赃物善意取得制度新论

吴光升，庞 梅（.浙江工业大学 之江学院，浙江 杭州 3004；.浙江工业大学 法学院，浙江 杭州 3004）



赃物善意取得制度新论

吴光升1，庞 梅2
（1.浙江工业大学 之江学院，浙江 杭州 310024；2.浙江工业大学 法学院，浙江 杭州 310014）

摘 要：赃物的善意取得问题，一直是我国学界悬而未决的问题，其中有条件肯定赃物善意取得的观点得到越来越多的人的支持。但这种讨论几乎只涉及应当返还被害人的赃物，对应当没收上缴国库的赃物则无涉及。我国物权法虽然对赃物善意取得问题采取了回避态度，但有关司法解释却有所规定，只是前后规定不一致，可善意取得范围不明确，且正当性可能会面临质疑。与我国立法机关的回避态度不同，域外不少国家区别应当返还被害人的赃物与应当没收上缴国库的赃物，分别从民法与刑法对这两种赃物的善意取得问题作了明确规定。我国应当借鉴域外立法经验，分别在物权法与刑法对应当返还被害人的赃物与应当没收上缴国库的赃物的善意取得问题作出明确规定，以合理平衡被害人利益或国家利益与善意受让人利益。

关键词：赃物；善意取得；没收；被害人；善意受让人

一、引言

所谓赃款、赃物，就是与犯罪行为有关的、被犯罪行为“污染”的涉案财物。我国刑法第64条规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。”根据该规定，赃款、赃物包括犯罪收益、犯罪行为人所有的犯罪工具和违禁品等3种。为了预防犯罪行为人将这些财物再次用于犯罪行为，同时不让犯罪行为人从犯罪行为中获得任何利益，以抑制犯罪行为人的犯罪动机，并保护被害人的合法利益，各国通行的做法是将赃款、赃物予以没收或返还被害人。但是，由于司法机关采取保全措施不及时，或因为其他客观原因，犯罪行为人有可能在法院作出裁判之前就将这些财物处理给不知情的善意第三人。一旦出现这种情况，这些财物还能否没收或返还被害人？这是司法实践中经常遇到的问题，这涉及一个赃款、赃物能否善意取得的问题。按规定，违禁品不管是何人持有，只要其无法定持有资格，一律予以没收，属于违禁品的赃物不存在善意取得问题；而诸如金钱与无记名证券之类的赃款，由于其高度流通性，一般认为可善意取得①，因而存在问题的是作为犯罪工具与犯罪收益的赃物能否善意取得。对此问题，学界虽然较早就进行了大量研究，但一直争议不断，未达成共识，且视角有限，主要从民法角度讨论被害人与善意第三人的利益平衡问题，对国家利益与善意第三人的利益平衡问题却少有涉及。我国立法机关在物权法立法时对此问题则采取了一种回避的态度，有些司法解释虽然有条件地承认赃物可以善意取得，但具体哪些赃物可适用善意取得却不明确。根据《联合国反腐败公约》第55条第3项，如果请求其他缔约国协助执行没收令，必须附随有向善意第三人提供充分通知并确保正当程序而采取相应措施的具体陈述。这意味着一个缔约国的赃物没收判决要得到其他缔约国的认可并执行，前提条件之一就是必须对善意第三人的财产权给予相应的保护。我国已经批准加入该公约，而且如何追回外逃贪官携带出境的赃款赃物亦是我国目前面临的一个重要问题，如果不解决赃物是否适用善意取得，以及在何种程度上适用善意取得的问题，无疑会影响我国追回外逃资金的力度与效果。另外，2014年中共十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出规范处理涉案财物司法程序的要求，如何保障善意第三人的财产权亦是该要求的重要内容之一，而赃物能否适用善意取得又是保障善意第三人财产权的一个基础问题。因此可以说，对赃物善意取得问题再进行研究不但具有重要理论意义，更具有重要实践意义。基于此，本文在对有关赃物善意取得的理论争议与司法解释规定进行梳理与检讨的基础上，通过借鉴域外立法经验，就如何完善我国赃物善意取得制度提出一些新设想。

二、学界有关赃物善意取得的理论争议

在我国，赃物能否善意取得，目前主要存在三种不同观点：肯定说、否定说与有条件肯定说。其中，较多的人持有条件肯定说。

（一）肯定说

这种观点认为，所有赃物均可适用善意取得。在理由方面，有的观点认为，赃物与其他财产属于相同财产观念，财产权保护应当兼顾财产所有权的“静的安全”和财产交易的“动的安全”。［1］还有观点则认为，这既是维护交易安全、稳定交易秩序和现有经济关系，促进商品经济发展的需要，同时赃物适用善意取得不仅符合民法公平原则，也符合社会公平价值观念。［2］

（二）否定说

这种观点认为，赃物不能适用善意取得。其理由主要有：善意取得制度以“无权处分”为前提，而无权处分人所处分的财物主要是指通过保管、租赁等合法方式取得的委托占有物，而不包括赃物这种通过非法手段取得占有的财物；赃物不适用善意取得，除可平衡所有人与受让人之间的利益外，还有利于淳化社会风尚，否定赃物善意取得也未必会损害交易安全。［3］283

（三）有条件肯定说

这种观点总体认为，赃物不能绝对适用善意取得，但也不能绝对不适用善意取得，而应在符合某种条件时，可适用善意取得。对符合哪些条件才适用善意取得，或者哪些情形可适用善意取得，又存在不同看法。

