专利侵权之抵触申请抗辩类推适用现有技术抗辩若干问题探析

罗 军

(贵阳学院 法学院，贵州 贵阳 550005)

专利侵权之抵触申请抗辩类推适用现有技术抗辩若干问题探析

罗 军

(贵阳学院 法学院，贵州 贵阳 550005)

近年来，随着我国专利申请与授权量的快速增长，专利侵权案件日益增多，专利困局日趋严重。在当前的专利侵权抗辩法律规定中，抵触申请抗辩的法律地位并未明确。在司法实践中，则多将抵触申请抗辩类推适用现有技术抗辩规则，但在适用中却存在分歧与模糊。厘清抵触申请抗辩类推适用现有技术抗辩的必要性、可行性、适用条件、适用范围等问题，有助于司法彻底解决专利侵权纠纷，有助于建构积极的专利脱困司法机制。

专利侵权抗辩；抵触申请；现有技术；类推

一、问题的提出

2008年6月，中国知名专利人士邱则有将上海灵拓建材有限公司等诉至上海市第一中级人民法院，以其所持有的名称为“钢筋砼用空心管及其制作方法、专用模具”、专利号为02122558.3的发明专利权为基础，指控被告未经其允许，擅自使用上述方法专利和产品专利生产制造、销售空心管产品，侵犯了其专利权。被告则辩称原告专利02122558.3的内容已经被公告在先的王瑾专利所公开，而且被告是获得王瑾的授权许可而使用其专利制造被控侵权产品，不构成对原告专利的侵权。法院经审查，认定王瑾专利申请日系在原告专利申请日之前，但公开日却在原告专利申请日之后，构成原告专利的抵触申请，并类推适用现有技术抗辩的法理而支持了被告的抵触申请抗辩，据此判决原告败诉。[1]

时隔数年，围绕上述同一涉诉专利，山东烟台信盟达建材有限公司作为该专利在青岛和威海的独占实施被许可人，指控烟台市尚福建材有限公司擅自生产、销售专利侵权产品，并诉至法院。尚福公司辩称，其所生产的产品与王瑾专利的实施例相同，使用的是现有技术。该案由青岛市中级人民法院一审和山东省高级人民法院二审，但在判决中均未对王瑾专利是否构成原告专利的抵触申请进行审理，也未支持尚福公司的现有技术抗辩主张，从而判决被告败诉。[2]

我国《专利法》2008年进行了第三次修订所增加的第62条规定：“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权，”即为专利侵权之现有技术抗辩制度的立法渊源。而在上述两案例中，同一项专利权，两个侵权诉讼，相似的法律问题，相同的证据材料，在不同的时间和不同的审判法院，诉讼结局却迥然有异，可见在诉讼实践中，对于现有技术抗辩的理解和适用还存有很多分歧和模糊。在梳理现有技术抗辩制度的基础上，厘清抵触申请抗辩类推适用现有技术抗辩的必要性、可行性、适用条件、适用范围等问题对于我国专利侵权诉讼实践具有很强的理论意义和现实意义。

二、现有技术抗辩溯源

现有技术抗辩属于诉讼上的抗辩。诉讼上的抗辩，指被告人用来防御和对抗原告主张的一切主张，共有三种：一是关于权利未发生的抗辩，即主张对方的请求权根本没有发生；二是关于权利消灭的抗辩，即主张对方的请求权业已因清偿等原因而归于消灭；三是权利排除抗辩，即主张自己有拒绝给付的权利，亦即主张自己有民法上的抗辩权。[3]现有技术抗辩究竟属于上述三种抗辩类型中的哪一种？第一种观点认为，现有技术抗辩的理论基础在于善意第三人可得利益的保护，包括通过检索等而合法获取自由公知技术以及通过许可而合法实施在先专利的利益；[4]第二种观点认为，现有技术抗辩是不侵权抗辩，实施现有技术是公民与法人与生俱来的权利；[5]第三种观点认为，现有技术抗辩属于侵权例外抗辩，只有被控侵权物落入专利保护范围，才有适用现有技术抗辩的余地；[6]第四种观点认为，现有技术抗辩是一种不侵权抗辩，其理论基础在于专利权的保护范围不得包括现有技术。[7]笔者赞同第四种观点，并在此基础上主张现有技术抗辩属于请求权未发生的诉讼抗辩，理由如下：

