缔约过失责任突破债之相对性的合理性分析——兼论《合同法》第43条的完善

娄天宇

（苏州大学法学院，江苏 苏州）

缔约过失责任突破债之相对性的合理性分析
——兼论《合同法》第43条的完善

娄天宇

（苏州大学法学院，江苏 苏州）

缔约过失责任作为《合同法》中的一项特殊制度，其在长期的历史发展过程中始终坚守债的相对性原则。但在一些特殊情形下仍然坚持债之相对性原则不突破将会产生不公正的情况，尤其体现在教唆缔约过失行为等存在多方当事人的情况下。因此确定出缔约过失责任突破债之相对性的类型，并完善相关立法对于现行合同制度的完善具有至关重要的作用。

缔约过失责任；债之相对性；恶意第三人；教唆缔约过失行为；制度完善

［Abstract］The fault liability of the contracting parties as a special system in Contract Law，it obey the principle of the relative principle of debt in the long history of the development of the process.Under some special circumstances，if contracting fault liability insists on the principle of relativity of debt，there will produce an injustice.The injustice will happen especially in case of multi party such as the act of solicitation of the contracting negligence.Therefore，it is important for the improvement of contract law to determine the type of breaking the relativity of debt in contracting fault liability and improve relevant legislation.

［Key words］the liability of contracting fault；the relativity of debt；the malicious third person；the act of the fault of the Contracting Party；System perfection

一、缔约过失责任中恶意第三人的立法规制缺失

缔约过失责任是指双方违反订立合同时协助、提示注意等义务所产生的民事责任。［1］其构成要件包括：1、须有违反照顾、帮助等诚实信用原则的行为；［2］2、须有损害事实存在；3、缔结合同行为与损害结果之间存在直接因果关系；4、行为人主观上存在过错。

缔约过失责任不同于一般的契约责任，具有其本身的特殊性，因此需要我们在使用过程中做一些改变或者说变形，以优化各项制度在缔约过失责任中的适用。

首先，我们关注一下这样一个案例：A、B同为玩具制造商。儿童节临近之际，C与A商议采购相关事宜。B知晓后旋即向C提出更优惠条件，并教唆D假借订货与A商谈，报价高于C以破坏A与C达成协议。C经比较与B签约，D遂终止与A的谈判，A因此受有损失。［3］依据传统理论我们可以得出以下这样一个结论：D本无缔约目的，受B唆使而假以高价进行谈判致使AC之间合同目的落空。虽然AD之间未达成合同，但是AD之间已经出于缔结合同的目的，进行了磋商行为，从一般社会注意义务提升到先合同义务的高度。因此D之恶意磋商行为已经违反了先合同义务，符合缔约过失责任的要求，故D应当承担缔约过失责任，向A赔偿损失。此为目前通说得出的结论。

从以上构成要件可以看出，D实施了危害A切身利益的行为，使A遭受了巨大的损失，认知上是存在恶意的，同时损失与危害行为之间存在紧密引起与被引起的关系，而B并未有符合缔约过失责任显性的行为，故应由D承担缔约过失责任。

我们再来仔细体会一下这个案例，本案中AB均为儿童玩具生产商，D之身份未知，合同数额大小未知，A遭受损失亦未知。我们假设如下之极端情形：合同款项巨大，D经营规模极小，偿债能力极弱，在此情况之下A所受损失也必然不小，然而却因为D几乎无偿债能力，最终无法主张及时赔偿受有损失，若是作为竞争对手的B多次实施该种行为却因为合同相对性的桎梏无法对其追责，最后的结果极有可能是在此番多次的商业竞争中B胜出，而A宣告破产。在这次商业恶意竞争之中教唆者是B玩具公司，受益者是B玩具公司，具有充分赔偿能力的是B玩具公司，D仅是一个受教唆的傀儡却一人承担责任最终导致A无法追偿。

在上述案例之中充分披露出了我们在缔约过失责任中坚守债之相对性可能造成的严重后果，即严重有违公平正义同时也致使受害方无法得到充分的清偿，从而违背了民法的基本精神。

二、缔约过失责任突破债之相对性的合理性分析

债的相对性是指债权债务仅在债的当事人之间发生拘束力，债的效力仅及于债的当事人，包括主体的相对性、内容的相对性与责任的相对性。［4］一般情况下债的相对性多数指债之主体的相对性，不得让他人代为行使债权或履行债务。债的最多的体现即为合同，故而合同的相对性就集中体现了债的相对性，从而突破了合同的相对性也必然会突破债的相对性。