在这种观点中，总体是主张将赃物分为两种：委托占有物与脱离占有物，并主张委托占有物可善意取得，而脱离占有物则须符合一定条件才可善意取得。①这种观点的持有者比较多，其解决问题的思路也是恰当的。参见史浩明：《时限：化解“占有脱离类赃物”适用善意取得争议的钥匙》，载《苏州大学学报》（哲学社会科学版）2014年第5期；刘耀东：《占有脱离物之善意取得研究——以〈物权法〉第107条为中心》，载《时代法学》2011年第1期；熊丙万：《论赃物的善意取得及其回复请求权》，载《法律科学》2008年第2期。在理由方面，有观点认为，对于委托占有物可善意取得，一方面在于犯罪行为人基于被害人意思取得赃物后形成一种“权利外观”，被害人能够预测到善意受让人可能基于对“权利外观”的信赖购买赃物，是否向犯罪行为人移转财物的占有，被害人是可以控制的，被害人对赃物追偿不能的危险也是可以控制的，或者说控制成本较小；另一方面，被害人是危险的引发者，其与善意受让人相比，付出较小的成本就可避免追偿不能的危险。根据“危险控制理论”，从保证交易效率和促进经济繁荣发展来看，让被害人承担上述潜在危险是合理的。②从危险控制理论论证赃物能否善意取得，这是目前有关此问题的一个重要视角。参见熊丙万：《论赃物的善意取得及其回复请求权》，载《法律科学》2008年第2期；刘耀东：《占有脱离物之善意取得研究——以〈物权法〉第107条为中心》，载《时代法学》2011年第1期。至于脱离占有物一般不能善意取得，有观点认为，第一，从“维护交易安全”角度来说，原所有权人代表的是静态财产利益，善意受让人代表的是动态交易利益，立法者不能简单认为“第三人动态交易利益”应当优先于“原所有权人静态财产利益”；第二，从“危险控制理论”角度来说，在赃物属于脱离占有物时，犯罪行为人并非基于被害人意愿而占有财物，被害人根本不具备相应条件避免犯罪行为人占有、处分财物，要求其承担损失显然不公平。③类似观点参见史浩明：《时限：化解“占有脱离类赃物”适用善意取得争议的钥匙》，载《苏州大学学报》（哲学社会科学版）2014年第5期；刘耀东：《占有脱离物之善意取得研究——以〈物权法〉第107条为中心》，载《时代法学》2011年第1期；熊丙万：《论赃物的善意取得及其回复请求权》，载《法律科学》2008年第2期。还有观点则认为，第一，在此种情形下，犯罪行为人取得占有并非基于被害人的意思，被害人不能预防和控制犯罪行为人处分其财物的危险；第二，如果允许善意受让人取得所有权，这将违背我国传统道德观念，甚至在一定程度上鼓励犯罪行为人的销赃行为；第三，我国物权法第107条规定遗失物原则上不适用善意取得，其原因在于拾得人不是自愿放弃占有，也没有委托他人占有，而是不慎丢失，这与脱离占有赃物是一致的，因而赃物也应当排除善意取得。④考虑财产所有者对占有丧失时的心态，也是目前有关此问题的一个重要视角。参见熊丙万：《论赃物的善意取得及其回复请求权》，载《法律科学》2008年第2期；刘耀东：《占有脱离物之善意取得研究——以〈物权法〉第107条为中心》，载《时代法学》2011年第1期。

对于脱离占有物在何种情形下可适用善意取得，有观点认为，赃物若属通过公开市场购买，或通过严格拍卖程序获得，受让人支付了合理对价，且已经实际占有的，则应当善意取得该赃物。［4］144-145还有观点认为，脱离占有物只有经过5年才能适用取得。其理由是现实中存在大量善意受让人事实占有脱离占有物，但由于种种原因，被害人在很长时间内并没有发现并取回赃物，而是由受让人对赃物长期占有、开发利用，并形成事实上支配利用关系。此时如果不给予善意受让人以相应保护，则不仅对善意受让人伤害过大，而且有损于市场交易安全。相反，如果以期间来限制被害人的赃物追回权，就可在被害人与善意受让人的冲突利益之间达成合理平衡。［5］另有观点则认为，脱离占有物的被害人有权自知道或应当知道受让人之日起2年内，向善意受让人请求返还其物，如果被害人于规定期间不为返还请求时，该物归属于善意受让人。其中，如果脱离占有物系受让人自公开交易场所，或由经营与其物同种之物之经营者购得，被害人非支付受让人所付之价金，不得请求返还其物。①持类似观点的人比较多。参见刘耀东：《占有脱离物之善意取得研究——以〈物权法〉第107条为中心》，载《时代法学》2011年第1期；应秀良：《论我国赃物善意取得的法律适用——兼论物权法第一百零六条、第一百零七条的理解》，载《人民司法》（应用）2008年第15期。