所谓现有技术，《专利法》第22条第5款规定：“在专利申请日前为公众所知的技术”，即在专利申请日前已经通过出版、使用或其他方式公开的技术。在专利法上，现有技术首先是作为专利申请新颖性和创造性实质条件判断的对比基础而发挥作用的，其中，新颖性必须是“不属于现有技术”，位于现有技术区域之外；创造性须相对现有技术有实质性特点和进步，位于现有技术水平之上。值得注意的是，现有技术并非泛泛而指的公知技术，而是相对于某一具体的专利申请或专利权而言的，具体专利不同，其对应的现有技术也不相同，因此，现有技术是一个相对性概念，而不是绝对性概念。在世界范围内得到广泛认可的专利契约论是专利权“以公开换取垄断”的法理基础。在专利契约中，专利申请人将其针对现有技术具有新颖性和创造性实质性贡献的技术方案予以公开，社会公众承诺给予其对该技术方案的垄断权利，公开与垄断相互之间构成了契约对价。公开专利技术方案是专利权人应当积极履行的基本义务，《专利法》第26条第3款和第4款分别规定：“说明书应当对发明或者实用新型作出清楚、完整的说明”以及“权利要求书应当以说明书为依据”。在专利确权阶段，公开充分是审查授权的必要条件；在专利无效宣告和保护阶段，公开不充分是否定权利的法定理由。而现有技术在专利申请日前已经处于公开状态，专利申请人或专利权人不可能也无必要再次将其公开，因此，现有技术不具备专利申请人或专利权人为其专利权而支付的对价资格，不符合专利契约论的对价原理，自然也就不能进入专利权的垄断保护范围，直接导致专利权客体范围之现有技术排除的逻辑结果。由于专利权保护范围不包括现有技术，专利权人对现有技术缺乏权利基础，自然也就不可能具有任何请求权利，现有技术抗辩作为请求权未发生的抗辩，乃是一种根本性的抗辩。

针对某项专利权而言，其现有技术包括两大类：一类是自由公知技术，其上不存在任何个人产权，人人皆可自由使用而无需担心侵权风险；另一类是申请日前已经公开的专利技术，即在先专利，其并非人人可自由使用。自由公知技术适用现有技术抗辩已获理论和实务公认，而在先专利可否适用现有技术抗辩则存在争议。第一种观点认为不能适用现有技术抗辩，其理由在于未经许可而使用在先专利是违法行为，抗辩方不能因为违法行为而收获利益；第二种观点认为可以适用现有技术抗辩。笔者赞同第二种观点，因为现有技术抗辩的基点在于作为原告的专利权人欠缺请求权源，而不是被告实施在先专利行为是否合法，如果在先专利权人追究被告的侵权责任，则属于另外一项诉讼而与本案无关。需要注意的是，在先专利适用现有技术抗辩时，在先专利与在后专利的专利权人须为不同主体；如果两专利权人为同一主体，应否定现有技术抗辩的适用性，否则徒增民事诉讼程序困扰和当事人诉讼成本，不利于纠纷解决的及时性和彻底性。

适用现有技术抗辩时必然要在相关技术方案之间进行对比，在对比过程中需要解决两个关键性问题，一是对比对象问题；二是对比标准问题。

在对比对象方面，需要确定专利技术、被控侵权技术和现有技术的比对关系。目前主要存在两种观点：一种观点是仅仅将现有技术与被控侵权技术进行对比；另一种观点是将现有技术与专利的权利要求、被控侵权技术分别进行对比。[8]63笔者赞同前一种观点，只需要将现有技术与被控侵权技术进行对比，而无需将现有技术与专利权利要求进行对比。理由在于：第一，由于专利权的保护范围不包括现有技术，如果被控侵权技术如果属于现有技术，则已经被排除进入专利权保护范围的可能性，专利侵权无从谈起，没有必要再将被控侵权技术与专利权利要求进行对比；第二，如果将现有技术与专利权利要求进行对比，实际上法院审查的就是涉案专利权的新颖性或者创造性，有可能导致专利无效的结论，动摇专利权的稳定性，而在我国专利法上，宣告专利无效专属于专利复审委员会行政权范围事项，法院的司法审判权限尚不能及于此①。

