从麦考密克的观点看法律修辞学

夏卫国

（山东大学威海哲学与社会发展研究中心，山东 威海 264209）

从麦考密克的观点看法律修辞学

夏卫国

（山东大学威海哲学与社会发展研究中心，山东 威海 264209）

法律论证的“说服力”选择，促使思考法律三段论方法的修辞转型；当案件最后的确证明是这里所辩护的实用意义上的明晰案件的时候，对这些案件的判决意见做出充分的合理性证明，不管其表述是多么不正式，都具有演绎性特征；通过分析具体法律论证的修辞因素，指出法律论证类型可以追求法律三段论之前提的“明晰性”，但需更加细致的说服力条件，由此可以看作是走出“明希豪森困境”和“休谟问题”的法律修辞方法的实践推理回应。

法律论证的修辞功能；法律论证类型的修辞因素；法律修辞方法的应用反思

麦考密克（NeilMacComick，1941-2009），英国著名法哲学家，捍卫了分析实证主义法学传统，是当代世界法律哲学领域中最重要的人物之一。分析法理学之“分析”属性，内蕴于实践理性的法律推理理论，显示于法律修辞论证理论之中。因此，梳理与分析麦考密克的法律修辞学理论，不但对于深层了解麦考密克的法律方法理论大有帮助，而且对中国的法律修辞学研究具有重要启示价值。

一、法律论证的修辞功能

法律论证的“说服力”选择，促使思考法律三段论方法的修辞转型，还需阐释演绎证立的法律方法地位。

（一）法律论证的“说服力”选择

麦考密克认为，为好的法律推理进行阐述和说明的整个活动，均需在法律秩序的各种基本价值之下进行，因此以该类价值为语境的法律推理活动是说服性的而非证明性的，以英国、欧盟国家的诸多案例裁决为例，试图勾勒出法律语境中真正有说服力的论证特性，这是对“新修辞学”的某种贡献；修辞学自身将是那个可以用来试图在这两个明显相互矛盾的常识之间找到一种有说服力的调和或平衡的东西。[1]18法律修辞学试图勾勒出法律语境中真正有说服力的论证之特性，旨在对那些让我们能够（如果我们还能够的话）在较好论证和较差论证、更具理性说服力的论证和更不具有理性说服力的论证之间做出区分的论证优缺点确立起一种看法。[1]前言3对相互竞争论证的相关分量予以评价过程，注定是个多、少问题，是个观点问题，需要做出判断。若各种论证常常看似势均力敌，则我们如何才能确定哪一个论证更强、更有力呢？我们几乎从来不敢肯定，不像我们在证明性论证当中那样可以肯定，因为在证明性论证中把前提认作是不证自明的或由经验证明为真的真理，使得我们能够从那些前提当中推导出一项只要其前提站得住脚则不可置疑的结论，在法律中，主观确信有时是可能的，法律跟真理关系不大，而只关乎能依据法律程序和证明标准予以证明的、可适用于任何被法律视为相关且可采纳证据；只要法律是各种法律诉求或控告以及法律辩护的基础，法律就是属于某种可争辩东西，但有时并不总是终局性的，但一直至少是说服性的。[1]19-20常常可以建立起一组有说服力理由或论证单元去对某一法律问题或法律争议的一项解决提供强有力支持；它常常是一个在各方所做的每一论证都受到对方所提出有效论证的有力回击的辩证情形，在大有争议和大有理由的两种情况之间做出选择的问题。[1]27