（四）各种观点之评析

首先，从各种观点所讨论财物对象来看，有一点是共同的，即各种观点所指赃物实际只是刑法第64条规定的赃款赃物的一部分，即来源于被害人而应当返还被害人的犯罪收益，而不包括犯罪行为人所有的犯罪工具与需要没收上缴国库的犯罪收益。笔者认为，这是不妥当的。从以上各种观点的论述来看，之所以将赃物限制于来源于被害人的犯罪收益，主要在于这些观点只从民事法律视角讨论善意取得问题，将赃物善意取得问题完全等同于民事法律的善意取得问题，认为赃物善意取得问题完全是一个平等主体之间的财产权纠纷问题。如此理解，显然不符合我国目前的赃物处理程序，因而以此为基础提出的解决措施很难完全解决现实中遇到的赃物善意取得问题。一方面，赃物的善意取得问题，至少从目前来看，它主要是刑事司法中遇到的问题，而不是民事诉讼所要解决的问题。2000年12月施行的最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第5条：“犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的，人民法院应当依法予以追缴或者责令退赔。被追缴、退赔的情况，人民法院可以作为量刑情节予以考虑。经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的，人民法院可以受理。”根据该规定，犯罪行为人从被害人获得的赃物应当首先通过刑事追缴与责令退赔来解决，而不是通过附带民事诉讼或单纯民事诉讼来解决，仅仅从民事法律角度讨论赃物的善意取得问题，显然不妥当。另一方面，善意取得问题本质上是一个财物被无权处分后应当保护原所有权人利益还是善意受让人利益的问题。在赃物能否善意取得问题中，需要平衡的利益不仅仅是作为原所有权人的被害人与善意受让人之间的冲突利益，还包括国家与善意受让人之间的冲突利益。因为从法理上看，犯罪行为人用于实施犯罪的工具与无需返还被害人的犯罪收益作为一种应当没收上缴国库的财物，从犯罪行为发生之时起，就具有可没收性而应当属于国家所有，犯罪行为人将这些财物处分给善意第三人，也属于一种无权处分，因而也存在一个是否属于善意取得而不需要没收上缴国库的问题。为此，赃物能否善意取得的问题，需要考虑的不仅仅是犯罪行为人从被害人手中获得的财物，还应当包括那些需要没收上缴国库的犯罪工具与犯罪收益。上述有条件肯定说虽然在将赃物分为委托占有赃物与脱离占有赃物，并认为前者可善意取得，而后者需要符合一定条件才能善意取得的问题上基本达成了共识，但这仅仅解决了那些应当返还被害人的赃物的善意取得问题，对于那些应当没收上缴国库的赃物能否善意取得，仍然是一个有待解决的问题。

其次，从对赃物能否善意取得的回答来看，完全肯定说或完全否定说欠缺妥当性，有条件肯定说更为合理。赃物能否善意取得，从利益平衡角度来看，在多数情况下，其核心问题是当犯罪行为人无力承担赔偿责任时，是应当由被害人或国家承担损失，还是应当由善意受让人承担损失？无论从公平原则，还是从风险控制理论来看，完全否定赃物善意取得，一律由善意受让人来承担这种损失是不妥当的。因为在某些情况下，赃物之所以被犯罪行为人获得并被其处分，过错在于被害人，而善意受让人已尽所有合理谨慎义务，理当由被害人承担这种损失。同理，完全肯定赃物善意取得也并不妥当，因为在某些情况下，被害人对财物脱离占有而被犯罪行为人处分给善意受让人并无过错，此时只考虑交易之安全性而由其承担损失，很难说具有正当性。

再次，那些以期间作为决定能否善意取得条件的观点也值得商榷。从主张这种观点的论者所列举的一些期间规定来看，物权法之所以规定土地承包经营权的期限为30年，在于土地有效经营需要长期的有规划的投入，如果未规定期限，土地经营者就无法有计划投入；又如消费者权益保护法规定的冷静期制度、担保法规定的保证期间制度等，则在于其中一方当事人或双方当事人已经意识到其中一些因素的不稳定性，如果不尽快稳定这些因素，其中一方当事人就很难以此为基础进行下一步行动，从而需要通过期间制度促使另一方当事人积极作出相关行为。但在赃物能否善意取得的问题上，善意受让人通过交易获得赃物时，并没意识到赃物处理可能属于无权处分，相反是认为其中不会存在任何问题，否则也就不构成善意。由于这种差异性，参照这些期间制度规定赃物善意取得需要经过一定期限，难免牵强。而且，善意取得作为一种利益平衡机制，能否善意取得需要考虑的是原所有权人与善意受让人对无权处分所可能存在的过错程度，而不是利益受影响人数之多寡。从主张以期间要素作为决定赃物是否善意取得的观点来看，实际是以所牵涉善意受让人的人数多寡来决定是否可以善意取得，即认为经过时间越久，赃物转手次数越多，牵涉的善意受让人也就越多，因而需要承认赃物的善意取得。这种论证显然难以让人信服。正如有的学者所提出的，“作为一种抽象的制度效果，如果说善意取得人的受让利益是一种代表了所有个案情形中善意取得人利益的公共利益，那么真正所有权人的所有利益为何不是一种代表了所有个案情形中其物被他人无权处分的所有权人的公共利益？”［6］40另外，善意取得制度的初衷之一就在于交易效率的追求，［7］以期间来限制赃物的善意取得，也与善意取得制度的初衷不相符合。因此，赃物是否能够善意取得，应当综合考虑其他因素，而不仅是期间因素。

综上，关于我国赃物的善意取得问题，一方面应当扩大讨论对象，将那些应当没收上缴国库的赃物也纳入讨论范围，而不能仅限于应当返还被害人的赃物；另一方面，应当明确哪些赃物可善意取得，或明确确定考量因素体系，以作为决定哪些赃物可善意取得的具体标准。

三、我国司法解释中有关赃物善意取得的规定

在本世纪初的物权法制订过程中，物权法草案的前3次审议稿均曾有“盗窃物”或者“赃物”“被盗、被抢的财产”等善意取得的规定。但由于争议较大，在第4次审稿之后被删除，最终通过的物权法第107条仅保留了遗失物善意取得问题的特别规定。对此，立法机关的解释是：“对被盗、被抢的财产，所有权人主要通过司法机关依照刑法、刑事诉讼法、治安管理处罚法等有关法律的规定追缴后退回。在追赃过程中，如何保护善意受让人的权益，维护交易安全和社会经济秩序，可以通过进一步完善有关法律规定解决，物权法对此可以不作规定。”［8］244由于立法机关在此问题上采取了一种回避问题的做法，致我国目前在基本法层面上没有赃物能否善意取得的规定，只在最高人民法院的司法解释中有一些零散规定，而且这些规定不仅前后不一致，除诈骗所得赃物可善意取得外，其他赃物哪些具体可善意取得仍然有待明确。