在对比标准方面，主要涉及到新颖性和创造性标准，但并非指称涉案专利的新颖性与创造性，而是指称被控侵权技术相对于涉案专利之现有技术的“新颖性”或“创造性”。一种观点认为应当排除创造性标准而只采用新颖性标准，“应只赋予法院审查专利新颖性的权力，以保障公众对于现有技术的基本信赖利益”[9]，适应“专利确权和侵权分离并且在侵权纠纷中不应涉及专利权有效性的立法模式”[8]66，由于新颖性判断属于客观性操作，从而可以避免法院对专利无效进行审查而可能导致的司法权与行政权的冲突。笔者认为，该观点有所不妥，第一，混淆了技术对比的对象，现有技术抗辩是将被控侵权技术与现有技术进行对比，而不是将专利技术与现有技术进行对比，法院不需要对涉案专利权的新颖性、创造性等专利实质条件进行审查，因而并不会直接挑战涉案专利效力稳定性，不会出现违背现行立法模式的问题；第二，由于创造性标准被完全排除，只能采取新颖性判断的单独对比规则，将在实质上导致对现有技术抗辩适用范围的严格限制，在专利侵权可以包括等同侵权的条件下，这种限制对社会公众而言是不公平的，是对公众自由和利益的不合理减损。除了新颖性外，多数观点主张创造性也应当纳入被控侵权技术与现有技术的对比标准。正如司法实务部门学者所指出：“当被告有证据证明被控侵权技术属于专利申请日前的现有技术时，人民法院应当在作出专利等同侵权结论之前，将被控侵权技术与现有技术进行对比分析，看其相对于这些现有技术是否具有新颖性和创造性。如果缺乏新颖性和创造性的话，则不允许将等同性范畴专利侵权扩大到现有技术范围，而应判决被告不构成侵权。”[10]在创造性标准的具体运用上，可以借鉴等同侵权的判断规则，如果被控侵权技术与现有技术构成等同，则缺乏创造性，现有技术抗辩成立，不构成专利侵权。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第14条规定:“被诉落入专利权保护范围的全部技术特征,与一项现有技术方案中的相应技术特征相同或者无实质性差异的,人民法院应当认定被诉侵权人实施的技术属于专利法第六十二条规定的现有技术。” 北京市髙级人民法院《专利侵权判定指南》第125条规定:“所属技术领域的普通技术人员认为被诉侵权技术方案是一项现有技术与所属领域公知常识的简单组合的,应当认定被诉侵权人实施的技术属于现有技术,被诉侵权人的行为不构成侵犯专利权。”

三、抵触申请对现有技术抗辩的类推适用

在前述两案中，被告所举出的案外人王瑾专利的公开日在原告所拥有或独占实施的邱则有专利的申请日之后，不能构成在后专利的现有技术；但其申请日又在邱则有专利的申请日之前，按照专利法第22条第2款后句“也不得有任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中”之规定，则有可能构成在后专利的抵触申请②。

在专利申请审查和无效宣告请求审查中，抵触申请均可作为损害新颖性的法定情形而发挥否定在后专利之专利性的功能。抵触申请制度的立法目的在于先申请制背景下的防止专利重复授权。由于专利权的绝对权利属性，同一技术方案上不能允许存在两个专利权，以避免专利权之间的冲突；为贯彻先申请原则，必须否定在后申请的可专利性而将专利权授予在先申请。由此可见，抵触申请制度的一项重要功能就是否定在前申请中的技术方案被在后申请予以专利化的可能性。换言之，一项专利权的客体范围不应当包括在先抵触申请中所出现的技术方案。那么，在专利侵权诉讼中，如果被控侵权技术属于抵触申请中的技术方案，应当可以抵触申请为由对侵权指控予以抗辩，方能实现专利法利益平衡的意旨。