（一）我国《合同法》中规定的各种突破债之相对性的理论分析

1.债的保全。债的保全包括代位权和撤销权，代位权是赋予债权人可以跳过直接债务人，而向第三方直接主张债权，于此情况使得债权能够得到清偿。撤销权是债权人为了自己债权的安全，直接对债务人的一些财产处分行为进行干预，对确有危害其债权的行为诉诸法院进行撤销。债的保全两种形式极为相似的一点是债权人的债权遭受危险，同时债务人能够全部清偿或者部分清偿。这就表明原本是可期待实现的债权却因为债务人的主观恶意而实施的一些行为导致客观上无法实现，所以法律破例赋予其强大的债的保全效力。归根结底是两个层次：一、债权可预期；二、债务人主观恶性严重。

2.买卖不破租赁。［5］租赁合同作为一类重要的有名合同，其具有两个重要特征：一、是继续性合同；二、只转移使用权却不发生所有权的物权变动。买卖不破租赁作为物权优于债权的例外，其法理在于承租人对于租赁物具有极强的人身依附性，随意的物权变动极可能导致对承租人生活、生产经营活动产生重大的影响，有时甚至是毁灭性的，然而物权变动后的所有权人对于其所享有的所有权，缺失一定期限的使用权并不会有过大影响，同时购买人对于租赁物通常情形之下应当预见到已经出租，对于此不利负担应当承受。一方是承租人的重大生活生产利益，一方是所有人已知的不利负担，立法决定偏向于承租人，突破了债的相对性。

3.建设工程实施合同中分包人的连带责任。［6］建设工程实施合同一般情况下是适用合同相对性原则的，在此前提下，由于参与施工的主体众多，法律关系复杂，以及维护社会整体利益和保护弱者等司法观念的强化，于是出现了相对性原则适用的突破情形。［7］不难看出，主要还是基于弱者保护观念、简化法律关系、责任追究更为充分有利的角度考量，最终立法决定分包人与承包人承担连带责任从而突破了合同相对性原则，而合同相对性作为债的相对性的下位概念，导致债的相对性必然突破。

4.非法转包、违法分包情况下，发包人对实际施工人的责任。［8］承包人本身具有实施、选任、指示错误，同时转包人、分包人主观上亦有过错。依据侵权法基本法理，可以类推视为共同侵权行为，承担连带责任并未过分。该条从时代背景来看，市场经济持续繁荣，建筑工程市场各类违规行为层出不穷，非法转包、违法分包的行为屡禁不止，故而设定该项条款打击该种行为。从立法目的来看，该规定是为保护农民工的合法权益而做出的，由于违法分包、非法转包情况的大量存在，使农民工在辛苦劳动一年后往往拿不到工资。［9］此时突破债的相对性兼有保护弱者以及规制市场秩序的作用。

5.单式联运合同。一方面，单式联运合同是使用同种交通工具而设定的一种联运合同，这就带来一个问题，货物无法精准的界定在哪一段出现问题或者界定责任货运段费时费力，于托运人主张赔偿较为不利。另一方面，单式联运合同上一段运输过程与下一段运输过程托运人不可能负责去现场进行查验损失，故而下一段承运人存在一个检查的义务，若是货物因运输存在问题，责任不清时上下两段承运人必然存在一定的过错，主张连带责任亦不过分。综述，单式联运合同存在共同责任以及快速赔偿的两方面问题，为达成这两个目的最终选择突破合同相对性，以最终实现公平正义。

（二）是否突破债之相对性的价值选择

坚守债之相对性的学理基础在于：（1）合同自由原则。（2）为了维持债权债务两方请求权与抗辩权的相对平衡。凡有自由就必有约束，在坚守自由会导致显失公平的法益时，对于自由的限制也势在必行，这同样也是现代民法社会本位思想的集中体现。总结五种典型的突破债之相对性的情形，其在立法考量时都以公平正义为核心，以利益平衡为方法，涵射到各个具体价值情形。主要考量情形有以下几点：（1）主观过错的程度。（2）突破后债权实现可能性之高低。（3）两方受损失权益之定量化比较，是否显失公平。（4）是否可迅速了结债权债务关系。（5）对于社会公共秩序是否有较大改善作用。（6）对于第三方弱者是否有特殊保护之必要。进一步抽象以后可得出实为自由、效率、公平以及社会利益之权衡。窃以为，具体操作之时若能符合以上六个条件中的多个抑或其中一个而程度极其严重，选择突破债之相对性不可谓不是一个优化以后的绝好选择，以实现立法上的动态公平。