（一）司法解释有关赃物善意取得的规定前后不一致

关于赃物能否善意取得，最高人民法院1958年《关于不知情的买主买得的赃物应如何处理问题的复函》指出：“除不知情的买主买得的赃物如果是公共财产应另行研究外，失主和不知情的买主间的问题可按以下原则处理。一、不知情的买主买得的赃物，如果是从市场、商店等合法买得的，应认为已取得所有权。但如果失主愿支付价金要回原物时，应当准许。二、不知情的买主买得的赃物，如果不是从市场、商店等合法买得的，不能取得所有权。其所受损失，可以斟酌具体情况由失主和不知情的买主分担。三、如上所述，个人所有财产被盗窃，失主和不知情的买主都无过错，而且双方中必有一方要受损失，因之在处理这类纠纷时，应尽量采用调解方法解决。酌由失主和不知情的买主双方分担损失。”根据该复函，赃物可分为公共财产与非公共财产，作为非公共财产的赃物如果是善意受让人通过市场、商店所购得，可善意取得，否则不能善意取得，应当与失主协商分担损失。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、财政部1965年联合颁发的《关于没收和处理赃款赃物若干问题的暂行规定》第2条第（六）项作了类似于此复函的善意取得规定：“在办案中已经查明被犯罪分子卖掉的赃物，应当酌情追缴。对买主确实知道是赃物而购买的，应将赃物无偿追出予以没收或退还原主；对买主确实不知是赃物，而又找到了失主的，应该由罪犯按卖价将原物赎回，退还原主，或者按价赔偿损失；如果罪犯确实无力回赎或赔偿损失，可以根据买主与失主双方的具体情况进行调解，妥善处理。”只是该规定现已被废止。

最高人民法院研究室在1992年《关于对诈骗后抵债的赃款能否判决追缴问题的电话答复》中指出：“赃款赃物的追缴并不限于犯罪分子本人，对犯罪分子转移、隐匿、抵债的，均应顺着赃款赃物的流向，一追到底，即使是享有债权的人善意取得的赃款，也应追缴。”根据该答复，至少是诈骗案件的赃物不得善意取得。这明显与前述两个规定不相一致。

（二）诈骗案件的赃物可善意取得

对于诈骗案件的赃物能否善意取得，虽然最高人民法院研究室在1992年《关于对诈骗后抵债的赃款能否判决追缴问题的电话答复》中认为不能善意取得，但此后有关诈骗案件的不少司法解释均主张可善意取得：1994年最高人民法院《关于在审理经济合同纠纷案件中发现一方当事人利用签订经济合同进行诈骗的，人民法院可否直接追缴被骗钱物问题的复函》指出：“对犯罪嫌疑人已将所骗财物转让给第三人，且第三人是善意有偿取得该财物的，人民法院则不宜对第三人采取财产保全措施。”根据该复函，在经济合同诈骗案件中，赃物可善意取得。1996年最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第11条规定：“行为人将诈骗财物已用于归还个人欠款、货款或者其他经济活动的，如果对方明知是诈骗财物而收取，属恶意取得，应当一律予以追缴；如确属善意取得，则不再追缴。”对诈骗案件赃物能否善意取得，如果说1992年以前的司法解释还不够明确，还可能存在一些争议，那么该解释显然明确肯定了诈骗案件的赃物可善意取得。2011年“两高”《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》再次肯定了诈骗案件赃物可善意取得，其第10条规定：“行为人已将诈骗财产用于清偿债务或者转让给他人，具有下列情形之一的，应当依法追缴：（一）对方明知是诈骗财产而收取的；（二）对方无偿取得诈骗财产的；（三）对方以明显低于市场的价格取得诈骗财产的；（四）对方取得诈骗财产系源于非法债务或者违法犯罪活动的。他人善意取得诈骗财产的，不予追缴。”根据后法优于前法的原则，目前诈骗案件的赃物无疑可善意取得。

（三）对诈骗案件以外的何种赃物可善意取得规定不明确

对于诈骗案件以外的其他案件的赃物能否善意取得，虽然也有司法解释略有涉及，但均不够明确。1998年“两高”《 关于印发〈关于依法查处盗窃、抢劫机动车案件的规定〉的通知》第12条指出：“对明知是赃车而购买的，应将车辆无偿追缴；对违反国家规定购买车辆，经查证是赃车的，公安机关可以根据《刑事诉讼法》第一百一十条和第一百一十四条规定进行追缴和扣押。对不明知是赃车而购买的，结案后予以退还买主。”根据该通知，如果受让人是善意的，在案件结束后，司法机关应该把赃车返还买主，而不是原所有权人，这实际相当于承认盗窃、抢劫机动车案件的赃物可善意取得。但对其他案件的赃物能否善意取得，仍然不明确。

2014年最高人民法院《关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第11条规定：“被执行人将刑事裁判认定为赃款赃物的涉案财产用于清偿债务、转让或者设置其他权利负担，具有下列情形之一的，人民法院应予追缴：（一）第三人明知是涉案财产而接受的；（二）第三人无偿或者以明显低于市场的价格取得涉案财产的；（三）第三人通过非法债务清偿或者违法犯罪活动取得涉案财产的；（四）第三人通过其他恶意方式取得涉案财产的。第三人善意取得涉案财产的，执行程序中不予追缴。作为原所有人的被害人对该涉案财产主张权利的，人民法院应当告知其通过诉讼程序处理。”由于该规定不限于特定种类案件，而是笼统地指称赃款赃物，似乎意味着所有刑事案件的赃物均可善意取得。但是，该规定存在两个有待明确的问题：一是该规定是有关执行程序的规定，是否意味着也适用于审判程序？二是虽然根据刑法第64条，追缴的赃物应当根据赃物原来的权属决定是没收上缴国库或返还被害人，不能追缴善意受让的赃物也就意味着在某种程度上承认了善意取得，但是该条又同时规定，被害人对赃物主张权利的，法院应当告知其通过诉讼程序处理，这是否意味着，只有应当没收上缴国库的赃物才可善意取得，而应当返还被害人的赃物不能善意取得？

