我国《专利法》第三次修改后对新颖性判断标准的改进

陈秀娟

（国家知识产权局专利局，北京 100088）

第三次修改后的《专利法》于2008年12月27日公布，并于2009年10月1日起施行。此次修改对现行专利法69 条中的36 条进行了修改，修改地方非常之多，笔者将仅仅对有关新颖性的修改进行探讨。

1 新颖性的本质含义

《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS）第 27 条规定：不论是产品或方法，只要它们具有新颖性，包含创造性并能在产业上应用，都可以获得专利。

2001 年7月1日起施行的《专利法》第22条第2 款规定：“新颖性，是指在申请日以前没有同样的发明或者实用新型在国内外出版物上公开发表过、在国内公开使用过或者以其他方式为公众所知，也没有同样的发明或者实用新型由他人向国务院专利行政部门提出过申请并且记载在申请日以后公布的专利申请文件中”。

第三次修改后的《专利法》第22 条第2 款规定：“新颖性，是指该发明或者实用新型不属于现有技术；也没有任何单位或个人就同样的发明或实用新型在申请日以前向国务院专利部门提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中”。并增加了第5 款“本法所称现有技术，是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。”

可见，新颖性是授予专利权的必要条件之一。

2 新颖性的客观标准以及各国对新颖性判断标准的分类

现有技术与时间、地域和公开方式有关，相应的，确定发明的新颖性主要有以下三条客观标准。

2.1 公开标准

是否已经公开是区别新旧发明以及判断发明是否具有新颖性的重要根据。现有技术公开方式分为有出版物公开、使用公开和以其他方式公开三种。

出版物公开：中国专利《审查指南》中指出，专利法意义上的出版物是指记载有技术或设计内容的独立存在的有形传播载体，并且应当表明其发表者或出版者以及公开发表或出版时间。出版物不受地理位置、语言或者获得的方式的限制，也不受年代的限制。出版物的出版发行量多少、是否有人阅读过、申请人是否知道是无关紧要的。出版物的印刷日为公开日。

使用公开：由于使用导致一项或者多项技术方案的公开，或者导致该技术方案处于公众中任何一个人都可以得知的状态，这种公开方式称为使用公开。使用公开不仅包括通过制造、使用、销售或者进口，而且还包括通过模型演示使公众能够了解其技术内容的情况。

以其他方式公开：为公众所知的其他方式，主要是指口头公开等。例如，口头交谈、报告、讨论会发言、广播或者电视等能使公众得知技术内容的方式。其他还包括公众可阅览的在展台上、橱窗内放置的情报资料及直观资料，如招贴画、图纸、照片、模型、样本、样品等。

2.2 时间标准

同一发明或实用新型完全可以由两个以上不同的主体独立地创造出来，那么，判断谁的发明具有新颖性，就有一个时间标准问题。美国等极少数国家采用先发明制，绝大多数国家采用先申请制，申请日以前公开的技术都是现有技术。

2.3 地域标准

各国对新颖性的地区标准的规定大致有三种类型：

绝对新颖性。又称为世界新颖性，它是指提出专利申请的发明创造必须在申请日或优先权日之前在世界各国范围内均未被公开发表过或均未被公知公用。也就是说，在申请日或优先权日前没有同样的发明创造在世界各国出版物上公开发表过，公开使用过或以其他方式为公众所知。目前，世界上绝大多数国家，如英、法、德等均采用绝对新颖性界限。

相对新颖性。又称为本国新颖性，它是指提出专利申请的发明创造需在申请日或优先权日之前在该申请国范围内未被公开发表过或未被公知公用。世界上有少数国家，如新西兰、澳大利亚、希腊等采用相对新颖性界限。

绝对新颖性和相对新颖性相结合的混合型新颖性标准：是介乎于绝对新颖性与相对新颖性之间的新颖性地域界限，要求发明或实用新型，在申请日前未在世界范围内公开发表过，对使用等要求未在国内公开使用或以他方式为公众所熟知，也就是说对专利文献和印刷出版物采用世界新颖性，对于出售、使用和公众知情等采用国内新颖性。我国现行专利法采用的是混合型新颖性标准。

3 专利法修改前后对新颖性要求的改进专利法对新颖性修改主要涉及以下三个方面：

改变了对新颖性作出规定的逻辑结构，将其建立在现有技术的基础上。而这种结构安排和表达方式便于公众理解现有技术的概念和新颖性、创造性的标准。现有技术又称已有技术、公知技术、在先技术，其是指在某一特定时间以前，以某种形式公开的、为公众所能获知的技术。它是判断发明创造是否具有新颖性的参照物，是专利授权的基础。一般而言，如果一项发明创造不属于现有技术，就具有新颖性，有可能被授予专利权;相反，则不被授予专利权。

现有技术具有公平、效益的价值取向，现有技术规则合理地划分出技术信息的专有领域和公有领域:现有技术属于公有领域，社会公众可以自由的、合法的利用，法律不允许某个人将现有技术申请专利并将之垄断、侵害公众利益；只有那些具有与现有技术相区别的实质性特点的发明创造才被授予专利权，纳入到专有领域。因此，现有技术通过有限保护、鼓励创新、及早公开，平衡专利权人的利益和公众利益，从而实现其效益价值。

拓宽了现有技术的范围，规定为申请日以前在国内外为公众所知的技术均属于现有技术。现行专利法对不同类型的现有技术规定了不同的地域范围，其中一出版物方式公开的现有技术的范围是全世界的，其判断标准为绝对新颖性；而出售、使用和公众知情的现有技术的范围仅限于国内，其判断标准为相对新颖性。而随着经济全球化趋势的日益明显和科学技术的迅猛发展，尤其是网络技术的突飞猛进，将非出版物公开的现有技术仅限在我国地域之内已没有实际意义，且缺乏可操作性。而且在国外使用的产品或方法可以拿到我国来申请专利，这不利于提高我国授权专利的质量和水平。而且这样的申请被授权后将损害公众的利益，不利于公平竞争。

改变了构成抵触申请的条件，使抵触申请包含任何单位或个人在先申请、在后公布或公告的发明或实用新型专利申请。而现行专利法规定，构成地处申请的仅限于“他人”，同一申请人在先提交的并不能构成该申请人在后提交的另一份申请的抵触申请。这扩大了抵触申请的范围，能够更为彻底的防止重复授权。

4 对专利审查的影响

在专利的实质审查过程中，审查员所依据的现有技术基本上只考虑出版物公开的现有技术，而无法检索和考虑使用公开和以其他方式公开的现有技术，所以在专利的实质审查阶段，审查员在审查的过程中倾向于采用以前的判断标准。然而，在后续阶段，例如复审和无效阶段，由于公众可以提供使用或销售的现有技术公开，所以公众的积极参与将促进我国绝对新颖性判断标准的实施，以解决我国专利制度在实践中出现的问题，使专利权人的利益与公共利益平衡。

5 结束语

笔者认为，修改后的专利法中判断新颖性的标准是科学的、合理的，虽然在技术上和实践中都有一定的难度，但是随着互联网的进步、经济全球化的推进和技术全球化的完善以及我国经济技术发展水平的提高，采用此判断新颖性的标准是国际趋势，其符合科学发展观、转变经济发展方式的要求，有利于促进我国科技进步和经济社会的全面发展，是与时俱进的。

[1]尹新天.《专利权的保护》.专利文献出版社

[2]国家知识产权局条法司.《专利法》第三次修改导读.知识产权出版社.

[3]国家知识产权局编.《审查指南》.知识产权出版社