论信托受托人谨慎义务的成因与表现

2016-03-18周乾

安阳师范学院学报 2016年1期

关键词：受托人信托

周　乾

(安庆师范学院, 安徽安庆 246133)

论信托受托人谨慎义务的成因与表现

周乾

(安庆师范学院, 安徽安庆 246133)

[摘要]谨慎义务是信托受托人的核心义务，其生成的法律机理在于减少投资风险、维系社会稳定和约束受托人的权利。谨慎义务在英美法系的发展经历了法定目录规则、谨慎人规则、谨慎投资者规则三个阶段，在金融领域主要表现为谨慎投资义务。但在大陆法系国家中，一般缺乏对谨慎义务的具体规定，主要通过注意义务来实现。在大信托的时代背景下，应加强对信托受托人的谨慎义务研究。

[关键词]信托;受托人;谨慎义务

一、信托受托人负有谨慎义务的成因分析

谨慎义务，又称注意义务，是指受托人在处理信托事务时应当像一般谨慎人那样尽到合理的注意，其最核心的内容就是“受托人应谨慎从事信托财产的投资行为”[1]。在法律的主观形态中，常常区分故意与过失。若为故意，自然谈不上谨慎；若为过失，则与谨慎(注意)相关联，且注意程度与相应的危险性相匹配，此法律上行为的危险性对应金融上行为的风险性，即如果风险层级较高，则行为人需要承担较高层次的谨慎义务*就注意的程度而言，有三分法与五分法。“一般将注意程度分为三个层级：轻度注意、一般注意与高度注意。也有将注意程度分为五个层级：轻度注意、一般注意、合理注意、高度注意与最高注意。具体含义如下：1.轻度注意，指一般谨慎的人在处理自身轻度重要事务时所行使的注意。2.一般注意，是指一般谨慎的人在相近或相同情形下会行使的注意。3.合理注意，指根据标的状况、行为性质及当时情形而被合理期待的注意。实际上与一般注意含义相同。4.高度注意，指一般谨慎的人在管理自身重大事务时所行使的注意。高度注意在法律上不同于合理注意，它是指一个非常谨慎的人在相近或相同情况下可能达到的注意程度，这种程度随危险的增加而提升。5.最高注意，是指当人身安全处在紧要关头时，法律对行为人要求的注意程度，即非常谨慎且有能力的人在同样情况下可以采取同种方法与行为所要求的注意。”参见：薛波主编：《元照英美法词典》，法律出版社2003年5月版，第193页。。

为信托受托人设计谨慎义务，是信托业发展的必然结果。究其原因，既有市场因素，又有社会根源，也有监管的考虑。

(一)市场因素：投资有风险

金融市场是高风险领域，信托投资须谨慎。法律如何保障金融市场的稳健发展？让受托人负有一定的义务是一种方式。从法律的角度看，其对行为主体要求的谨慎程度高低与行为人所面临的市场风险大小成正比，风险较小时，行为人所需的谨慎程度较低，风险较大时，行为人所需的谨慎程度较高。含有谨慎义务内容的信托法规则可以在市场中起到降低交易成本的作用，这也是法律规则在市场运行中经济功能的体现。如果法律不做出类似的规定，当事人很可能会通过明示的语言来规定类似的条文。[2]

(二)社会根源：关系社会稳定

信托业发展至今，其领域呈现出不断扩张的态势。从私益领域到公益领域，从管理家庭事务的民事领域到投资信托的商事领域，从家庭生活领域到社会生产领域。可以毫不夸张地说，信托在现代的地位可以与合同相比拟。”[3]早在12年前，夏斌先生就曾预言，“随着市场经济的进一步发展，信托将比金融领域中其他业务以更快的速度、在更广的领域中得到运用和发展，信托业和银行业试争天下的趋势毋庸置疑。”[4]信托既可以用于富人家庭的财富传承，又可用于普通家庭的理财设计。正因如此，信托拥有惊人的财富资源，其投资结果关系到广大家庭的收入。若信托受托人投资不慎，导致信托财产遭受损失，这对于富人家庭可能影响不大，但对于普通家庭，一项理财规划的失败很可能影响到他们的生活质量，甚至导致贫富差距的加大。这在我国金融垄断严重、民众情绪不稳定的特殊时期，信托受托人谨慎从业关系社会稳定。

