我国应建立海外追赃资产分享制度——以《联合国反腐败公约》为视角

陈结淼，程　冉



我国应建立海外追赃资产分享制度
——以《联合国反腐败公约》为视角

陈结淼，程冉

摘要：腐败资产的分享，是指按照相关协定，由被请求国给予请求国一定比例资产的行为。腐败资产的有效追回，事关资产流出国的经济利益与司法权威。近年来，由于资产分享具有政策与法律的支持，并且能够为有效追回腐败资产提供经济利益的刺激，在国际反腐败刑事司法合作过程中，建立资产分享制度是国际社会的一种普遍做法。在国际化腐败犯罪日益猖獗、国际反腐合作急需加强的时代背景下，我国应当制定合理的资产分享制度，以此弥补间接追回措施的不足，消除与他国关于合理费用与资产返还的分歧，确定可供资产分享的范围，从而保障腐败资产的有效追回。

关键词：国际反腐；资产追回；资产分享

反腐败是全球性的任务，需要国家之间的司法合作。2014年11月9日，亚太经合组织第26届部长级会议审议通过了《北京反腐败宣言》(以下简称《宣言》)，明示了国际化腐败犯罪的危害，重申了《联合国反腐败公约》(以下简称《公约》)在国际反腐工作中的重要地位，彰显了各国积极加强国际合作、共同打击国际化腐败犯罪的决心。在当前反腐败国际化的形势下，打击腐败犯罪与追回外流腐败资产是反腐败合作的核心。从国际层面来看，虽然《公约》设置了较为完备的资产追回制度措施，但对于密切关系到腐败资产追回的资产分享制度，《公约》成员国之间却并未达成共识。从国内层面来看，刑法学界与实务界也普遍认为，妥善处理刑事案件中的罪赃，是有效惩治犯罪、维护社会秩序和保护被害人合法权益的现实综合需要*赵秉志：《海峡两岸跨境经济犯罪防治问题研究》，《南都学坛》2014年第1期。，腐败犯罪外移资产的追回有利于挽回国家巨额经济损失、有助于挤压腐败分子的生存空间、有助于震慑潜在的腐败分子*赵秉志：《中国反腐败刑事法治的若干重大现实问题研究》，《法学评论》2014年第3期。，但对外流腐败资产建立分享制度的必要性与可行性、资产分享的内涵、资产分享范围的界定等却存在着争议。本文将围绕现行法律体制下资产追回措施的实施困境以及我国设立追回外流腐败资产分享制度的相关问题进行探讨，以期对有效追回腐败资产有所裨益。

一、实施《公约》项下资产追回措施面临现实困境

为了有效追回腐败资产，《公约》主要规定了两种措施，即直接追回措施和间接追回措施*《联合国反腐败公约》第53条、第54条。。所谓直接追回措施，主要是指被请求国*除有特别说明，本文所提及的“被请求国”均指资产流入国，“请求国”则包括资产流出国和提供帮助的第三国。依据资产流出国的请求，通过民事诉讼确认资产的合法权属、判令向受害者支付赔偿以及简易确权程序等途径将腐败资产予以返还的追回方式。所谓间接追回措施，即“通过没收事宜的国际合作追回资产的机制”，指的是被请求国依据资产流出国的请求，通过承认与执行请求国的没收裁决或是自主作出没收裁决、根据管辖权对于本国境内的与腐败犯罪有关的犯罪(诸如洗钱犯罪等)进行刑事追诉以及不经定罪的没收程序等途径将腐败犯罪所得予以没收并返还的追回方式。不可否认的是，作为《公约》的核心，这两种资产追回机制的确能够在一定程度上保障资产的追回，同时也为资产追回中各国的合作提供了法律的指引与依据。特别是直接追回措施，其具有举证责任要求相对宽松、民事程序不受缺席审判影响、民法原则在国际社会较为相似、适用范围广泛、民事判决更易执行等优势*张士金：《对资产追回国际法律合作的现实考量》，《政法论坛》2010年第1期。当然，直接追回措施同样也存在着一定的不足，例如国家如何在直接追回措施中以原告身份参与民事诉讼就是其中一个复杂的问题。这从一定程度上也表明了设置资产分享制度的必要性。，因而在实践中通常可以取得预期的实施效果。相对而言，间接追回措施却存在着一定局限性，使其很难在国际合作中得以良好实施。就拿近些年我国腐败资产追回的合作来说，这些被请求国似乎并不倾向于适用间接追回措施*例如李化学案、余振东案就是通过直接追回措施实现资产的有效追回的。，我国与他国间适用间接追回措施的情形明显较少。