对于第一个问题，从法理上应当能得出肯定答案，执行程序可善意取得的赃物，在审判程序也应当可善意取得。这是因为，在执行程序中，对于应当追缴的赃物，法院刑事判决书一般应当有明确规定，同时犯罪行为人已经被定罪判刑，犯罪行为人及其近亲属此时所处理的财物属于赃物的可能性已经很大，在此种影响赃物处分有效性的因素已经确定情况下的赃物交易都可适用善意取得，按举重以明轻原则，在诸多可能影响赃物处分有效性的因素未明确情况下的交易更应当以善意取得加以保护，因而更应当适用善意取得。

对于第二个问题，从现有规定来看，很难得出明确答案，需要通过立法明确赃物能否善意取得。这是因为，如果将此司法解释理解为那些返还被害人的赃物不能善意取得，则明显与此前的系列相关司法解释相互冲突；如果理解为可以善意取得，那就很难解释为何要告知被害人通过诉讼程序来解决，因为即使通过诉讼程序解决，最后也还是得依据赃物能否善意取得来判决：如果可善意取得，就驳回被害人的诉讼请求；只有不能善意取得，才能支持被害人的诉讼请求。在赃物可善意取得的情况下还告知被害人另行起诉，无异于增加被害人的诉讼成本和浪费司法资源。

四、有关赃物善意取得的比较法考察

赃物能否善意取得问题，其焦点实际在于善意受让人是否能够因转让行为而取得赃物的所有权。能够限制善意受让人赃物所有权的原因主要有两个方面：一是被害人对赃物的返还请求权，二是国家对赃物的没收权。前者发生争议时，属于平等民事主体之间的纠纷，适用的是私法；后者发生争议时，属于国家与个人的不平等主体之间的纠纷，适用的是公法。正因为如此，域外大多数国家对赃物的善意取得问题是从两个方面进行规范：以民法规范前者，以刑法规范后者。国内学者在对赃物善意取得问题进行比较研究时，绝大部分只关注民法的规定，而忽视刑法的规定。以下笔者从这两个方面对域外有关赃物善意取得的规定进行简要考察。

（一）域外有关赃物善意取得的民法规定

从域外一些国家的民法规定来看，赃物能否善意取得，根据交易方式可分为两种情形：一是通过拍卖等占有表征权利概率比较高的交易方式，二是通过私下交易等占有表征权利概率比较低的交易方式。以不同交易方式获得的赃物能否善意取得存在不同规定。

对于通过第一种交易方式获得的赃物，一般国家都规定可善意取得。如《德国民法典》第935条第（2）项规定：“对于金钱或者无记名证券以及以公开拍卖方式出让的物，不适用上述规定。”由于该规定的“上述规定”是指不适用善意取得的情形，“不适用上述规定”意味着可以善意取得。［9］《法国民法典》第2280条规定：“现实占有人如其占有的盗窃物或遗失物系由市场、公卖、或贩卖同类物品的商人处买得者，其原所有人仅在偿还占有人所支付的价金时，始得请求回复其物。”《日本民法典》第194条规定：“盗赃及遗失物， 如系占有人由拍卖处、公共市场或出卖同种类的商人处善意买受的，受害人或遗失人除非向占有人清偿其支付的代价，不得回复其物。”《瑞士民法典》第934条亦有类似规定：“因动产被窃、丢失或因其他违反本意而丧失占有的，得在丧失的5年内请求返还。但前款的动产被拍卖或经市场或经专营商人转卖的，对第一位及其后的善意取得人，非经赔偿已支付的价格，不得请求返还。”美国亦是如此，《美国统一商法典》第2403条第2 款规定，“如把货物的占有权委托给经营该种货物的商人，该商人有权向正常营业中的买主转让委托人的一切权利。”而根据该条第3 款规定：“‘委托’包括任何形式的交付或者对留置占有权的默许，而不论双方在交付或默许时商定的任何条件，也不论委托物的取得或占有人处分货物根据刑法是否构成盗窃。”这实际是变相承认了此种交易的善意取得制度。［6］61

对于第二种交易方式获得的赃物，则不同国家有不同规定。总体来讲，可分为两种模式：第一种模式是不允许善意取得。采取这种模式的国家主要是德国。《德国民法典》第935条第（1）项规定：“从所有权人处盗窃的物、由所有权人遗失或者因其他原因丢失的物，不发生根据932条至934条的规定取得所有权。所有权人仅为间接占有人的，物为占有人所丢失时，亦同。”这也就是说，除了前述拍卖方式外，通过其他方式获得的赃物均不适用善意取得。第二种模式是允许经过一定期间后善意取得。采取这种模式的国家有法国、日本与瑞士等。如《法国民法典》第2279条规定：“对于动产，占有相当于权利根源的效力。但占有物如系遗失物或盗窃物时，但遗失人或被害人自遗失或被盗窃之日起三年内，得向占有人请求回复其物；但占有人得向其所由取得该物之人行使求偿的权利。”《日本民法典》第193条规定：“占有物系盗赃或遗失物时，受害人或遗失人自被盗或遗失之时起二年间，可以向占有人请求返还其物。”《瑞士民法典》第934 条规定：“因动产被窃、丢失或因其他违反本意而丧失占有的，得在丧失的5年内请求返还。”