(三)监管考虑：约束受托人权利

信托的想象力可以无边无界，但不能突破信托的目的。换言之，法律允许受托人面对复杂的金融市场自由抉择，但不能伤害受益人的利益。因此，约束受托人权利的行使，让其按照谨慎义务的要求运作信托财产确有必要。受托人谨慎义务的履行是信托业监管的核心所在。各国法律可能用词不同(注意义务或谨慎义务)，但都体现了法律对信托受托人投资活动的谨慎要求。

二、信托受托人谨慎义务在英美法系中的演绎

受托人投资需谨慎已是不争的事实，问题的关键在于如何确定谨慎标准。通常认为，谨慎的受托人应当具备专业的投资能力与投资技巧，而非谨慎的农夫，他们可以运用投机以外的方法获得合理的投资收入。同时，在不同的受托人情形下，谨慎标准各异*对于普通的个人受托人，其要求如同一个谨慎的商人处理自身事务那样处理信托事务; 对于机构受托人，法律要求的谨慎标准较高，他们的行为应该符合行业技能标准；对于专营投资业务的受托人，受托人的谨慎标准更高，它不但需要像一个理性投资者那样进行投资，而且还需要比投资自身财产更加谨慎。当然，各类受托人如果声称自己具备更高的技能，则谨慎标准应按其声称的技能来衡量，即就高不就低。。

当信托纠纷发生时，裁判者要做的是将法律或信托文件对受托人的期待标准与受托人实际达到的标准相比较，来判定受托人的责任。当然，理性人的标准也是动态的，需要裁判者结合市场情况做出判断。在英美信托法的历史中，受托人的谨慎义务标准也并非一成不变，而是“经历了三个阶段：法定目录规则、谨慎人规则，再到谨慎投资者规则。”[5]通过对其演变过程的考察，可以为我国信托业监管法律制度中谨慎义务标准的确定提供启示。

(一)法定目录规则

受托人的权利主要来自三个方面：法律的规定、法院的确权及信托文件的授权，信托文件的授权优先于法律的规定。从法律规定的层面看，早期的英美信托法将受托人的权利限制在法定目录(Statutory Lists)之中。到了20世纪中期，由于信托公司的发展，人们发现按照法定目录去投资不能获得理想收益，法定目录被迫转型。这个阶段的法定目录分为允许性和强制性两种。在允许性的情形下，受托人可以投资于目录以外的标的，但需证明若换做其他谨慎人为了信托目的的实现也会做出同样的选择。在强制性的情形下，受托人并无投资标的的选择权。

法定目录规则下，受托人的投资原则包括明示投资权、为受益人利益最大化行事、公平对待不同类型的受益人。英国《1961年受托人投资法》第一次准许受托人投资普通企业的股票。该法将投资标的分为两类，第一类是传统的低风险类债券投资标的，第二类是股票。为了规避风险，该法规定如果受托人投资股票，则必须将信托资金在第一类与第二类投资标的上进行平均分配。此即通常所称的“均分原则”。[6]法定目录规则在规范受托人的谨慎义务上有两点缺陷：一是投资标的有限且保守。法定目录中的投资标的种类有限，一般限于债券，包括政府债券、不动产抵押债券等，虽然这些投资标的安全系数较高，但与金融信托的创新特征不相符合。二是对受托人的负向激励。如果受托人投资于允许性的法定目录，就需要证明其已尽到谨慎义务。如果受托人投资于强制性的法定目录，则无需证明其已尽到谨慎义务，也就是说，只要受托人投资于强制性的法定目录，就默认受托人已经尽到了谨慎义务。法定目录是国家法律机关制定的，让国家机关(政府)来代替受托人做出投资选择，不符合市场规律。