(一)间接追回措施的局限性

具体来说，间接追回措施主要存有以下局限：

第一，《公约》虽规定没收资产需“返还原合法所有人”，但由于在国际刑事司法合作中，遵循被请求国法律是请求协助的一般原则，使得这一优先返还的要求必须在不违反被请求国本国法的前提下才能够得以实现*高秀东：《国际刑事司法合作框架下的资产分享研究》，《刑法论丛》2014年第1期。。而现实情况表明，各国政府和法律对于他国犯罪人移入本国的赃款、赃物的态度截然不同，部分国家的法律甚至禁止将已经进入本国的犯罪物品，包括赃款和赃物返还别国*张筱薇：《新型国际犯罪研究》，北京：法律出版社，2012年，第298页。。

第二，《公约》规定优先返还时，又设定了“请求国提供生效判决”的前置要求。虽然也提到“被请求国可以放弃对生效判决的要求”，但这实际上还可能构成资产追回的阻碍。这使得我们在追回腐败资产中面临这样的难题：在犯罪人外逃的情况下，即使法院发出了没收令并被他国执行，也因缺乏生效判决而不能实现对腐败资金的回收*高铭暄、张杰：《论国际腐败犯罪的趋势及中国的回应——以〈联合国反腐败公约〉为参照》，《政治与法律》2007年第5期。。例如，由于刑事诉讼禁止缺席审判的缘故，依据我国《刑事诉讼法》“违法所得没收程序”所作出的并不属于刑事生效判决，如果被请求国坚持“请求国生效判决”的要求，则无疑不利于我国有效追回腐败资产。

第三，间接追回措施还会受到请求国和被请求国之间的司法合作法律规定、“刑事没收必须首先进行刑事定罪”的程序要求以及承认与执行的情况的限制*张士金：《对资产追回国际法律合作的现实考量》，《政法论坛》2010年第1期。。

由此可见，间接追回措施所存在的局限与不足，使得没收合作事宜下的腐败资产难以返还给原合法所有人，极大程度上削弱了间接追回措施的实际效用，不利于《公约》“减少资产流出国损失”这一目标的实现，是《公约》资产追回机制所面临的现实困境。

(二)间接追回措施难以实施的根本原因

如上所述，间接追回措施主要是基于没收腐败资产的程序来实施的，因此该没收资产的权属问题通常成为返还的法律阻碍。有关没收资产的权属问题，我国刑法学界对此争论不一*这种争论主要体现在关于资产分享内涵的界定上。有的学者认为资产分享是指被请求国按照请求国的协助程度给予相应比例的资产，如高俊义《国际刑事司法协助中“犯罪资产分享”问题初探》，《公安研究》2005年第12期；王晓鑫《国际刑事司法视野中的犯罪资产分享制度》，《人民检察》2013年第23期。有的学者则认为资产分享是指请求国按照流入国的协助程度给予相应比例的资产，如黄风、赵林娜主编《国际刑事司法合作：研究与文献》，北京：中国政法大学出版社，2009年，第407页；张士金《资产追回国际法律合作中的资产分享问题研究》，《人民检察》2009年第5期。之所以会产生两种相互对立的观点，主要是因为对于没收资产的权属界定存有不同的看法。。笔者认为，从法律依据和法理依据两方面来看，间接追回措施下没收的资产应归于执行没收的被请求国所有，而这一权属的确定恰恰又是间接追回措施难以实施的根本原因。