从上述国家民事法律的规定来看，争议主要在于遗失物、被盗物等违反被害人意思丧失占有的脱离占有赃物能否善意取得。因此，上述国家对应当返还被害人的赃物的善意取得问题，其总体解决思路如下：先将这些赃物分为两种：未违反被害人意思丧失占有的委托占有物与违背被害人意思丧失占有的脱离占有物，前者可善意取得，而后者视情况而定；然后再将后者分为两种：通过拍卖、公共市场等交易方式获得的赃物与通过其他交易方式获得的赃物，前者可善意取得，而后者则不能善意取得，或经过一定期间后才可善意取得。［6］61换言之，上述各国民事法律对于应当返还被害人的赃物的善意取得问题，存在争议的只有那些不是通过拍卖、公共市场等交易方式获得的赃物，其他赃物能否善意取得实际上已基本达成共识即总体上可善意取得。

（二）域外有关赃物善意取得的刑法规定

从各国刑法规定来看，对于应当没收上缴国库的赃物，一般均规定可以善意取得。

1.大陆法系国家的规定

在德国，根据其刑法典第74e条与第74f条的规定，如果受让人取得赃物时属于善意取得，国家应当在没收后对受让人进行相应补偿；如果不存在善意取得，就不需要补偿。［10］由于对善意受让的赃物，国家虽然可以没收，但没收之后必须对善意受让人进行补偿，实际上相当于以补偿方式将赃物予以赎回，因而可以说是变相地承认了赃物的善意取得。在日本，根据其刑法典第19条第2款，犯罪后知情取得之物，即使是犯罪行为人以外第三人，亦可以没收。其中，所谓取得，除取得所有权外，亦包括取得质权、抵押权等物权。［11］由于该规定要求没收第三人之物必须是知情后取得之物，实际上也就是从反面规定受让人善意取得的赃物不能剥夺，而且即使犯罪行为人对赃物享有所有权，但只要受让人善意地对财物享有抵押权等物权，也不能剥夺。由于此规定以善意受让人的担保物权限制赃物的没收有点过于严格，日本1991年《关于国际协力下旨在规制药物不正助长行为的麻醉药品及影响精神药物取缔法等特例之法律》对此作了一些修改，规定对于药物犯罪赃物等，没收“以不属于犯罪人以外的人所有为限”，这也就是说，根据该法，即便善意受让人对作为赃物的财产享有地上权、抵押权及其他用益物权或担保物权，只要犯罪行为人对该项财产享有所有权，就可能对之实施没收。［12］在瑞士，其刑法典也规定，如受让人在不知没收原因之情况下取得赃物，且给付对价或没收犯罪所得之财物将对受让人造成生活严重困难者，不得没收。［11］

2.英美法系国家的规定

在美国，有关涉案财物没收的法律一般都规定有善意第三人的保护。《2000年联邦民事没收改革法》更是统一了联邦民事没收的善意受让者抗辩事由，以保障善意第三人对赃物的财产权。根据该法，在民事没收中，对于第三人不知情，同时也无合理由应当知道争议财物属于应当没收的赃物，且以合理对价购买所得的，不能予以没收。［13］在刑事没收也有类似规定。［14］其中，善意第三人在善意取得中受保护的财产权利不限所有权，还包括留置权、抵押权、承租权等担保物权、用益物权。①See 18 U. S. Code PartⅠSec. 983（d）。在加拿大的刑事没收中，除非第三人是基于善意购买的财物，法庭可以撤销那些为了避免没收决定而作出的向第三人的财物转移行为。［15］换言之，如果第三人是善意受让者，法庭就不能撤销犯罪行为人与第三人的赃物转让行为，因而也就相当于承认应当没收的赃物可善意取得。在南非《有组织犯罪防止法》（Prevention of Organized Crime Act）中，也有类似于美国联邦民事没收的善意取得制度。根据该法第52条，如果赃物受让人能以优势证据证明其不知情，且无合理理由应当知情其通过合法途径受让的财物属于赃物的，法院应当将此赃物排除出没收令，不能加以没收。②See Prevention of Organised Crime Act 121 of 1998，sec.52（2）。

五、我国赃物善意取得制度的检讨与完善

（一）我国赃物善意取得制度的检讨

将我国赃物善意取得制度与上述几个国家相比较，可发现以下两个问题：

首先，对于应当返还被害人的赃物能否善意取得的问题，这些国家均通过民事法律进行了比较明确的规定，而且对于那些通过占有能高度表征所有权的方式进行交易的赃物均规定可善意取得，存在差异的只是那些通过占有不能高度表征所有权的方式进行交易所得的赃物。而在我国，民事法律采取了一种不应当的回避态度，不仅物权法有意不加以规定，而且有关司法解释除明确规定诈骗案件的赃物可善意取得外，其他案件的能否善意取得则语焉不详。

根据我国刑法第64条，追缴与责令退赔的赃物如果属于被害人的财物，应当返还被害人，追缴与责令退赔仅仅是赃物处理的第一个环节。［16］通过追缴与责令退赔方式帮助被害人追回赃物，实际是一种利用刑事司法权力保障被害人的私权。这种方式确实有利于最大限度地保障被害人的财产权，同时在被害人放弃权利时也有利于防止犯罪行为人通过犯罪行为获得利益。但是，就是否应当将赃物追缴或责令退赔返还被害人而言，这属于平等主体之间的私权范围，其实体法依据应当在于物权法，物权法应当对此问题作出明确规定，而不应当采取回避态度。而且，利用刑事司法权力实现私权的保障，在司法实践中也面临一些操作难题。据调查，责令退赔在司法实践中就遭遇比较严重的“空判”现象，很多责令退赔的裁判无法得以执行。［17］根据最高人民法院2000年《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》，如果责令退赔不能满足被害人损失的，最后还得通过另行提起民事诉讼来解决①有观点认为，如果犯罪行为人不予以退赔的，不能强制执行其合法财产，而只能通过民事诉讼进行救济。参见杨宏亮：《责令退赔的司法适用及程序完善》，载《人民检察》2015年第12（上）期。，法院判决仍然还得以物权法作为依据。如果物权法未作出明确规定，法院面对此类案件时，就会面临一种无法可依的问题。因此，我国物权法对应当返还被害人的赃物能否善意取得的问题应当作出明确的回答。