灵活选择是信托制度的优势，受托人根据对市场的判断进行投资方能体现信托的价值。在法定目录规则下投资，无异于让受托人“带着脚镣跳舞”。

(二)旧谨慎投资者规则

旧谨慎投资者规则又称谨慎人规则，于1830年由哈佛学院案确立。案情如下：约翰·穆林于1823年去世，生前留下了价值25万美元的财产，这些财产主要为公司股票。约翰·穆林生前立有遗嘱，其中规定将5万美元交由乔纳森与弗朗西斯(共同受托人)管理，要求他们在保障受托财产安全的情况下方可将财产外借或投资于有收益的股票。在穆林太太去世之前，穆林太太作为收益人享有信托财产的收益；待穆林太太去世以后，资产的收益将进行五五制分享，其中，50%的收益归哈佛学院的教授团，另外50%的收益由马萨诸塞州综合医院享有。为了筹建基金，受托人拿财产中一部分用于投资银行业、两家制造业公司的股份以及保险业的股票。到了1828年，该信托关系尚未终止，受托人之一弗朗西斯提交辞呈并提交了相关账目。此时，哈佛学院作为剩余权利人对弗朗西斯的投资决策提出批判，认为弗朗西斯的投资耗费了哈佛学院的资金，理由是因为保险业及制造业的股票价值均已明显贬损。*Lawrence M·Friedman, The Dynastic Trust, The Yale Law Journal, vol.73, 1964, pp.552-553.转引自余辉：《英国信托法：起源、发展及其影响》，清华大学出版社2007年4月版，第185页。

法院则认为，政府也是经济人，私人企业可能更有责任心，受托人投资于制造业并无不当之处；而且，绝对安全的保险也不存在。只要受托人出于善意，其投资私人证券也未尝不可。在这个案件中，法院的意见表明：受托人做出投资决策时，应当本着善意并恰当运用自由裁量权。他在信托财产的长期管理中应当遵循谨慎且有技能的人处理自身事务的方式，兼顾投资本金的安全与投资收益。*Robert J. Aalberts, Percy S. Poon, 1996. “The New Prudent Investor Rule and Modern Portfolio Theory: A New Direction for Fiduciaries”, American Business Law Journal 34：39-72.

谨慎人规则中关于受托人的注意义务集中在三个方面：一是注意之要求，即受托人在做投资决策之前要对投资对象进行充分的调查，调查的内容包括其安全系数与预期投资收益，并且，相关行业专家的意见应该作为投资参考；二是技能之要求，指受托人应当是具有投资调查与判断所需技能之人；三是谨慎之要求，即受托人应是一个专业的投资者，以合理的方法获取合理的收入，而不是依靠投机获取回报。

耶鲁大学Langbein教授对谨慎人规则进行了整体解读，他认为：法律规则的调整是由人们对投资功能的理解发生变化而引起的，有效市场理论、现代投资组合理论等金融投资理论的导入都会引发法律制度的变化。现代投资组合理论对商事信托影响很大，是否运用了投资组合成为受托人是否适当履行了谨慎义务的标准。同时，他“尽力避免使用那些金融投资学的专业术语，让律师与法院在不熟悉资本定价模型及相关系数的情况下能够理解现代投资组合理论的基本知识。”*John H. Langbein, 1996.“The Uniform Prudent Investor Act and the Future of Trust Investing”, Iowa Law Review, Vol.81, pp.641-669.