首先，从法律依据方面来说，没收资产之所以为被请求国所有，依据有二：一是《公约》关于没收资产的处分依据的规定；二是《公约》关于没收定义的规定。

关于没收资产的处分依据，《公约》第五十七条第一款规定：“缔约国依照本公约第三十一条或者第五十五条没收的财产，应当由该缔约国根据本公约的规定和本国法律予以处分，包括依照本条第三款返还其原合法所有人。”另外，本条第二款也要求各缔约国在处分没收财产时要依据本国法律的基本原则。据此，对于通过间接追回措施所没收的资产，其处分除了要依据《公约》以外，还应当依照执行没收国的本国法律之规定。纵观世界，各国的国内法大多主张没收的资产归没收执行国所有。例如意大利《刑事诉讼法》第七百四十条第二款，新西兰《2009年犯罪收益追缴法》第一百四十四条规定根据刑事司法协助法在新西兰获得登记的外国没收令所涉及的财物“绝对归王室所有”*高秀东：《国际刑事司法合作框架下的资产分享研究》，《刑法论丛》2014年第1期。。我国《刑法》第六十四条亦规定“没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。”因此，在《公约》规定的没收资产处分的法律依据下，被请求国在执行没收后，根据其国内法的精神，没收资产多属于被请求国所有。当然，《公约》第五十七条第一款后半段还提到了“依照本条第三款返还其原合法所有人”的要求。这一要求是否否定了没收资产归被请求国所有的结论？没收资产后要返还原合法所有人是否就意味着没收资产权属应归原合法所有人？笔者认为答案应当是否定的，依照《公约》将没收资产返还其原合法所有人与没收资产归被请求国所有并不冲突。根据《公约》的精神，没收财产的处置要依据《公约》与被请求国国内法，而没收财产的返还则依据的是《公约》本身，没收财产的返还实际上是对腐败犯罪中遭受损害的国家或个人的一种救济。

除此之外，《公约》的用语也印证了没收资产应归执行没收国所有。一方面，《公约》将没收资产的返还对象表述为“原合法所有人(prior legitimate owners)”；另一方面，关于“没收”的定义，《公约》第二条规定：“‘没收’，在适用情况下还包括充公，系指根据法院或者其他主管机关的命令对财产实行永久剥夺。”这些都表明没收的执行导致了资产所有权的转变。

其次，从法理层面来说，没收资产属于被请求国所有，主要是由腐败犯罪与没收的性质所决定的。一方面，腐败犯罪的发生导致腐败资产所有权人的变更。无论是挪用型犯罪还是贿赂型犯罪，无论是出于自愿还是强迫，在腐败犯罪发生过程中都有资产所有权的转移。例如，贪污罪使得国有财产转变为犯罪人所有，受贿罪使得他人所有财产变为犯罪人所有。另一方面，没收的执行也导致资产所有权的转移。正如前述《公约》第二条关于没收定义的规定，没收实际上是对财产所有权的强制转移。而根据民法法理，公法上的行为，诸如没收、判决也是导致物权变动、所有权取得的方式*例如《中华人民共和国物权法》第28条的规定。。因此随着腐败犯罪的发生、结束直至被追诉、裁决，资产的所有权人发生了由原合法所有人到犯罪人再到被请求国的转变，没收后的资产不仅仅排除了犯罪人的支配和控制，更排除了原合法所有人的支配与控制。

由此可见，正是由于被请求国对于没收资产的绝对控制权，其往往以“不违反执行本国法”或者“请求国必须提供生效判决”为条件，来对抗腐败资产返还原合法所有人的请求。这一深层次的原因直接导致间接追回措施下腐败资产难以得到有效、完整地返还。这不利于有效打击腐败犯罪，更不利于资产流出国经济利益的保障。笔者认为，迫切需要认可并设置相应的资产分享制度，以此弥补间接追回措施的不足。