然而，纵览《专利法》《专利法实施细则》，最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》和《关于审理专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》等专利法律、法规、司法解释的规范文本，均未对抵触申请抗辩规则做出规范，满足了构成法律漏洞所要求的两个条件：“一是违反计划性，即依法律之内涵目的，对应规定之事项而未规定。二是不圆满性。如果一个生活类型并未受法律的规范，那么对在该生活类型所发生的问题，人们即不能找到法律上的答案。”[11]4从而构成了法律上的“明显漏洞”[12]。由于明显的法律漏洞已经超出了法律文本可能的文义范围，不能通过文义、体系、法意、比较、目的或合宪等狭义的法律解释方法予以弥补，只能通过立法修订法律或者司法中的类推适用才能填补。修订法律之立法程序的复杂和漫长对司法个案是远水解不了近渴，显然不太现实，对于抵触申请抗辩而言，类推适用的司法价值凸显出来，其必要性是不容置疑的。

所谓类推适用，有学者将其界定为：“在法律存在漏洞、对系争案件无明文规定可予适用时，为了填补法律的漏洞，基于系争案件与相关法律规定的案型的相似性，运用类比推理对类似的规定予以援引适用的法律适用过程。”[11]9类推适用的逻辑基础是类比推理，其法理基础在于贯彻平等原则，从而实现“相同情况相同对待”。类比推理是一种从特殊到特殊的推理，而这与从一般到特殊的演绎推理和从特殊到一般的归纳推理均存在重大差异。类推适用的目的是填补法律欠缺对B规范的法律漏洞，比附援引法律对A的规范，将赋予A的法律效果也赋予B，而要实现这一目的，就必须将B与A进行类比，比较寻找两者的相同点和不同点，按照一定的价值标准衡量它们的重要程度，如果相同点更为重要以至于可忽略不同点，则可以实行类推，反之则否。

现有技术和抵触申请的共同点包括：均构成在后专利的在先技术、均已公开、均能评价在后专利申请的新颖性、均可构成在后专利的无效事由。两者的不同点在于：公开日不同，现有技术公开于在后专利申请日之前，能评价在后专利申请的创造性；抵触申请公开于在后专利申请日之后，不能评价在后专利申请的创造性。现有技术是发明的起点，为发明创造提供技术资源基础，但其本身不能被在后专利予以私有化；抵触申请的法律目的在于防止重复授权，从而否认其技术方案被在后专利申请予以再次私有化的可能性。应当说，现有技术和抵触申请的制度目的是有较大区别的，但在目的功能范围上，两者之间还是存在交叉重叠区域，那就是均将自身技术方案排除在了在后专利申请或专利权覆盖范围之外。现有技术抗辩的法律效果在于否定专利侵权，其法律基础在于原告专利权的保护范围不包括现有技术，而不是直接否定原告所拥有之专利权的有效性，这恰恰就是运用了现有技术与抵触申请交叉重叠的目的区域功能。在相应排除在后专利权保护范围之功能性目的统率下，抵触申请与现有技术的前述相同点皆可对该目的提供服务和支撑，不同点亦对该目的实现没有任何消解，因此，将现有技术抗辩类推适用至抵触申请抗辩的逻辑理性已然彰显。北京市高级人民法院在专利审判业务方面经验丰富，其于2013年10月9日发布的《专利侵权判定指南》第127条规定:“抵触申请不属于现有技术，不能作为现有技术抗辩的理由。但是，被诉侵权人主张其实施的是属于抵触申请的专利的，可以参照本指南第125条关于现有技术抗辩的规定予以处理。”所谓“参照”，即为“类推适用”，从而以审判业务规程的形式肯定了抵触申请类推适用现有技术抗辩的司法实践。

由于抵触申请抗辩系对现有技术抗辩的类推适用，由此所引起的司法审查并未直接质疑和挑战原告专利权的确权性效力，可以在一定范围内避免专利无效宣告请求行政程序及可能延续其后的专利无效行政诉讼程序对专利侵权民事诉讼程序的钳制，既可以彻底解决专利侵权个案纠纷，又能回避民事诉讼程序与行政诉讼程序的复杂交织，可有效降低诉讼成本，提高诉讼效率，从而实现诉讼当事人私人福利水平和法院司法审判社会福利水平的显著提升。