通过以上分析可知，谨慎人规则的谨慎要求没有建立在科学的理论基础之上，这也正是该规则的缺陷所在。它可能导致投资风险的加大、损害投资者利益。Harry Markowitz 于1952年发表了《投资组合选择》*Harry Markowitz , 1952. “Portfolio Selection”, The Journal of Finance, Vol.7, pp.77-91.一文，后经完善，形成了投资组合理论。该理论改变了传统谨慎人规则对个别证券的评估，更加注重投资组合的整体评价，形成了新谨慎投资者规则。

(三)新谨慎投资者规则

新谨慎投资者规则是在旧谨慎投资者规则的基础上改进形成的。美国信托法专家不对新旧谨慎投资者规则作严格区分。旧规则从单个投资的损益情况来判断受托人的谨慎状况。新规则从组合投资的角度来看待风险与回报。在新规则中，信托资产不是孤立地被评价，而是被放在整个信托资产组合的环境中来考察。*Robert J. Aalberts, Percy S. Poon, 1996. “The New Prudent Investor Rule and Modern Portfolio Theory: A New Direction for Fiduciaries”, American Business Law Journal 34：39-72.如此一来，有些从单个投资的角度看起来是不谨慎的投资可能是为了组合的需要，符合信托资产整体利益最大化的原则，也符合新谨慎投资者规则对于受托人的要求。

美国《统一谨慎投资者法》第3条明确规定，受托人应将信托财产分散投资于多个具体的投资项目。此规定意在减少投资风险、保护受益人，既能保证信托财产的安全性，又可追求信托财产的效益性。谨慎投资者规则让受托人按照一定的行为标准去投资，只要符合行为的谨慎标准，投资标的不受限制。它实现了投资者的自由选择，具有开放性。

谨慎投资者规则的优点在于：它从投资组合的整体性来考察受托人的谨慎性，有利于受托人从信托财产整体一盘棋的角度来做出投资决策，规则本身更具科学性；它让受托人的行为标准更具可操作性，有了这个规则，受益人不但信托财产有保障，还能够获取收益，受益人利益保障程度增强。谨慎投资者规则的缺点在于：“谨慎”的含义本身存在模糊性，可能导致不同受托人之间的谨慎政策不一致，引发机构投资者之间的“羊群效应”*指市场上那些掌握信息不充分的投资者由于缺乏合理预期，受其他投资者的影响而行动的从众行为。。

本文认为，谨慎投资者规则确实存在一定程度的模糊性，却是目前所能发现的最优投资规则。当然，谨慎投资者规则作用的发挥还需要其他的相关条件，包括比较透明的信息披露制度、丰富的信托投资管理经验、较强的受益人参与监督能力以及较高的资本市场发展水平。

三、信托受托人谨慎义务在大陆法系中的解析

虽然谨慎义务在英美法系中经常被提及，但在大陆法系国家中，一般缺乏对谨慎义务的具体规定，主要通过注意义务来实现。我国《信托法》规定：“受托人管理信托财产，必须恪尽职守，履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务。”*参见该法第25条。《信托公司管理办法》规定：“信托公司管理运用或处分信托财产，必须恪尽职守，履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务，维护受益人的最大利益。”*参见该办法第24条。中国法中的“必须恪尽职守”就是要求受托人要恪守注意义务或称“专家的注意义务”[7]，其注意程度需达到受托人所在行业普遍要求的标准。其含义是：“受托人要达到其所从事的职业或所处阶层应该普遍要求达到的注意程度，而非只承担一般人的注意义务。”[8]