二、设置海外追赃资产分享制度是理性选择

资产分享作为各国在共同打击某些国际犯罪的实践中接受的做法，其宗旨主要是鼓励各国积极参与有关的国际司法合作，充实或者弥补合作各方的财力*黄风：《国际刑事司法合作的规则与实践》，北京：北京大学出版社，2008年，第168页。。资产分享概念最早是由《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》提出的，以此为开端，之后的多个公约文件都提及了类似的概念*诸如联合国《制止向恐怖主义提供资助的国际公约》《联合国打击跨国有组织犯罪公约》都有涉及分享问题的条款。，资产分享在国际社会中并不鲜见。近些年来，在反腐败国际合作中，资产分享也成为一些国家在跨国追赃合作中实施的一项重要制度。值得一提的是，不论是美国、加拿大、新西兰、欧盟国家，还是日本、新加坡等国，都采取分享资产方式处理追缴赃款*龚向前：《中加将建立犯罪财产分享制度》，《法治周末》2013年07月17日。，但我国并未制定较为完善的资产分享制度。

(一)设置海外追赃资产分享制度的必要性

不少学者认为，我国一直以来反对与他国进行资产分享，与他国分享属于我国国有的资产是不科学的做法*例如就有这样的观点：“世界各国都有打击跨国犯罪的义务，因此在跨国追赃中，并不是发达国家单方面向发展中国家履行义务，况且打击腐败犯罪是对发达国家在内的所有国家都有好处的，发达国家为了履行其本应承担的义务而主张分享查获的腐败资产，这对已经受到了腐败犯罪的严重侵害，又急需建设资金的发展中国家是不公平的。”储槐植、郭明跃：《联合国反腐败公约与中国反腐败国际合作研究》，《刑法论丛》2007年第1期。。对此，笔者并不赞同。在国际腐败犯罪日益多发、我国资产因此不断外流的大环境下，为减少资产外流造成的损失，我国有必要设立海外追赃的资产分享制度。由于《公约》项下间接追回措施存有的局限性，只有设置相应的资产分享制度，才有可能极大程度地保护好我国的经济利益*试想这样一种情形：我国公民A在我国犯贪污犯罪后携款潜逃至甲国，我国与甲国通过刑事司法协助，甲国在调查清楚事实后对A的犯罪所得资产执行了没收。而甲国的本国法并不要求没收资产需要返还被害人。此时，如果我国不支持资产分享，则有可能无法追回因A犯罪而遭受损失的财产。。除此之外，当前我国设置资产分享制度的必要性还体现在如下几个方面：