（三）缔约过失责任中突破债之相对性的价值考量

以前面引用的案例为参考，同时以突破债之相对性五个立法例中抽象出的评定标准进行核准：（1）作为教唆者的B主观恶性显然巨大；（2）B有相对较高的债务清偿能力；（3）B直接作为赔偿主体能够迅速达成赔偿的目的；（4）连带责任具有极强的威慑作用，对于规制商业行为之中的不正当竞争行为有极好的作用。该案例已经符合突破债的相对性的价值选择中所归纳出的四条，笔者以为尝试连带责任，突破债之相对性原则已经足以实施，因此在缔约过失责任中有条件的适用债之相对性突破有其合理性，至于何时规制恶意第三人应当适用债之相对性突破下文再进行详述。

三、缔约过失责任中恶意第三人的规制办法

（一）从实例角度提出初步解决方案

我们仍然从上文论及的案例作为出发点，先尝试提出解决方案，再进行综合归纳以得出何时怎样适用债之相对性突破，达到规制恶意第三人的目的。

上文提及的案例中由于立法规定的过于死板，导致追偿之时发生尴尬的境地，对于这一问题，李中原认为：“在缔结合同的过程中，当事人一方因过失致使相对人遭受损害时，应负赔偿责任。关于此项责任，准用侵权责任的一般规定。”［10］此处我们搁置争议，不管缔约过失责任是否具有独立性的质疑。但此处关于侵权责任的立法建议对于我们解决此处多人恶意磋商的尴尬境地有一定的指导意义，我们可以尝试类比侵权责任的处理方法，跳出合同相对性原则对案例进行重新解读：B为谋取不正当利益教唆D与A恶意磋商，致使A之合同目的落空遭受损失。B教唆D之行为已经构成了《侵权责任法》中规定的共同侵权行为。《侵权责任法》规定教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任。采用此种方法完美解决了上述案例中的尴尬局面，《侵权责任法》是对于一般普通关系所进行的调整，德国学者梅迪库斯认为合同磋商时起即存在一种特别结合关系，相比较一般关系更为特殊。［11］由梅迪库斯的观点可得出先合同义务应是增强的社会关系，更应受到充分保护，故采用连带责任实为必要。但在此处必须对此种情形之下是否构成共同侵权而直接受《侵权责任法》调整，而不再属于合同领域调整：

笔者认为存在以下几个理由：1.存在第三人恶意的缔约过失责任仍然逃不出缔约过失责任的领域。缔约过失责任究竟属于侵权责任具体类型之一种，还是属于《合同法》中特别规定的责任，此争议主要产生于2011年《侵权责任法》实施之前，伴随《侵权责任法》的正式颁布实施，侵权法中并未出现有关缔约过失责任的条文描述，可以认为立法者已认定为缔约过失责任不应当出现在侵权责任之中，同时尚未有相关司法解释的出台，此亦说明缔约过失责任在合同法领域适用良好，不由《侵权责任法》规制实为更佳的选择。2.缔约过失责任终究是产生于合同订立过程之中，割舍联系更为密切的《合同法》却强行归入《侵权责任法》会将民法体系打破，造成与合同相关的事件却去《侵权责任法》中去寻找请求权基础，使民法的适用凸显困难。3.前已论述先合同义务要求要高于一般社会义务，侵权责任更多的调整的是一般义务，人为拔高普遍的适用范围，又会造成《侵权责任法》立法目的的一定程度混乱。当然，立法上的否定不排斥我们在进行类推解释和比较中寻求相似的解决方案，以一种类似于共同侵权的方式却又实质上不为共同侵权的完善方案可以作为一种大胆的突破方案。