（二）法律三段论的修辞转型

法律论证的“说服力”选择，促使思考法律三段论方法的修辞转型。中外学者对于法律三段论的地位认识不一，甚至相左。[2]133-144麦考密克认为，法律中所可能存在的确定性至多是一种受限的、可废止确定性。[1]44三段论在法律思维中扮演一种十分重要的结构化角色，尽管并不是所有法律思维都是通过这种结构独自完成。形式逻辑和演绎推理在法律中的确很重要，承认这一点并不是要一个人去否认非形式推理、或然推理以及各种意义和模式的修辞在法律中所扮演的极其重要角色。对法律三段论推理的核心地位表示欣赏是在法律情境中理解它们的一个条件，一般而言，法规是一些易被理解为具有规范性意义且当被理解为包含一组句子系列时容易等同于某种规范性框架的句子系列；法规的制定和颁布旨在为一种被理解为是正在形成中的法律秩序设定新的行为规范和责任规范；这一形成中的法律秩序之内容通过该法规的制定而有所修正，从而与该法律制度相契合；为了说明一个人是如何依赖于某一法规的，他必须明确指出哪些条款（该法规文本中的哪个句子或哪些句子）被认为是相关条款，可适用于他所辩护的案件；检察机关或行政机关或诉讼当事人都必须告诉法院该法规中的哪一部分、哪一编号的句子会存在争议；这里真正值得关注的是对什么是“相关的”之看法；如何对它进行测试？我们怎么知道什么是相关的？如果一个人提出“相关的”事实主张，要求法院按照法律法规中某个条款或某些条款做出审理，重要的行动是你去阅读该法规从而找出什么是相关的就是了。[1]45-46一项诉求的所有要点都证明没有争议，所有需要证明的事情事实上都已经被证明，那是永远都不可能提前假定的东西，就每一个概念而言，我们不得不在我们所提出的案件中用具体实例来阐明，但是每一个这样概念词都需要解释，因此从理解法律要旨和它与周围法律要旨方面看，从适合于所讨论法律领域的正义方面看，它是解释；对一般意义上使用语词和概念当前可能存在争议，例如法言法语充斥于各种相互对立的因果关系理论；在此类解释的一般性问题上，一项诉求总是能够成为必须解决的问题，在我们所考虑的各种解释性推理当中，实际情况不仅在于一个人不得不得出一种解释性结论，然后才能将该制定法适用于他手中案件，或者得出结论说它不适用于此案；实际情况还在于，那些结论自身可以经由论证，经由对该案件的各种潜在可能性做出斟酌和权衡而被证立。[1]53-54与法律的内部自我一致性有关的论证潜在有效，同样潜在有效的还有与该制定法在其基本原则方面，以及在法律秩序的其他基本原则特别是那些与该法定领域最相关的原则方面所具有的整体融贯性有关的论证。可能有人会提出某一解释不可接受，而与之相对的解释更为可取，这样裁决或那样裁决对法律制度而言所具有的意味，以及对社会生活而言所具有的意味得到检验，有时候全面展开的结果主义论证可能是合适的，所以最终并非只有法律三段论决定案件的最后结果。麦考密克认为，对那些在案件中起决定作用的优选解释可以并且应该给出理由，以某种方式解读法律三段论的理由是案件的真正理由；坚持三段论是因为它为其他论证能被合理地称作法律论证提供框架；如何阐明案件更多地属于修辞事情而不是逻辑事情，但是，最有效修辞很可能是那种建立在对诉讼过程中内在逻辑有一种清晰理解基础上的修辞。总而言之，如果法律三段论被看作是为了展现与法律适用有关的所有法律推理的基本框架，那么，可用以提出那些需要通过修辞性的或说服性的推理予以解决的问题之方式在数量上十分有限，各种跟任何受争议案件中都可能会提出的质疑有关的可能性：第一，对包括被告提出的任何反证证据在内的所有相关的、可采信证据做出考虑之后，结果证明不存在起诉书或诉状中宣称的“OF”（operative facts）实例，称其为“证明问题”；第二，所宣称的主张，不管是否被证明，都没有被正确地定性为法律意义上的“OF”的一个实例，如果“OF”是或包含某个价值表达或标准，诸如“合理的”、“公平的”、“公正的”之类，并且问题在于所指控行为实际是否合理，那么最好考虑相关评价问题；第三，所提出的案件有赖于按照某个特定解释去解读公认推理规则，但这种解释还有更多法律上可接受解释，按照这些解释，被告应该被做出相反判决，称其为“解释问题”；第四，起诉或控告的成功与否，有赖于是否如此这般去解读权威法律材料，但却不可能从所引证材料中适当解读此类规范，作为对它们的一种合理具体化或者从它们当中而来的一项决定，称其为“相关性问题”。[1]57-59