一是资产分享对于资产的有效追回具有积极的推动作用。反腐败公约谈判工作特别委员会《转移非法来源资金尤其是腐败行为所得资金问题全球研究报告》指出，在刑事案件方面国际追回行动的成功涉及为没收资产而提供必备条件或极大便利的国家共同分摊被追回收益的安排。资产共享为各国共同努力成功追回资产提供了经济刺激，而不论资产在何处或最终由哪一个法域执行没收令*《转移非法来源资金尤其是腐败行为所得资金问题全球研究报告》，第62段。。正是由于此类经济刺激的存在，极大地推动了各国就国际反腐工作积极提供司法协助、展开国际合作。一方面，资产流出国能因资产分享追回部分外流腐败资产，提供帮助的第三国也能够获取相应的报酬。另一方面，资产分享对于被请求国同样具有经济刺激作用。经济刺激不仅表现为被请求国资产总量的增加，还体现在资产增加的确定性。的确，没收的资产当属被请求国所有，资产分享会导致被请求国资产增加的数量有所减少。从此意义上来说，资产分享似乎对被请求国并不具有经济刺激作用，反而还会造成被请求国资产的“减损”。但必须认识到，被请求国的刑事定罪及没收，离不开请求国(特别是资产流出国)的司法协助，其对腐败资产的取得也因此具有不确定性。如若不承认资产分享，请求国可能会因为欠缺经济刺激而不提供充分的司法协助，被请求国则会因此难以没收腐败资产。若承认资产分享，则可充分调动请求国司法协助的积极性，大大降低腐败资产没收中的不确定性，被请求国也因其在没收合作中提供的帮助而取得腐败资产的一部分。相比于不能确定取得的资产，这部分确定取得的少量资产对被请求国则更具吸引力，这就是资产分享对被请求国的直接经济刺激。此外，从长远来看，被请求国也有可能成为请求国。为应对日后国内资产外流的问题、保障反腐败双向合作的推行，承认资产分享这种双向性制度，无疑对被请求国也是有利的，这就是资产分享对于被请求国的潜在经济刺激。因此，资产分享并非是“发达国家想占发展中国家便宜的伎俩”，资产分享有利于从物质上激励被请求国主管机构担负起扣押、冻结犯罪收益和有关财产的职责，更加积极地进行国际合作*高俊义：《国际刑事司法协助中“犯罪资产分享”问题初探》，《公安研究》2005年第12期。。如若回避资产分享问题不谈，抑或是不建立资产分享制度，势必会影响我国与他国相关国际反腐工作的展开，不利于腐败资产的有效追回。

二是国际趋势的要求。首先，随着经济全球化的迅速发展，腐败犯罪已逐渐呈现国际化的发展趋势，具有涉案数额越来越大、行为涉及面越来越广、与其他犯罪联系越来越紧密等特点。加之腐败犯罪本身就具有很强的隐蔽性与秘密性，要针对手段新颖、隐蔽性更强的腐败犯罪，加强多方合作机制的建设显得尤其重要*张筱薇：《新型国际犯罪研究》，北京：法律出版社，2012年，第296页。。而资产分享制度所具有的经济利益刺激的优势，使得其成为加强多方合作机制建设工程中较为重要的一部分。其次，资产分享早已经成为国际社会关于腐败资产处置的公认原则。其并不是一两个国家的别出心裁，而是能够被国际社会普遍接受的国际执法合作和刑事司法协助的重要原则*高俊义：《国际刑事司法协助中“犯罪资产分享”问题初探》，《公安研究》2005年第12期。。作为一项追赃国际合作的激励措施，一些国家通过缔结条约的方式，相互间开展追赃国际合作，效果很好*赵秉志：《中国反腐败刑事法治的若干重大现实问题研究》，《法学评论》2014年第3期。。不仅如此，《公约》对资产分享持有支持的态度*关于《公约》对资产分享的态度，学界观点并不统一，将在后面予以详细论述。，这在一定程度上又为原本就设立资产分享制度的国家继续支持并保有该制度提供了法律上的依据。实践中，美国、加拿大、欧盟国家、日本、新加坡等都普遍采取资产分享的方式处理赃款，而这些国家又多是我国外逃贪官携款潜逃的首选地。国际社会的趋势为设置资产分享制度提出了现实的要求，也为坚持资产分享的国家提供了国际惯例的支撑，为了有利于我国与其他国家开展追赃合作，我国也有必要设置相应的资产分享制度。

三是我国打击腐败犯罪政策的要求。我国历来重视腐败犯罪的预防以及惩治工作，在最高人民法院司法政策精神中，就曾提出要“严惩贪污、贿赂、渎职犯罪”*周强：《始终坚持公正司法 进一步提升刑事审判工作水平——在最高人民法院刑事审判部门座谈会上的讲话》(2013年5月9日)。。无论是《宣言》的制定与实施，还是《刑法修正案(九)》对贪污受贿犯罪量刑标准的修改，无一不明示了我国对腐败犯罪的严厉态度。不仅如此，在近些年我国开展的海外追赃追逃行动中，我国对待国际化腐败犯罪的态度逐渐从“重追人轻追赃”转变为“追人追赃并重”，对腐败资产的追回越发重视。实践中，绝大多数情况下我国属于资产流出国，要实现有力打击腐败犯罪行为人与有效追回腐败资产并重的政策目标，如何积极通过司法协助的方式以在最大程度上获得别国的支持，就成为一项亟待解决的问题。而建立相应的资产分享制度，配合《公约》项下的资产追回机制，合理有效地消除分歧，不失为一个有效的解决方案。