（二）突破债的相对性之恶意第三人

突破债之相对性无疑就是存在一个相对人以外的第三人，而此第三人亦要承担缔约过失责任。恶意第三人是一个较为宽泛的概念，教唆他人、欺诈他人、胁迫他人等等均能够归入到恶意第三人的概念范畴，但本文在论述恶意第三人时，更为强调的是相对人与第三人的牵连性，这就要求两方的主观意思应当具有同向性，即同时赞成为一定行为。因此，类似于欺诈胁迫等违背相对方本意的行为实施者不应归入此处恶意第三人的范畴。上文中类比共同侵权责任讨论过完善的方向，此处我们仍然可以此方向入手归纳出缔约过失责任突破债之相对性的适用情形，共同侵权包括三种：1.教唆侵权；2.共同实施侵权；3.帮助侵权。以下我们就以这三个方面进行归纳各种情形是否适用突破，分别为共同缔约过失行为、教唆缔约过失行为、帮助缔约过失行为，从而界定出缔约过失责任突破债之相对性的实用范围：

首先论述教唆缔约过失行为：上文我们已经就恶意磋商中的缔约过失责任中突破债的可能性进行过了论证，其基本构成如下所示：（1）一方缔约人在第三人示意下实施了恶意磋商的行为；（2）教唆者故意实施教唆行为；（3）两层因果关系，实施者实施恶意磋商的行为与教唆者的教唆存在因果关系，实施行为与损害事实之间存在因果关系；（4）缔约另一方存在损害。我们将此种特殊情形引申到一般情形，教唆者教唆缔约一方故意实施缔约过失行为，致使对方缔约人遭受损害，教唆者与实施者应当承担连带责任。再将这一般特殊情况代入各种特定适用缔约过失责任的情形，并未发现有失妥当，故该一般情形成立。

简要界定一下共同缔约过失行为：甲乙基于共同故意实施缔约过失行为与丙缔约，致丙存在损害事实，甲乙应对丙存在的损失承担连带责任。乍一看我们发现甲乙承担连带责任我们会以为此种共同缔约过失行为也突破了债之相对性，实则不然，此情形之中甲乙是作为缔约一方一起与丙进行缔约的，是缔约一方数人而不是缔约一方与第三人勾结，退一步讲假设是缔约一方与第三人勾结，此时第三人无法直接参与缔约过程仅能在幕后出谋划策，然而这样又再次滑入了前文教唆缔约过失行为的论证。所以在共同缔约过失行为之中绝不可能存在突破债之相对性的存活空间。

缔约过失责任则更接近于教唆缔约过失行为：甲在乙之帮助下实施了缔约过失行为最终致丙受有损害。如若突破债之相对性，丙可同时向甲乙主张赔偿责任。我们仍然按照上文归纳的价值选择方法进行论证：（1）主观过错的程度。此处主动实施缔约过失行为的是甲，甲基于自己的意思故意违反先合同义务，显然甲的主观过错较大，乙仅仅实施了一些帮助行为，相比甲，过错微不足道。（2）突破后债权实现可能性之高低。甲自己缔约，乙实施帮助，受益人是甲，依照一般社会观念甲应有充分清偿能力，无须添加乙为债务人。（3）两方受损失权益之定量化比较，是否显失公平。（4）加入乙作为清偿对象会有一定加速债务了结的作用。（5）作为违反诚实信用的甲而言，乙事实上的作用类似于一把工具，协助甲之行为完成，故不会因为追责乙而改善社会公共秩序。（6）此处不存在对第三方进行特殊保护的必要。从以上六个层次而言，仅有债务清偿速度上会有一定的积极作用，在其他几个方面相比较坚守债之相对性并未发现有改善作用，因此，帮助缔约过失行为应不突破债之相对性为宜。

综上所述，适用缔约过失责任突破债之相对性情况的仅限教唆缔约过失行为，共同缔约过失行为本身构成排斥适用，帮助缔约过失行为经价值考量以后也无适用之必要。经过严密的论证我们已经确定突破相对性的范围，下面就如何完善阐述笔者的详细意见。

（三）教唆缔约过失行为突破债之相对性的问题及完善方案

债之相对性突破最集中的问题是两个方面：

1.债之相对性为债依存之根本，债为给付需要债务流向债权，实质是一人的利益转向另一人。一旦突破相对性，利益转移将会失去方向性使利益保护存在于一个裸露的状态，从而使得利益无法得到有效保护。但是教唆缔约过失责任中承担连带责任作为一种例外其适用的空间是十分狭窄的，不会对整个债之制度产生颠覆性的影响。另一方面，教唆缔约过失行为本身的构成已经解决了这个问题，增加的追责对象必须是已经实施了起主要作用的教唆人，不存在利益输出方存在问题，同时受偿人仍然是在缔约过程中受损害的一方，所以利益输入方仍然特定，因此也不存在问题。