（三）为演绎主义辩护

法律三段论方法的修辞转型促使思考演绎推理的法律方法地位。一直以来，麦考密克重视演绎证立，不过法律三段论的前提需外部证立。[3]法律修辞学意义下的演绎证立，麦考密克还是为此辩护，认为一项案件是否成为争议案件，首先是一个语用问题，明晰性是一个语用学概念。[1]68-70一项合法提出的诉求或一项合法提出的刑事指控呈现出规范的三段论形式，或至少在其深层结构上具备规范的三段论形式。在认责或认罪，或者在民事诉讼中因未做应答而导致缺席判决的案件中，不会出现任何问题。如果唯一出现的问题是与证据相关的问题，那么这个事情还不是法律上有争议的事情，尽管可被证明的东西可能最终也一样很难令人信服地用法律中某个重要的一般性概念予以分类，分类问题可能出现在法律程序的任何时间点上。另一方面，相关性问题或解释性问题很有可能一开始就会出现。所提出的诉求要想成为争议问题，其恰当的时间是一开始就对它做出辩护。因此，语用上的“什么是问题案件”是：它是一个其中出现了某个问题的案件，不是由某个主审法官经简易程序审结的案件。在语用基础上将“明晰”和“简易”区别。“明晰案件”是事实上在具体情况下或在某些更加理论性的法学语境下无人质疑的案件即已足够。很可能在某些案件中，没有人能以任何将有益于任一利害方的理由对它们提出质疑，但是没有人对某一案件提出质疑之事实并不意味着因此有理由认为没有人能够提出质疑。尽管司法和立法机关共同努力去确保内部的一致性，但是在任何法律体系当中，现存权威性法律渊源都几乎肯定会包含一些明显相互矛盾的要素，以及许多其他要素，通过对它们作出竞争性解释，可能会产生一对对相互矛盾观点，但这无论如何都不可能通过参照诸如在对相同项做出矛盾规定时新法优于旧法或者特别法优于一般法之类的优先原则完全得到解决，司法裁决包括当出现矛盾时候寻求矛盾解决这一任务在内，因此，它不可能预先假定说已经不存在任何矛盾，或者说它们只不过是显而易见的矛盾而已；法律演绎推理被隐含在时间论证当中，因此若认为法律推理具有独立“逻辑”成分和“修辞”成分是一个错误，相反，求助于法律三段论是法律证立修辞的一个必要部分，因为尊重法治要求尊重法律规则，当案件最后的确证明是这里所辩护的实用意义上的明晰案件的时候，对这些案件的判决意见做出充分合理性证明，不管其表述是多么不正式，都具有演绎性特征。[1]73-74规范的确缺乏真值，但是解释性-描述性法律陈述可能具有真值，制度事实理论表明，将真值既归于有效法律规则的有效性陈述，也归于作为对特定司法区或国家的现存法律所做陈述的那些关于有效规则之内容的解释性-描述性陈述，是完全可以的。[1]90

任何法律论证都不可能在其结论上比其前提更具说服力，因此，不管是谁做出这一论证，都必须随时准备为其前提辩护和做出正当性证明，并为此目的而使用各种修辞论证。法律教义学从来都不敢在风格上有太多教条主义，所有制度事实陈述和所有法律规范陈述，都具有一定可废止品格；规范和规范陈述必须开放，法律制度的“创设性”规则必须被看作是设定条件的规则，所设定条件是“通常必要并假定为充分”的条件，而决非必要且充分条件；每一个法律陈述，不管是司法证立方面还是教义评注方面，都至少依赖于一种暗含的但更常依赖于一种明确公开的阐释性论证，这种论证预先假定且常常明确阐明价值体系和价值判断，好的法律推理所展开的价值并不仅仅为法官或辩护人或学术型律师所持有，它们源自于法律体系本身，源自于对法律体系内在固有原则做出的思考，通过参照被认为暗含在所解释的法律体系当中的那些价值而进行的阐释性推理实践本身即是一种高度惯习性的实践，它包含事实裁定过程；这里论证不可能简单地从真、假二值方面得到正确理解，我们此时涉及更好还是更坏、可论证的、更可取的，更有说服力或更少说服力之领域，我们此时所面对的是阐释性论证的极具争议性品质，阐释性论证总是能够偏爱这一正确解释而非另一正确解释援引理由，但这并不意味着那些理由通常（即使可能在有些时候）是决定性的，这种论证需要并运用诸如智慧、人道、常识之类的美德。[1]103-104

二、法律论证类型的修辞因素

麦考密克认为，法律论证类型可以追求法律三段论之前提的“明晰性”，但需更加细致的说服力条件，由此可以看作是走出“明希豪森困境”[4]和“休谟问题”[5]的法律修辞方法的实践推理回应。

（一）普遍与特殊的修辞因素

普遍命题（规则和原则）可以通过从特定案件的特定理由出发经归纳概括建构而成，这种概括尽管可能具有一般性指导作用，它们自身从来不足以证立一项决定，因为它们不可能取代在任何特定困境中为了在困境两端之间做出选择而要求对所有相关考虑进行仔细而充分审查和评价之需要，但是，普遍化对实践推理内部证立至关重要，与强调法治的普适性特征并因此强调其平等性特征的法治思想是一致的，支持普遍主义绝不意味否认特定决定一定总是存在特定理由，总是存在不管怎样都被证明为合理正当之理由，也不意味漠视案件的完整细节会和公正或令人满意的决定作为行为不相矛盾，这一问题涉及对理由和决定之间的关系进行证立之重要性，涉及它是否和决定理由的可普遍化特征相关。[1]105-106从特殊主义论题中获得的任何洞见，都不应该被忽略和低估，但是夸大判决的特殊性品质，尤其是夸大被合理化之后的直觉判决或激情判决的特殊性品质，将是一种错误。[1]118由于多个相关原则之间的相互影响、相互作用，任何一个关于何为正确行为的全称命题可能最终证明属于迄今为止尚未公布的例外情况或限定条件，从特定案件的特定理由出发做出的任何普遍化在接受时都必须保持一定的谨慎，因为不同的情境可能预示在当前所考虑的案件情况下未被引发的例外情况和限定性条件。[1]120

