直到政治风向改变且新一届总统和国会十分重视民权判决实施[11]。因此，司法能力的实现、司法判决的执行都需要其他政治力量的配合和支持。

（六）司法能力发展的政治动因

从历史纵向角度来看，司法能力之所以不断生成与嬗变，不仅是历史变迁和社会分工发展的自发产物，司法之外的政治力量的推动无疑也是重要发展动因。政治是一个国家法律制度及其实践运作、法律意识与精神原则发展的促动、制约与控制因素，司法能力的发展与变迁根本上是国家政治转型的产物[12]。促进司法能力发展的司法体制改革具有很强的政治性，非法院本身力所能及的，需要借助政治改革的契机依赖多方政治力量的合力推动。

三、司法能力的社会嵌入

司法系统作为社会子系统一部分，内嵌于社会之中，其生成与变迁受到社会因素的深刻影响，“法律系统本身是社会的机构，当需要把一种观点的变化纳入法律形式的时候，就要使用这一机构。”[13]

（一）司法能力的社会结构嵌入

布莱克的法律社会学理论认为，社会生活的运作形式均可以由其所处的社会空间的形状即社会结构予以预测及解释。就司法裁判而言，对手效应、律师效应和第三方效应是具体案件的基本结构，原被告、律师、第三方（包括法官、检察官、警察和陪审团）在社会结构中的社会地位、社会距离影响案件的处理[14]。在中国城乡二元社会结构尚存的前提下，乡村司法的逻辑与城市大不相同，对司法能力的要求也有较大差异。在乡村司法裁判中，由于原被告、律师和第三人往往都彼此熟悉和了解，而且乡村法官也生活在或亲或疏的社会关系网络结构中，案件的社会结构对裁判结果的影响更加明显，对手效应、律师效应和第三方效应更加放大，乡村法官作为社会人与法律人的角色冲突也必然会影响司法能力。对法官来说，不仅要掌握法律知识，还要熟悉“地方性知识”；不仅需要运用法律技术、法律方法，还要善于运用基于乡村生活经验获得的种种日常权力技术[15]。这种情境化的司法能力在乡村司法场域是不可或缺的，仅仅接受正规法律教育、具备现代司法理念与司法职业能力是远远不够的。

（二）司法能力的社会需求回应

现代社会日趋复杂、变化频繁，“使得相对静态、僵化的‘事前通盘计划、事后按图索骥地实施计划’的治理方式往往面临着‘计划赶不上变化’的窘境”[16]，而且现代社会日益碎片化和非均质化，通过因应个案差异、个案积累和循序渐进的司法治理方式在回应现代社会发展和变化方面具有一定的比较优势。尤其中国正处于社会矛盾凸显、社会风险丛生的社会转型期，司法能力的生成与发展须回应其所处的社会形态。

（三）司法能力的社会正义指向

公正是人类一直孜孜以求的道德理想和法律目标，正如罗尔斯在《正义论》开篇写道：“正义是社会制度的首要价值，正像真理是思想体系的首要价值一样”[17]。司法被认为是实现公正的最后一道防线，也是实现社会公正的“活水之源”，承载着实现社会公正的崇高使命。司法固然具有形式性和程序性特质，但在其目的层面还是为了追求社会正义、实质正义。在我国，司法政策追求“法律效果和社会效果相统一”，其“旨在克服成文法的某些固有局限和纠正司法自由裁量的某些偏差，强调法官裁判要充分考虑裁判结果可能对现实社会造成的影响”[18]，有利于社会正义在司法领域得以实现，也对司法能力提出了目标性指向。

（四）司法能力的社会事实构成

在司法裁判中，法官需要承担建构事实构成的角色。所谓事实构成，是指通过法律程序认定的、关于法律规范适用条件的描述性规定。法官需要根据证据规则、法律方法建构出有效的事实构成，否则法律规范所期待的法律后果就不会发生。法官仅仅理解法律规范中的事实构成是不够的，还需要善于观察、理解、领悟社会生活中的本源性事实构成，并在二者间进行“视域融合”重构，从而建构出合法正当的事实构成来[19]。因此，法官对社会事实的深刻理解与融合建构能力是其面对每一个个案所必不可少的。