四、抵触申请抗辩的适用框架

与现有技术抗辩类似，抵触申请抗辩作为不侵权抗辩，其理论基础是专利权保护范围不得包括属于抵触申请的技术方案，属于请求权未发生的诉讼抗辩。由于没有直接质疑专利权的权利稳定性，不逾越现行专利法上司法权与行政权的分工与界限，其司法适用具备充分的合法性和切实的有效性，唯在适用中须遵循妥当的适用框架。

首先,是抵触申请的审查认定。按照《专利法》第22条第2款规定，与在后的专利申请相比，抵触申请需具备三个构成要件：一是申请在前；二是公开在后；三是同样的发明或者实用新型。其中，“同样的发明或者实用新型”系指与在后申请的相关内容相比，“其技术领域、所解决的技术问题、技术方案和预期效果实质上相同”③，在专利申请和专利无效宣告请求审查中，必然要对抵触申请和在后的专利申请或专利权进行对比，根据对比分析结果来判定抵触申请是否构成。但是在适用抵触申请抗辩时，法院只需审查“申请在前”和“公开在后”两要件，而无需审查“同样的发明或者实用新型”要件，因此,这里的在先专利申请或专利权实际上只是具备在后专利之抵触申请的构成可能性，而不必要求其切实构成；之所以存在此差异，乃是由其各自制度目的差别所决定的，由于抵触申请抗辩制度目的在于排除相应技术方案被在后专利纳入保护范围的可能性，只需要证明该技术方案已被“申请在前”“公开在后”的在先专利或申请所记载即可，无需考察在先专利或申请是否切实构成在后专利的抵触申请，那是专利确权或无效行政程序而不是侵权抗辩民事程序的审查任务。为描述简便需要，本文将该仅具备抵触申请可能性的在先申请仍然冠以抵触申请之名，但此抵触申请在实质上不一定是彼抵触申请。

其次,是技术对比的对象。只需要将被控侵权技术与抵触申请进行对比，而无需将抵触申请与专利权利要求进行对比。理由在于：其一，由于专利权的保护范围不包括抵触申请，被控侵权技术如果属于抵触申请，则已经被排除进入专利权保护范围的可能性，专利侵权无从谈起，没有必要再将被控侵权技术与专利权利要求进行对比。其二，如果将抵触申请与专利权利要求进行对比，实际上法院审查的就是涉案专利权的新颖性，有可能导致专利权无效的结论，直接动摇专利权的稳定性，并可能导致司法权与行政权的权力冲突。其三,是技术对比的标准。与现有技术抗辩类似，新颖性标准作为抵触申请抗辩应当遵循的技术对比标准，对此学理和实务界存在共识。对比应当在被控侵权技术与抵触申请之间单独进行，参照《专利审查指南2010》规定的新颖性审查基准④进行分析，如果判断被控侵权技术相对于抵触申请缺乏新颖性，则可判定抗辩成立。对于创造性标准，目前多数观点持否定说，有学者认为，“抵触申请可以用于现有技术抗辩应限于被控侵权人实施的技术对于涉案专利构成相同侵权的情形；如果被控侵权人实施的技术对涉案专利构成等同侵权，则被控侵权人不能以抵触申请进行不侵权抗辩。”[13]在专利申请和专利无效审查中，抵触申请只能用于评价新颖性，而不能用于评价创造性，其理由在于，抵触申请公开于在后专利申请日之后，不会构成在后专利的发明基础，如果用来评价创造性的话，对专利权人是不公平的。从专利申请审查与授权的角度来考察，该项制度安排的合理性是毋庸置疑的。但是同时，由于专利权保护范围包括等同侵权，如果完全不考虑创造性因素，则可能导致与抵触申请构成等同的技术方案被在后专利权纳入其保护范围，从而在实质上违反了抵触申请制度防止重复授权的法律目的，为解决此问题，“惯用手段直接置换”被置入基于抵触申请的新颖性判断审查基准之中⑤，这可以视为其对较低水平的创造性因素的接纳。作为不侵权抗辩，抵触申请抗辩的理论基础在于将属于抵触申请的技术方案排除出在后专利的保护范围之外，其保护的利益基础乃是来源于在先专利申请或专利权，是一种在先利益，相对于在后专利而言具有保护的优先性，在对比审查中理当接纳创造性标准，以避免与抵触申请相似的技术方案被在后专利不当夺走。在判断基准上，此处的创造性不能与专利申请和无效审查中的创造性标准等量齐观，而应与现有技术抗辩类似，采纳等同的判断标准，如果被控侵权技术与抵触申请构成等同，即可以判定抗辩成立，反之则抗辩不能成立。