要证明某一行为正当，即要证明它是对的，要证明它是对的，即要证明，从任何关于这一问题的客观性观点看，鉴于这一行为特性和当时情况，该行为都应该做，甚或必须做，只有当其中的“这个”和“这些”被赋予某个限定值的时候，才会有什么东西是需要客观予以考虑，行为的证立性理由在概念上既不同于解释性理由，也不同于促进性理由，证明某一行为正当合理恰恰是促进性理由和解释性理由不去做的，无普遍化则无罪证立，动机的形成不需要任何普遍化，但解释需要普遍化，特定事实或特定动机要想成为证立性理由，它们必须可涵摄于普遍表述的相关行为原则之下，即便这一普遍性表述被公认为可废止性的，这非常普遍的适用于实践推理，也适用于实践推理之分支的法律推理，法律中一直在做的普遍化，是在一种大部分已经为法律所界定好的语境中发生的普遍化，它涉及对一些问题的梳理，在这些问题当中，既定法律之要旨受到挑战或可能受到挑战，此外，通过和大多数道德审慎相对比，一旦问题被诉至法院，法律的审慎便成为一种公共秩序，在那种公共秩序当中，因为法官的公共责任之原因，依照要求他们必须公开表明他们正在做些什么，以及他们现在正在做出的决定为何是正确地，这就是“证立”一词的含义所在，致力于在所有案件中实现公平正义的法官的这种把理由说成是公共理由的做法，必然带有普遍性，尽管是可废止性的普遍性，从其后果上看它被证明为合理正当，来回避普遍化命题怎样被证立的循环问题。[1]131-135

（二）从结果判断的修辞因素

应该拒绝两种极端的观点：在一个极端立场上，一项决定的唯一证立将是从其所有结果出发做出的证立，不管这些结果多么遥远，亦即从其最大净效益的生产力角度做出证立，将所有结果集中在一起，依据某个合适效益和损害标准对它们做出判断，在另一个极端立场上，这一决定的性质和品质，不管其结果如何以及如何具有直接逻辑关系，都将被看作是和该决定的正当性证明或该决定的合理性有关的唯一要素；我们应该只考虑位于两者之间的中间观点，即认为某些种类的结果以及某些范围的结果一定和决定之证立有关，某种结果论推理在司法裁决证立中有决定性作用，答案总是一定能够从法律方面，通过对成文法或先例的解释，或通过对经法律反思而形成的、作为一种实际融贯的规范性秩序的法律原则所做之解释而提出，因为存在各种相互竞争的可能解释，使得这一问题变成如何从各种在法律上可得到支持的答案中做出合理选择问题，最为合理做法似乎是，法官及其他相关人士应该以这样或那样方式从法律角度对摆在他们面前的选择做出结果上的考量，通过一种可接受的、涉及当前案件并因此可用于其他类似案件之法律命题而被证立，结果论者面临两个困难：第一个困难在于法官所应考虑之结果广泛性，以及他们应该据以对这些结果做出评价之基础，特别是采用这一法律规则而非那一法律规则所导致的长期性社会后果，非常难以计算；另一个困难与评价自身有关，即使你已经确定这一决定而非那一决定的可能后果，你又该怎样去评价这些后果？存在一种单一评价标准吗？它仅仅相当于一种将各种不可通约之价值用某个单一测度标准予以衡量的武断技巧呢？探讨能否建立一种令人满意的、能够避免刚才所指出那些困境的法律结果论版本。[1]137-139在司法裁决后果方面，如果我们想查明后果如何可能和证立判决相关，则我们必须在特定因果关系后果和结果之外去寻找，事实上，正是这种通过对判决给出理由以证立判决之活动，将证明是那些重要结果之来源，由于司法裁决实践之机构和性质，以及由于这种实践至少恰当受到形式正义原则之规制，因此为了类似案件类似处理，被证明为正当司法裁决预先假定了法律中那些包含被证明为正当特定决定在内的可普遍化理由或裁定，只有被充分证明为正当裁决才能反过来证明裁决正当性，这种裁决正当性证明的一个必要部分，是去证明它和有效确立的法律规则不矛盾，为了一个必要部分，是去证明它为既定法律原则所支持，或者因和既定法律规则极其相似而受到支持，此时某个稳定原则支持这一相似相关性，这种证立基础尽管总是必要，但是在支持案件的一种可能裁决时无论如何都不总是充分或确凿无疑，如果一个案件在经过这种逻辑上前后一致性和融贯性检验之后依旧悬而未决，其决定性或关键性论点则在于从一种多少有些不同于我们业已考虑过的意义上所提出的关于结果的论点。[1]139-141对后果论证的评价方面，法官常常间接提及正义，常常间接提及公共政策或社会公益、法律上的权宜之计或便利，常常间接提及表面上明显不同的、作为他们适用于司法后果及争议案件中的可能裁决所导致的未来可能后果之评价标准或依据，要时刻注意法律评价依据多元价值展开而非依据某个单一的价值展开的可能性，例如“正义”很难说是某个简单地、统一的评价标准之谓，法官有时在某个意识到的不利后果是否应被看作是“权宜之计”或“正义”这一问题上，意见不一，但是，法律秩序是划分对错的权威性秩序的核心部分，如此划分之界线一视同仁适用于司法管辖范围内所有人，不同法律分支专注于不同价值或价值集群，法律制度旨在追求实现的正义价值应主要包括，在处理人与人之间各项事务的时候，以及在对违反法律制度的行为实施惩罚并及时提供救济的时候，对这些价值保持足够尊重，法律慎思应该具备的特定价值是，使得对司法后果予以检验为正当之举的那些价值，是所论法律分支使其变得相关的相关价值，各个法律分支都有自己的一套价值取向，一个人能对整个法律制度的一种更加综合的特征的努力至多是概要式的，但似乎依旧值得一试，在这样做的时候，一个人会从过去的以及其他学者的智慧当中寻找到指引；基本的法律准则价值：诚实生活；不害他人；对所有人给予他们应有的尊重待人，法律权利是结果性的，而不应该说它们是由我们在法律中做出的原则决定所预先假定的。[1]150-155司法裁决的可欲后果的评判标准可进一步概括为：宪法问题，矫正正义原则，“常识”、公共利益与法律上的“便利”等，相关性问题，在法律论证过程中把这些可考量的因素在所涉及问题表达的明晰有力，后果主义论证就是一个成功的论证形式。[6]