善良管理人的注意义务与忠实义务构成了信托受托人的两大基本义务。它们包含了受托人的其他具体义务。比如，亲自管理信托事务的义务。我国《信托法》规定：“除非信托文件另有规定或者存在不得已的事由，受托人必须亲自处理信托事务。”*参见该法第30条。但是，信托事务的管理涉及方方面面，随着社会分工的细化，各个受托人专长不同，为了受益人的利益，受托人的亲自管理义务已被突破。*这涉及到受托人是否可以选择代理人的问题。对此，Stephen M. Dickson认为，在信托关系中，委托人基于对受托人的特殊信赖而交付信托财产，受托人负有亲自完成信托事务的义务。受托人不能再委托其他人处理信托事务，否则便构成传统信托法上受托人谨慎义务的违法，也有悖于委托人对受托人的信赖。但是，随着金融深化及专业分工的细化，受托人可能会有很多理由去选择其他人来代其履行部分受托职能，但决定可以代理的核心是代理人能比受托人更能带来信托财产的增值，即代理可以改进信托受益人的财产安全或经济状况。所以，受托人可能会将其投资义务委托给合格的专家，而不必担心会因职责的委托违背谨慎要求而承担责任。参见：Stephen M. Dickson, 1998. “Trust Administration in Georgia and the Prudent Investor Rule: May Trustees Delegate Their Investment Powers?”, Georgia State University Law Review, Vol.14, pp.632-661.

从投资比例的角度看，分散投资是谨慎义务的必然要求。一个有效的投资组合应该包括投资种类的多样化，而且在资金分配方面不能在某一种类上过分集中。“人们选择不同的契约安排，就是为了在交易成本的约束下从分散风险中获得最大收益。”[9]我国《证券投资基金法》规定：“基金管理人运用基金财产进行证券投资，除国务院证券监督管理机构另有规定外，应当采用资产组合的方式。资产组合的具体方式和投资比例，依照本法和国务院证券监督管理机构的规定在基金合同中约定。”*参见该法第72条。《公开募集证券投资基金运作管理办法(2013年修订征求意见稿)》规定：“基金管理人运用基金财产进行证券投资，不得有下列情形：(1)一只基金持有一家公司发行的证券，其市值超过基金资产净值的10%；(2)同一基金管理人管理的全部基金持有一家公司发行的证券，超过该证券的10%……。”*参见该办法第32条。

从投资对象和投资行为的角度看，国外立法也都做出了相应限制。比如：“日本《证券投资信托法施行规则》第27条规定，在与投资财产有关的金融衍生品交易中，评估损失超过信托财产净资产总值的50%时，受托人不得再进行该衍生品交易。”[10]金融衍生品就是指其价值取决于某一种或几种标的物的资本金融产品，此标的物可以为基础金融产品，也可以为其他衍生品。[11]信托业立法要求受托人遵守对可能危及信托财产安全和受益人利益的行为的限制。比如，日本《投资信托与投资人法》第15条规定：“基金管理人不得为放贷或提供担保的行为”，反映了法律要求受托人降低信托财产风险的谨慎态度。[12]

综上可知，国内信托法学者对受托人谨慎义务研究基本停留在概念的解析及英美相关制度的介绍，在大信托的时代背景下，应加强对信托受托人的谨慎义务研究。

[参考文献]

[1]徐孟洲.信托法[M].北京：法律出版社,2006.105.

[2]理查德·A·波斯纳.法律的经济分析(下)[M].蒋兆康译，林毅夫校.北京：中国大百科全书出版社,1997.573.

[3]潘家玮.论信托的法律性质及我国《信托法》的得失[J].广东社会科学,2002,(1).

[4]夏斌.规范财产管理制度的基本法——写在《中华人民共和国信托法》颁布之际[J].中国金融,2001,(6).

[5]张敏.论信托受托人的谨慎投资义务[D].上海交通大学2008年博士学位论文.

[6]方嘉麟.信托法之理论与实务[M].北京：中国政法大学出版社,2004.195.

[7]霍玉芬.信托法要论[M].北京：中国政法大学出版社,2003.89.

[8]中野正俊,张军建.信托法[M].北京：中国方正出版社,2004.144.

[9]张五常.经济解释[M].易宪容,张卫东译.北京：商务印书馆,2002.55.

[10]高岚.日本投资信托及投资法人法律制度研究[M].北京：法律出版社,2007:97.