五、结语

基于对免于冲撞专利行政权之顾忌和司法专利技术领域专业力量不足的考量，我国法院长期以来在专利侵权民事案件审理中小心谨慎，尽量回避对涉案专利权的实质性授权条件事项进行司法审查。然而，专利数量已经爆炸性增长，中国专利局2011年的专利申请受理量就已跃居世界第一，但是专利质量却并未同步增长，这为产业创新和竞争带来了重大消极影响，产生了新的专利困局。新形势产生新需求，更加积极、进取的专利侵权审判工作可为消解专利困局提供新的司法机制，在现行专利立法背景下，将抵触申请抗辩积极类推适用现有技术抗辩规则，并加以改进和发展，可以为完善这一机制作出贡献。

注释：

①北京市第一中级人民法院和北京市高级人民法院曾经在专利无效行政诉讼案件中作出过直接裁判专利权无效的案例，后被最高人民法院在(2007)行提字第3号判决中予以纠正。

②“抵触申请”并非专利法上的立法用语，而是在专利审查实践中为了描述简便，对损害在后专利申请新颖性的在先申请所作的界定，参见《专利审查指南2010》第二部分第三章2.2节，第155页。

③参见国家知识产权局《专利审查指南2010》第二部分第三章3.1节。

④参见《专利审查指南2010》第二部分第三章3.2节，新颖性判断的几种常见情形包括：相同内容的发明或者实用新型、具体(下位)概念与一般(上位)概念、惯用手段的直接置换、数值和数值范围、包含性能、参数、用途或制备方法等特征的产品权利要求等。

⑤虽然 《专利审查指南2010》新颖性审查基准并未将“惯用手段直接置换”明确限为仅适用于抵触申请，但据国家知识产权局资深审查员在湖南省知识产权局专项组织的专利培训班上介绍，该规则主要适用于抵触申请；由于现有技术可用创造性评价解决这个问题，因而不需要应用在新颖性评价上。

[1]上海市第一中级人民法院.(2008)沪一中民五(知)初字第174号民事判决书[EB/OL].(2015-01-14)[2016-09-13]http://www.66law.cn/goodcase/9666.aspx.

[2]山东省高级人民法院.(2014)鲁民三终字第27号民事判决书[EB/OL].(2015-01-14)[2016-09-14]http://www.court.gov.cn/zgcpwsw/sd/zscq/201406/t20140612_1430088.htm.

[3]张俊浩.民法学原理[M].北京:中国政法大学出版社,1997:79.

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[责任编辑 刘晓华]

Analysis on Issues Which the Interference Application of Patent Defense Is Analogized to the Prior Art Defense in Patent Infringement

LUO Jun

(School of Law, Guiyang University, Guiyang 550005, Guizhou, China)

In recent years, with the rapid number growth of the patent application and authorization there are more and more patent infringement cases, which leads to patent dilemma. In the patent infringement defense system, the interference application of patent has not been confirmed. In judicial practice, the interference application of patent defense is often analogized to the prior art defense, but some issues are different and vague in the analogy. To clarify the necessity, feasibility, applicable condition and applicable range is helpful for resolving the dispute of patent infringement and constructing the positive judicial mechanism out of patent dilemma.

defense against patent infringement; the interference application of patent; the prior art; analogy

2016-09-22

湖南省哲学社会科学基金项目：“专利权限制研究”(项目编号：14YBX022)；湖南省教育厅科研项目：“专利权限制体系研究”(项目编号：14C0929)阶段性成果。

罗军(1975-)，男，土家族，湖南永顺人，贵阳学院讲师、博士。主要研究方向：知识产权法。

D923.42

A

1673-6133(2016)06-0066-05