（三）“解释”的修辞因素

法律所特有解释问题使我们只有在面临对意义怀疑时才解释，之后通过参考某个或某些支持所选择的有别于简单地、不借助媒介的文本理解，因为法律关系的差异可能导致人们对成文法文本或其它有法律约束力的文本有不同理解，人们有理由去找出疑点并通过这种方式而非那种方式消除它们，因此，以支持同一文本的这个或那个竞争性解释为目的的论证无处不在，对任何一个作为具体情境中据以提出具体主张之基础的法律文本而言，它的每一次援引都可以用法律三段论予以表达，尽管这种随便的推理结构的表现形式是它在日常使用中的普通形式，但是关于该文本的正确意义为何，总是会产生争议，不管在一般情况下还是在特定情境中。当作为法律规范（规则、原则、标准、个别决定以及其他个别规范）之载体的文本以那种将严重影响人类利益的方式发挥作用的时候，常常会就各种可能意义之影响产生实际激烈争论，人们之所以怀疑问题会有解决办法，是因为在一个法律文本当中，某个词或某些词语常常会有两个或两个以上的可能意思，此时以这种或那种方式确定该词意思常常会影响到争端当事人的法律地位，法院因为认为这一解释比另一解释更有理由而在该问题上所做之结论，常常导致争论重大具体问题之解决，另外一类解释问题是分类问题，似乎更是涉及依照某一规则去解释事实，而不是相反，任何对法律推理和法律解释的完整说明都必须对这种分类问题中的推理特性做出反思；解释性有力论证的范畴：语言论证、系统论证（语境协调、先例论证、类比论证、概念论证、一般原则论证、历史论证、目的—评价论证（后果主义之别称）；如果有一种解释，它受到依日常语言（或特殊语境下的特殊语体）的句法惯习和语义惯习对该文本所做解读之支持，如果它为从整个体系语境中对该文本所做之解读所证实，则完全没有必要求助于更进一步的评价性或目的性论证，但是，如果依照所有语言论证和体系论证仍旧不能确定哪种解释为最佳，则需要寻求更多解释理由，或者说如果存在某种荒谬，那它就应该得到解决，我们需要进一步反思藏于每一论证类型背后的那些价值和原则，可以将解释以及对权威性法律文本所做的解释性论证看成是属于一个更为宽泛法律推理和论证主题的内部话题，如果在某一部法律当中找不到任何意义和价值，或者没有任何意义和价值可以合理归属于某一部法律，那么对该文本的任何解释都可能是高度存疑的，融贯性观念连同所考虑的、法律中暗含的且和法律的适切解释有关的其他价值一起在加强解释实践方面发挥特殊作用，问题案件之裁决自然取决于对特定情境中什么算是合理的所做回答，存在一种明显评价因素，而不仅仅是分类问题。[1]121-192在法律解释转向司法领域适用问题时[7]，必须明白，法律解释方法像人文社会科学的其他方法一样，都不是很精确[8]，需要修辞因素加入，更好帮助人们理解、应用法律的工具。