2.使债务人的范围无限扩大。实务中债权人为了尽可能获得清偿，同时起诉尽可能多的被告已经成为一种惯例，如果缔约过失责任突破了债之相对性这种现象将会更为突出，因为缔约过失责任存在于缔约过程中的不正当行为，包括作为或者不作为。先合同义务包括协助、通知、保密等以诚实信用原则为基础的义务，诚实信用原则本身就是一个模糊条款，以一般善良人的信念为标准，所以原告完全会因为自己的标准去判断是否违背诚实信用，结果容易使不相关的第三人动辄得咎。要解决此问题必须从实体以及程序两个方面入手才能较为圆满的解决。实体上必须明确规定何为违背先合同义务，至少要勾勒出先合同义务的边界，以使缔结合同时能够有所依据，使当事人了解何者可为何者不可为。程序上原告若要在追责时突破债之相对性应当负举证责任，证明教唆人实施的教唆行为以及与缔约过失人的特殊结合关系，通过此证明责任的加重能有效限制滥诉的通道。

四、《合同法》第43条的完善

对于上文分析的缔约过失责任突破债之相对性的合理性与必要性此处不再赘述，仅对构成要件作简要归纳：（1）第三人实施教唆行为；（2）缔约人受他人教唆实施缔约过失行为；（3）缔约另一方存在损害事实；（4）损害事实与缔约过失行为之间存在因果关系。但有一点必须强调，教唆人以及实施人的行为都须是基于故意。同时笔者认为可以将突破债之相对性的条款与限制消极影响的条款设立在同一条之内以使其具有体系性，也使法条达到精简的目的便于操作。在《合同法》第43条后增加一条：“第三人教唆缔约人实施有违先合同义务的缔约行为造成相对人受有损失的，第三人与缔约人就损失承担连带赔偿责任，但相对人须就教唆人的行为负举证责任。”以上改动，笔者认为能够规范缔约过失责任的运用，同时较好的保护了损害方的利益，真正起到促进市场经济持续健康的作用。

结语

随着市场经济的高速发展，合同的运用也愈加广泛。在缔约的整个过程之中，能否切实的保障双方当事人的合法权益，已经成为了缔约人能否顺利从事经济活动的直接限制条件。

缔约过失责任在《合同法》中不可或缺的地位要求我们不断完善其适用，这种完善不仅仅是形式上的公平，其背后应更加注重实质公平，使受损害方得到充分有效的赔偿。笔者对于恶意第三人的规制提出了自己的一些看法，可能一些看法不甚成熟，但也希望自己的一些观点能够对《合同法》的完善做出一些指引。

［1］胡贤斐.论合同与缔约过失责任［J］.学术论坛，2008，（02）：1

［2］钟奇江.论缔约过失责任的构成要件与适用范围［J］.湘潭师范学院学报（社会科学版），2005，（02）：53

［3］李建伟.2015年国家司法考试真题分类解读五卷本［M］.北京：人民法院出版社，2015：220.

［4］王玮.略论债的相对性原则之突破［J］.法制与社会：旬刊，2009，（23）：30

［5］徐澜波.“买卖不破租赁”规则的立法技术分析［J］.法学，2008，（03）：109

［6］张学文.建设工程承包人优先受偿权若干问题探讨［J］.法商研究（中南政法学院学报），2000，（03）：46

［7］邱国林，宿辉.建设工程领域代位权的应用研究——以合同权利解决工程款拖欠为视角［J］.建筑经济，2007，（03）：46

［8］张勇.实际施工人诉权保护的法律误区——兼析法释（2004）14号司法解释第26条［J］.规划·规范·规则——第六届中国律师论坛优秀论文集，2006，（09）：55

［9］张国栋、骆方、盛哲、任庆芳.建设工程合同纠纷中突破相对性原则的合理性分析［J］.水电能源科学，2012，（01）：182

［10］李中原.缔约过失责任之独立性质疑［J］.法学，2008，（7）：132

［11］杜景林，卢谌译.梅迪库斯.德国债法总论［M］.北京：法律出版社.2004：96.

［责任编辑：袁翠薇］

Analysis of the Rationality of Breaking The Relativity of Debt in Contracting Fault Liability —Concurrently on Perfection of the Forty-third Article of"Contract Law"

LOU Tian-yu

DF418

A

1008-8628（2016）02-0047-05

2015-02-03

娄天宇（1992-），汉，苏州大学王健法学院2015级民商法研究生。