（五）司法能力的社会规范适用

在司法领域，除了国家法作为正式法源之外，乡规民约、行业规范等社会规范作为非正式法源也在不同程度上发挥作用，从而产生法律与多元社会规范之间的互补、替代和博弈关系，例如在乡村司法中，法律权威往往受到民间规范的冲击，如民间注重长期交往的“互惠原则”往往不重视一揽子交易中的权利义务平衡，对村委会组织来说“息讼”远比依法办事重要。从国家主义视角来看，这些社会规范不是法，不能作为司法裁判的依据；从法人类学的法律多元视角来看，这些社会规范是法，是与国家法并存的法的重要部分。法官在裁判过程中遇到国家法与社会规范冲突时，一味地拒斥社会规范往往解决不了具体社会情境下的社会纠纷，直接适用社会规范又违背当前司法制度要求，这样的两难困境是对法官能力和素质的严峻考验。国家法与多元社会规范冲突如何融合？如何将多元社会规范引入司法裁判?其中的司法策略与方法选择是个案法官所不能回避的。

（六）司法能力的社会公众认同

法官的司法能力与裁判结果不仅需要经受合法律性检验，也要经受历史和社会的检验，社会公众的认可度和满意度是重要检验标准之一，正如苏力教授所言，“一个社会的法律的全部合法性最终必须而且只能基于这个社会的认可，而不是国外的做法或抽象的原则。”[20]社会公众的认可度和满意度一定程度上也起着“过滤器”作用，正如卢曼所言：“从法律制度来看必须要有一个过滤器，这个过滤器就在于把舆论变化当做学习的契机，即在认知（审理）上接纳，而不是直接强迫接受新的规范。”[21]在对法院整体性司法能力进行评估的指标体系中，社会公众的认同度应该重要指标之一，如果一个国家司法机关公信力尽失、人们对其司法能力认同度偏低，其司法能力建设的成效便值得质疑。

四、司法能力的制度嵌入

“制度”是一个宽泛的概念，一般指人类社会自觉制定的具有强制性和非强制性的、社会成员共同遵守的规则体系[22]。在制度经济学视野里，制度包括国家明文规定的法律制度、产权制度等正式制度，也包括习俗、惯例等不必以文字体现的非正式制度。从法学视角来看，习俗、惯例更多放到社会规范层面，本文所言的制度主要指正式制度，包括宏观层面关涉司法的政党制度、人民代表大会制度、司法体制等，中观层面各种实体和程序法律制度、国家司法管理机制、法官制度等，微观层面法院具体管理制度和工作机制等。

法院作为制度化、程序化最强的国家权力装置，法官作为职业化要求很高的国家工作人员，其能力的生成与发挥一定是有章可循的，以司法制度为主体的制度体系构成司法能力的生成基础，制度完善与否或推动或阻碍司法能力的发展。具体来说，司法能力制度嵌入性可以从司法能力的制度选择与过滤、制度约束与导向、制度内化与激励和制度改革与创新等四个方面加以解释。

（一）司法能力的制度选择与过滤

制度具有选择功能，可以通过制度设置条件和标准将具有相关资格的主体选拔出来。如司法遴选制度对司法主体的选择十分必要，汉密尔顿早有断言：“由人类天生弱点所产生的问题，种类繁多，案例浩如瀚海，必长期刻苦钻研者始能窥其堂奥。所以，社会上只能有少数人具有足够的法律知识，可以成为合格的法官。而考虑到人性的一般堕落状况，具有正直品质与必要知识的人其为数自当更少。”[23]各个国家司法遴选制度的推行将符合法官素质和要求的人吸收到法官队伍中去，保证被遴选的初任法官们在进入正式执业前就具有较高的职业素养，从而改善法官构成和提高司法能力。制度具有过滤功能，司法考核制度、评价制度和惩戒制度可以对那些职业道德堕落、职业能力低下的法官进行警示、惩戒乃至辞退，保证法官队伍达到底线素质标准，促进法官队伍的新陈代谢。