（四）使用先例的修辞因素

判例推理机制如下：判例法推理基础是判例，判例法推理机制包括了类比推理、归纳推理和演绎推理三种形式：第一步通过类比推理将待决案件与判决先例相连接，第二步通过归纳推理从判决先例中抽象出法律原则，第三步通过演绎推理把法律原则适用于待决案件；类比推理是判例法推理机制的最重要阶段。[9]如果相似案件应当得到相似处理，不同案件应当得到不同对待，那么，与以往案件相似案件就应当得到相同或者近似处理与对待，法律体系的中立性应当将正义付诸于每个人，无论当事人或者法官具体是谁，法治信念要求避免那些在形成判决的模式中因为具体法官或法院的不同造成的琐碎差别，当代法律系统的一个普遍做法是赋予法院以相应论证权利，以便有利于考虑先例，法律报告记载各种司法判决，这些司法判决都是由被详细阐释的、并被法律上的理由和推理所支撑的，正是通过对各种证立判决的意见进行阐释和说明，法官写下来先例、构建了判例法，构建先例的司法意见来源于法官，而法官意见中为判决提供证立理由的部分最关键，司法意见中具有证立性理由才是规范性的，而只有这种具有规范性意见才能形成规范性法律，或者为解释法律提供指导，同理，如果在缺少了对证立理由的充分理解的情况下能够对先例进行充分理解时值得怀疑的，只有明确先于司法判决的那些证立性理由，我们才能够明确构成先例的要素，每个人都一定会对证立理论有模糊或者部分清晰的理解，但是缺少了对相应理论的全面理解，很难对判例法做出满意分析，在任何记载先例文本的法律体系中，我们期望发现一些现存学说，这些学说是关于先例是如何作为论证的来源被确认和使用的，所有这些学说都应当明示先例中的要素，无论这些要素被认为是具有强制约束力还是仅仅具有说服力的，在先例中，判决理由是具有特殊约束力，或者在其他学说中，仅仅具有说服力的内容，判断判决理由的质量充满争议，先例最好被认为具有高度说服性的，而非具有绝对约束力的，判决理由的模型是关于提出主张者和辩护者之间的争议案件，对其法律主张和最终判决进行确认或者否定，这种裁决必须在逻辑上具有普遍化的性质，或者至少其依据条款必须是合理可普遍化，而且它也必须要容纳后续证立，这种证立涉及后果的、一致性以及融贯性论证，法官没有必要对当事人争议案件给出结论，但是他必须阐释足够结论，以对特定主张、对应主张和辩解等证立自己接受或者拒绝的理由，例外情况是某一判决将结束其他主张、对应或者辩解，判决理由是由法官明示或者暗示的裁定，这一裁定足以解决案件当事人对问题的论证所涉及法律要点，也正是基于这一点，裁定对于当事人证立判决结论来说是必要的，理由是法官判决的一种功能，也是由这位法官提供的证立所带来的一种功能，如果所提出的证立相互一致，至少在将来不会相互冲突的意义上，所有裁决都应当实施，但是，随着时间流失，完全实现融贯性不太可能，因此，所有证立都应当仅仅是说服性的，将来法院都可在之后基于综合考量而对其进行拓展，最理性重构是，通过展示对概念的滥用或者不恰当使用而非适当的或者标准的使用，提出论证以解释为什么它应当具有相关性，这样，它就不会成为破坏整体论述的相反例证。[1]143-207

三、法律修辞方法的应用反思

关注法律论证类型的修辞因素，就是指向生活世界的合情合理推理。做到合情合理需浸透原则与类比的融贯性修辞论证。融贯性修辞论证是一类可废止论证，更多的是说服性的而不是说明性的。因此，法律修辞方法可以构建法治意识形态。

（一）做到合情合理

关注法律论证类型的修辞因素，就是指向生活世界的合情合理推理。在合情合理推理中，前提可能是不完全的、不确定的、不精确的或者只是部分的与任务相关，但是，人们能够根据前提获得有用结论。[10]法律中的合理性必须是实践合理性，而非分析理论问题的、抽象的推理能力，完全理性的人是一种不现实的圣人，几乎无法找到，多数普通人在一般情况下是理性的，少数普通人在多数情况下是理性的，法律对我们的要求是，无论是基于运气还是判断，我们都要合理行为，以满足合理性标准，分析可能提出的理由，这些理由都可以证立法律中合理性标准的用途，分析某些方式，这些方式被用于解释在不同部门法中与合理性有关的因素，合理性被认为是一个事实问题，在合理性的客观性与主观性之间的合法可变性，取决于主题或者关注焦点的变化，这种可变性仅仅是那些能够适当解释合理性标准的多种可变性的一个因素，合理性本身并不是第一次序的价值，是一个位阶较高的价值，价值以及它与法律裁决相关因素相互交织形成法律的构造，此构造将融贯性和一致性作为依法裁判要素。[1]217-249