其次，对于应当没收上缴国库的赃物，上述国家大都规定可善意取得或没收后应当补偿善意受让人，而我国虽然从最高人民法院《关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第11条规定可推出应当没收上缴国库的赃物可善意取得，但内容不够明确，尤其是该规定能否适用于审判程序不够明确。另外，该规定只是最高人民法院的司法解释，并不是权力机关制定的基本法律，其正当性受到质疑。因为善意受让人受让的应当没收上缴国库的赃物能否善意取得，实际关系到善意受让人的财产被剥夺的问题，关系到善意受让人的财产利益能否得到法律保障的问题，理当由权力机关制定的法律加以规定，而不是由最高人民法院以司法解释的形式加以规定。由于在赃物应当没收上缴国库时，善意受让人获得的赃物能否善意取得而免受没收，冲突利益的双方为国家与善意受让人，双方并不是一种平等主体之间的关系，应当通过调整不平等主体之间关系的公法加以规定。

（二）我国赃物善意取得制度的完善设想

根据以上分析，我国赃物善意取得制度的关键问题在于将赃物善意取得等同于一般善意取得，而没有明确认识到赃物善意取得除了涉及被害人与善意受让人的利益平衡外，还涉及国家与善意受让人的利益平衡，以至于学界有关赃物善意取得的讨论仅仅限于那些应当返还被害人的赃物，而未考虑到那些应当没收上缴国库的赃物，有关司法解释则只对应当返还被害人的赃物能否善意取得作了部分明确规定，对于应当没收上缴国库的赃物则缺乏明确规定。因此，笔者认为，应在将赃物分为应当返还被害人的赃物与应当没收上缴国库的赃物的基础上，通过物权法与刑法分别对其能否善意取得作出明确规定。

1.对于应当返还被害人的赃物

如前所述，对于此类赃物，域外民事法律基本上均规定委托占有赃物可善意取得，通过拍卖、公共市场等交易方式获得的脱离占有赃物也可善意取得，存在差异的实际只有那些不是通过拍卖、公共市场等交易方式获得的脱离占有赃物：德国主张不能善意取得，而其他国家则允许经过一定期间后善意取得。我国学界不少学者也是主张按此思路解决赃物的善意取得问题。

对于善意取得的理论基础，存在各种各样的观点，②有的认为在于保护占有的公信力，有的认为在于保护交易安全，有的认为在于保护善意与公信力等。参见汪志刚：《动产善意取得的法理基础》，载《法学研究》2009年第3期。但不管基于何种理论基础，作为一种法律制度，善意取得制度的最终目的在于平衡冲突利益。如王泽鉴先生就认为，动产所有权善意取得制度最可表现法律上的利益衡量与价值判断。［18］在平衡冲突利益时，过错原则是一个基本原则，任何人都不能将因自己过错所造成的损失转嫁他人承担，否则有违基本公正。在赃物属于委托占有物时，之所以出现无权处分问题，主要原因在于被害人所托非人（即不恰当的人），相对于善意受让人，被害人对财产损失负主要责任。如德国学者沃尔夫就认为，所有权人如果将自己的占有托付给第三人，而第三人通过处分所有权滥用了这种信任，所有权人必须自己承担这种风险。［19］如果此时否定善意取得，无异将因被害人过错所导致的损失转嫁善意受让人，明显不公平。因此，域外有关委托占有赃物可善意取得的规定是妥当的。笔者认为，我国物权法完全可借鉴这种立法，明确规定委托占有赃物可善意取得。

但对于脱离占有赃物来说，情况则复杂得多。一方面，并非基于被害人委托而丧失占有的赃物，既有可能是被害人完全无过错的情形，如被犯罪行为人使用暴力强行抢走的财物；也有可能是被害人有一定过错的情形，如因被害人半夜将电瓶车停放街上并且忘记上锁而被偷走的情形。有德国学者就认为，对脱离占有物，如果没有对物尽到适当的注意，也应当认定存在过错。［20］法国也有学者指出：“人们反复讲其动产被侵占的所有人应获较少的宽容，因其在相信他人问题上有过失（而对其是否诚实并不予以调查）。但这种认识是有偏见的：遗失财产的人难道就无过错，财产被偷的人难道就无未能足够谨慎地守护其财产的过错。”［21］另一方面，赃物被处分的方式是多种多样的，有些交易方式的程序特别严格，占有表征所有权的概率极高，所有权与占有相分离的可能性极低，而且被害人在赃物被处分前完全有可能知情并通过合法方式阻止无权处分的发生，如通过拍卖方式处理赃物。有些交易方式则无需特别程序，占有表征所有权的概率比较低，占有与所有权相分离的可能性极高，被害人也很难知情并通过合理方式阻止这种无权处分，如通过流动市场处理赃物。在这种情形下，不加区别地认为脱离占有赃物不能善意取得，是极其不恰当的，应当根据一定标准，区分不同情形加以规定。