（二）司法能力的制度约束与导向

制度具有约束功能，是一种必须遵守的秩序和规范，是一种外在的强制力量，“制度上一系列被指定出来的规则、守法程序和行为的道德伦理规范，它旨在约束追求主体福利或效用最大化利益的个人行为”[24]。正确实施法律是一项重要司法能力，民法、刑法、行政法等实体法规则规定了司法适用依据的基本范围与边界，法律解释、法律论证都要坚持这样的制度前提，法官不能任意逾越。程序法律制度为司法运行规定了时空、步骤和方法限制，司法主体只能在程序法限制范围内发挥司法能力，如符合证据规则的证据才能为法庭采信，否则即便有助于发现事实真相也不能认定，“用棍子打死的兔子不是兔子，只有用老王专卖店出售的标准套子套住的兔子才是兔子。”[25]同时，制度也具有导向功能，法律制度规定着“可为”“当为”“禁为”等行为模式，规定着司法主体的行为方式和选择方向，指引着司法能力在一定轨道上行使。

(三)司法能力的制度内化与激励

制度在作用于人过程中，通过社会化或再社会化方式内化到人的心理结构中，构成人们习惯性的“行动纲领”，从内部支配人们的行为。长久浸染于法律制度中的法官，外部规范通过司法经验日渐渗透在其心理结构与行为模式中，他律不断转化为自律，从而实现了司法能力运行的稳定状态。制度存在一定的利益分配功能，从而激励人们积极履行职责，实现制度的可欲后果。法官职业收入保障制度、职业安全保障制度、职位晋升制度等使得法官能够拥有维持体面生活必需的基本物质条件，增强法官抵御职业风险的信心和勇气，提高法官抵制各种利益诱惑和外部非法干预的自律能力，增强其独立裁判能力，提升法官职业尊荣使其获得提高司法能力的动力源泉。当然，如果相关制度缺失或不符合司法规律，或将阻碍司法能力的正常行使，如现实中法官等级制度、行政化管理制度使法官陷入一种复杂的权力关系之中，对行政级别、政治待遇的追求淡漠了对司法正义的追求，对权力的依附与膜拜使得其追求法律知识、提高司法能力的动力丧失殆尽[26]。

(四)司法能力的制度改革与创新

制度需要稳定性以满足人们的预期需求，但制度也需要不断创新以增强其适应性、契合性，从而激发社会活力和创造力。新制度主义巨擘道格拉斯·诺斯认为，初始的制度安排会形成制度变迁的“路径依赖”，使某种低绩效的制度得以长期维持而导致“路径锁定”，制度创新是走出这种路径依赖的正确选择，制约司法能力的体制性和机制性障碍也必须通过制度改革和创新来实现“破题”，改革和创新是司法文明发展的动力，是司法能力建设的必由之路。

司法能力深深嵌入于其所在的政治、社会、制度等环境中，这是新一轮司法改革不能绕开的立足点。寻求社会耦合性资源支持，改善与之冲突的嵌入性环境，正是司法改革与司法能力建设的基础与核心[27]。

[1]符平.“嵌入性”:两种取向及其分歧[J].社会学研究,2009 (5):143.

[2]苏力.关于能动司法[J].法律适用，2010（Z1）：10.

[3]马丁·夏皮罗.法院:比较法上和政治学上的分析[M].张生，李彤，译.北京：中国政法大学出版社,2005:176.

[4]翁子明.司法判决的生产方式——当代中国法官的制度激励与行为逻辑[M].北京：北京大学出版社,2009:55-56.

[5]江必新.司法与政治关系之反思与重构[J].湖南社会科学,2010(2):36.

[6]亨利.J·亚拉伯罕.法官与总统——一部任命最高法院法官的政治史[M].刘泰星,译.上海：商务印书馆,1990：58.

[7]汉斯-格奥尔格·伽达默尔.哲学解释学[M].夏镇平,宋建平，译.上海：上海译文出版社，2004：17.

[8]理查德·波斯纳.法官如何思考[M].朱苏力,译.北京：北京大学出版社,2009：245-295.

[9]DEANELL R T.Independence of the Judiciary for the Third Century[J].Mercer Law Review,1995(46):650.

[10]GORDON B,RUSSELL R.Wheeler,Federal Judges and the Judicial Branch:Their Independence and Accountability[J]. Mercer Law Review,1995(46):848-850.

[11]GERALD N.ROSENBERG.The Hollow Hope:Can Courts Bring About Social Change[M].University of Chicago Press, 1991:42-82.