（二）浸透原则与类比的融贯性修辞论证

做到合情合理需浸透原则与类比的融贯性修辞论证。一致性是通过没有矛盾的一系列命题而满足，如果相互连接命题中每一个都和其他命题没有矛盾，那么，这一系列命题就是一致的；融贯性是这样一种属性，一系列命题在综合考虑时是因其总体而有意义，融贯性是一个程度问题，总体上融贯，一些内部不一致，可以对那些不一致的命题进行区分而在融贯性背景下排除那些反常命题，规范的融贯性检测与法律裁定或者规范命题的证立有关，这些法律裁定或者规范命题一般在法律体系的语境中被视为规范秩序，各种规范融贯性是一个因其有意义而与实现共同价值相关联的问题，无论是工具性的还是本质性的，或者是对清晰程度不同的原则意义的满足，对于实际生活中的理性概念来说，其中必然要求实践原则具有普遍化和最大限度的一般性，这些理由都说明了为什么法律应当在相对详细的规则层面上得到解释，但是这些原则在数量上少于规则，具有更多一般性；其次，由于很少有人能够知道法律的各种详细规定，更可能情况是，他们能够在其效果中对其了解，在其适用中发现其预测性，如果这些规则是一系列一般原则的特殊表现，而这些原则又是社会中一般观念的一部分，这一点相当于处理市民与国家关系的正义因素；最后，法律秩序在以下意义上被视为一种理想秩序，人类秩序被安排成一种模式，至少对实际行为的趋向来说是这样的，在此基础上，仅仅构成一系列没有矛盾但是存在恣意详细命题还是不够，各种具体命题构成的规范整体应当这样，法律秩序应当在社会实践中实现，所有这些都隐含一种相对主义进路，在一些有缺陷情况下，融贯法律比不融贯的更可取，潜在不融贯的法律将尽可能伪装成融贯自足的，因此，应当对这种法律进行解释，融贯性的约束只能决定从先存的法律中得到判决或者裁定的较弱意义上的推导性，融贯性是法律体系中可取的理想特征，通过扩展或重述法律中的规则或者原则使其涵盖或者说明如何涵盖，对原有范围进行类比性扩展而发展的漏洞或为规制案件的法律学说，在开放结构语境中存在类比，必须在考虑了出现问题的案件特征之后才能适用，对待这些问题相关的洞见不应被视为具有更广泛适用性。[1]251-280叙事的融贯性检测与发现事实和理性的描述证据进行证立有关，叙事性融贯必然与时间的流逝相关联，融贯的叙事依照时间顺序将事件和行为安排在一起，建立一种可信的历时性联系。[1]299我们需要在特定时间和特定的体系内，在规范中实现形式正义，从理想意义上说，整体性所要求的规范性融贯具有历时性特征，该融贯性在该体系发展的任何时刻都应当展示一种作为现时体系的共时性特征，该体系在宏观的任何层次上包含有一般规则和规范，在一个涉及逻辑推断的过程中，这些规则和规范都能够适用于个案。[1]307