有观点认为，在占有不足以作为权利外观的前提下，能否善意取得应当综合考虑如下因素：一是物与权利人分离的原因，即物是基于所有权人意思由他人占有，还是非基于所有权人意思被他人占有；二是善意受让人因信赖占有而受让动产时，应负有何种程度的注意义务；三是赃物是否为金钱、无记名证券、饲养的野栖动物与其他物；四是交易场所或出让人身份；五是交易行为的有偿或无偿对善意取得的影响。［6］很明显，有偿或无偿、善意受让人受让时的注意义务，是判断受让人在受让赃物时是否存在善意所需要考虑的因素，而不是赃物能否善意取得的考虑因素，它是在认定赃物可善意取得的前提下才考虑的第二层次因素。赃物是否基于被害人的意思被他人占有以及赃物是否为金钱、无记名证券等，也不是这里考虑的因素，因为这里讨论的只是非基于被害人意思而为他人占有的金钱、无记名证券以外的其他赃物能否善意取得的问题。至于其他一些观点提出的受让期间因素，如前所述，也不适宜作为能否善意取得的考虑因素。

笔者认为，对于脱离占有赃物，能否善意取得，应当考虑以下几个因素：

一是被害人对赃物脱离占有的过错程度。赃物能否善意取得的问题，实际也是一个犯罪行为人无力赔偿的损失是应当由被害人承担还是应当由善意受让人承担的问题，因而也是一个哪一方更有过错而应当承担损失的问题。如果被害人对赃物脱离占有存在过错，此时还由善意受让人承担损失，明显缺乏正当性，因而此种情形下的赃物应当可以善意取得。如果被害人对赃物脱离占有不存在任何过错，则需要考虑其他因素决定是否可以善意取得。

二是赃物交易的场所或方式。对于通过拍卖或其他交易程序比较严格、且具有公开性、专门性的交易方式获得的赃物，由于占有表征所有权的概率比较高，占有与所有权分离的可能性比较低，且被害人只要在财物丢失后采取一些合理措施，如及时报案、关注类似财物的拍卖等，即可阻止赃物被无权处分，此时还由善意受让人承担损失，明显不合理。因而对于通过这些交易方式或场所获得的赃物，应当借鉴域外立法经验，明确规定可善意取得。

三是赃物被无权处分后是否存在增值或赃物对被害人或善意受让人是否更有价值或意义。在某些情况下，赃物可能因善意受让人合理使用而出现增值，或与其他财物结合而无法或不便拆除返还被害人，或者赃物被善意受让人保留更有价值或意义。在此种情况下，承认赃物可善意取得更为合理。相反，如果赃物对被害人更有意义或更能发挥其价值的，则不宜善意取得。如美术馆有关管理人员将馆藏名画临摹替换后，通过拍卖处理给善意受让人的，由于名画返还美术馆更能发挥其价值，因而不宜善意取得。

对于从以上3个方面综合考虑后仍然无法确定是否可以善意取得的赃物，即视为不可善意取得。换言之，应当由主张善意取得的受让人以优势证据证明存在以上3种情形之一，如果不能证明，该赃物不可善意取得。

2.对于应当没收上缴国库的赃物

应当没收上缴国库的赃物能否善意取得，其需要平衡的利益是国家利益与善意受让人的利益。从前述几个国家的刑法规定来看，域外对此问题均是倾向于保护善意受让人利益，规定这种赃物可善意取得。如此规定具有合理性：一是从风险控制角度来看，国家负责制定相关交易制度，国家对善意受让人有偿取得赃物的结果负有责任；二是从损失承受能力来看，在犯罪行为人缺乏赔偿能力时，善意受让人作为个人，其损失承受能力远远低于国家，由其承担犯罪行为人无力赔偿的风险，缺乏合理性。因此，笔者认为，对于应当没收上缴国库的赃物，宜借鉴域外刑法规定，除违禁品外，不管通过何种交易方式，均规定可善意取得，即只要受让人以优势证据证明自己在以合理对价通过法律行为获得该赃物时，确实不知道或无合理理由应当知道该财物属于赃物的，对此赃物就不能予以没收。

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责任编辑：杨 蔚

New Discussion on bona fide Acquisition of Property Involved in Crime

WU Guang-sheng1， PANG Mei2
（1. Zhijiang College， Zhejiang University of Technology， Hangzhou 310024， China；2. School of Law， Zhejiang University of Technology， Hangzhou 310014，China）

Abstract:Bona fide acquisition of the property involved in crime is still a pending issue in Chinese academic circle. Although conditional approval of the bona fide acquisition has gained more and more support， the discussion is only related to the involved property which should be returned to the victim， but doesn't deal with the property which shall be confiscated to the State Treasury. Bona fide acquisition of property involved in crime is legislatively avoided in Property Law and it is only laid out in judicial interpretation. Meanwhile， on account of the ambiguous scope of bona fide acquisition， the legitimacy of relevant rules will be questioned. Contrary to Chinese legislature's avoidance on this issue， many foreign countries have legislatively distinguished the involved property which should be returned to the victim from that which should be confiscated to State Treasury in Civil Law and Criminal Law. Thus， our country should use the legislative experience of foreign countries for reference and balance the interests between the victim or the state and bona fide purchaser by means of definite legislation in Property Law and Criminal Law.

Key words:property involved in crime； bona fide acquisition； forfeiture； victim； bona fide purchaser

［中图分类号：D920.4

文献标识码：A

文章编号：1671-5195（2016）03-0003-12］

DOI:10.13310/j.cnki.gzjy.2016.03.001

收稿日期：2016-03-05

基金项目：国家社科基金一般项目《刑事涉案财物处理程序研究》（12BFX060）。

作者简介：吴光升（1972-），男，苗族，湖南城步人，浙江工业大学之江学院教授，法学博士，硕士研究生导师，研究方向为刑事诉讼法学；庞 梅（1991- ），女，浙江宁波人，浙江工业大学法学院硕士研究生。