（三）谦卑适用可废止论证

融贯性修辞论证是一类可废止论证，更多的是说服性的而不是说明性的。[1]308“可废止性”与实用主义、现实主义和权力和制度存在哲学意义上的相关。法律的论证性特征和隐藏在法治中的法律不确定观念，二者表面上的对立是一种可以解决的紧张关系，这完全取决于法律论证中的真正紧张关系发展的程度，以至于将不确定的东西确定化、将看似需要完善的东西完善化之过程可被视为非任意性的而予以接受，被视为是基于充分而鲜明的法律理由而展开，这一问题集中于法律论证的说服性质，并不仅仅限于简单法律三段论形式，该问题是关于前提的设置，而部分是从中得出结论。[1]327无法反驳的确定性要义之一，是获得最佳或者更好论证的问题被充分讨论过，如果法院的合议庭法官形成的判决成为规则，那么，最终公布的判决往往显示一种妥协存在，司法优越性要求对任何异议无法实现终极性，但是，公开的秘密是，这种异议经常发生且必须得到解决，其方式是妥协的方案或者最终的投票，这在任何法庭中都可能发生，如果这些是正确的答案，它们并非总是明显正确的答案，这种情况去除了任何一种对更好或者更差论证品质的天真观点，需要处理精细平衡的能力。[1]329那些在权利的衡平中具有实践智慧的法理学家、法官等，会聆听经过仔细分析的并且由说服力的论证，这些论证从某一方是最强论证，还参考一些学术专家的论证，判决和观点不同可以部分归因于结果主义者论证的相关性，理性决策程序是唯一解决分歧的合适办法，在该程序中，全部或者多数受影响的人都接受该分歧是理性的，而不是基于弱者对强者的屈服。[1]334-336法官有可能犯错，权威概念由判决者持有，并且因为其观点而具有权威性质，这种权威的运用赋予判决以效力，而这种权威与判决的正误并不相同。司法错误并不必然排除法官权威，即使在最高权威那里，法官仍然可以回答特定的法律问题，法官针对特定问题进行正确判决，与法官做出最具权威的、最终有效的判决，这两个问题并不相同，法律秩序结构认为是界定权利的原则，目的是为了公众和私人利益，司法判决总是需要在权利要求和其它有用要求之间实现平衡，其中，个体的判决者完全会出错，由于时间和压力原因，对法官来说，重要是听取意见并提供正确性的优质论证、讨论和争辩，并使其判决以此为基础和理由，在这个意义上，正确性比清晰性更重要，法官应当将公众对正确性的认识铭记于心，即使站在这一观点上，也应当充分认识到，判决中正确性活动仍然取决于一些信心，也就是相信法官是追求正确性的合适代表。[1]341-353无论在适用法律规则中，还是在提出普遍性裁定来解决法律适用问题时，法律前提和结论的可废止性总是法律的一个外显特征，对于未来的发展表现出必要的开放性，法律和法律推理赋予一般合理性观念所无法确定的事物以确定性，法治侵蚀并不能防止对文明的威胁，但却是一种警示，认真对待实践推理和法律论证并不是减弱对法治的尊重，而是强化。[1]328-358由于传统政治意识形态存在的问题需要用法律修辞方法克服，法律修辞方法集各种法律方法的优点，把法律作为修辞，法律修辞方法能够凝炼法治意识形态的关键词，法律修辞方法可以构建法治意识形态。[11]

四、结语

法律修辞学重要性主要因为经由法院的合理裁决而得以可能实现真正客观意义上法治的一把钥匙。法律修辞学“重点关注与象征性语言紧密相联的论证”，期望达到以下效果：强化论证使它显得更加有力，强化论证但不补充实例，增强效果，加上弱的实体性论点，让弱论点显得强有力。[12]在《法律推理与法律理论》一书中，麦考密克从演绎证立和外部证立两个层次展开分层论证，但麦考密克没有深入分析外部证立，认为外部证立不能被重构为演绎正当的论述。[13]麦考密克的法律修辞学理论弥补了如何把握外部证立的不确定问题，以及融通内部证立与外部证立的一致性，拓展法学与修辞学交叉研究领域，凸显法律方法论的基础性与应用性的互动意义。

参考文献：

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[11]陈金钊．法律修辞方法对构建法治意识形态的意义[J]．杭州师范大学学报（社会科学版）,2014（6）: 121-124．

[12][英]沙龙·汉森．法律方法与法律推理（2）[M]．李桂林,译．武汉:武汉大学出版社,2010:32．

[13]夏卫国．非单调司法论证模式导论[M]．济南:山东人民出版社,2013:140-145．

LegalRhetoric M ethod from theM cCorm ick Pointof View

XIAWei-guo
（The Research CenterofPhilosophy and SocialDevelopment,Shandong University atWeihai,Weihai, Shandong264209,China）

Persuasive choice of Legal argumentation,leads to the rhetoric transformation of themethod of legal syllogism.When the last case is proved to be defended by the clear case of the practical sense here,in these cases to fully prove the opinions of the rationality,nomatter how much the statement is not a formal, have Deductive characteristics.Through the analysis of the rhetorical factors of concrete legal argument,and points out that the legal argument types can pursue clarity"of the premise of legal syllogism,but need to be more careful persuasive condition,which can be seen as outof the Mnchhausen's dilemma and Hume problem in response to the practice reasoning of legal rhetoricmethod.Focus on rhetorical factors of legal argument types,is to point to the plausible and reasoning inference of the lifeworld.Do the plausible and reasoning inference need to soak the coherent rhetoric argumentation of Principle and Analogy.The coherent rhetoric argumentation is a kind of a defeasible reasoning,more persuasive；therefore the legal rhetoric method can build the ideology of the ruleof law.

Rhetorical Function of Legal Argumentation;Rhetorical Factors of Legal Argument Types; Application ofReflection ofReflection Law Rhetoric Method

B81

A

2096-0239（2016）06-0034-09

(责编：彭麟淋 责校：明茂修)

2016-05-23

2016山东省社科项目，项目编号：16CZJ14。

夏卫国（1972-），男，江西永丰人，山东大学（威海）哲学与社会发展研究中心副教授，哲学（逻辑学）博士，法学博士后。研究方向：逻辑法律方法、分析马克思主义理论等。