(二)设置海外追赃资产分享制度的可行性

刑法学界与实务界认为，在我国设立资产分享制度并不可行，主要是因为存有以下三个障碍：一是我国政府反对资产分享；二是我国《刑法》第六十四条明示了我国对犯罪资产的所有权，归属我国国有的犯罪资产不应与他国分享；三是《公约》同样不支持设置分享制度，我国如若设置资产分享制度，势必违反《公约》的规定*杨宇冠、吴高庆：《〈联合国反腐败公约〉解读》，北京：中国人民公安大学出版社，2004年，第485页。。但实际上这些障碍并不存在，在我国设立资产分享制度是切实可行的。理由主要有以下几个方面：

首先，我国政府并非排斥资产分享。纵观我国与其他国家订立的双边司法协助条约及所进行的司法协助实践，不难发现，虽然明确规定与他国进行资产分享的条约较为少见，但在这些刑事司法协助的条约中，我国政府在对待资产分享的问题上，大多采用了“在本国法律允许的范围内及双方商定的条件下处置所没收的财物”这一说法。如《中华人民共和国政府和美利坚合众国政府关于刑事司法协助的协定》第十六条第三款、《中华人民共和国和加拿大关于刑事司法协助的条约》第十七条第三款、《中华人民共和国和西班牙王国关于刑事司法协助的条约》第十五条第三款等条款都有类似的规定。此类关于没收资产处置的规定虽较为笼统，但表明我国并没有明确反对资产分享，可以理解为“有条件地”支持资产分享，即“在本国法律允许的范围内及双方商定的条件下”可以分享所没收的财产。此外，实践中，我国与加拿大政府于2012年5月、2013年6月就返还财物和分享被没收资产协定举行了两轮谈判，就相关资产分享达成了一定共识，这也表明了我国政府并不排斥资产分享。

其次，对于我国《刑法》第六十四条，应做合理的解释。有学者认为《刑法》第六十四条的规定，背后折射出的理念是：国有资产不能分享*毛兴勤：《违法所得没收裁定的域外执行：机遇、挑战与进路》，《法治研究》2014年第3期。。笔者认为，这种理解是不妥当的。一方面，在我国成为请求国的情形下，并不能适用《刑法》第六十四条。在前述“没收资产的权属界定”部分中我们已经明确，没收资产应该归被请求国所有，外流腐败资产经过被请求国的没收后，我国并不具有所有权，在此情形下并无《刑法》第六十四条的适用空间。更何况《刑法》第六十四条应当是针对依据我国《刑法》及《刑事诉讼法》并由我国主管机关执行没收的情形所作出的规定。如果仅仅因为我国属于腐败资产的“原合法所有人”，就认为在他国国内发生的、依据他国相关法律由他国主管机关执行的没收行为，也必须受到我国《刑法》第六十条四的调整与规范，这无疑是对我国《刑法》空间效力的曲解与不当扩大，不符合《刑法》的基本精神。另一方面，在我国成为被请求国的情形，资产分享也不违反《刑法》第六十四条。理由有三：第一，国家对其所有的财产当然具有处分的权利。《刑法》第六十四条意在强调没收资产的国有权属，并非意在限制国家对国有财产的处分，更没有表明国家不能对国有资产进行分享。依据与他国订立的协定所作出的资产分享，实属所有权人处分财产的国家行为，并非“挪用与自行处理”，与该规定并不冲突。第二，这部分国有资产的取得离不开请求国的司法协助，分享的资产是对其司法协助的认可。更何况请求国多为腐败犯罪的受害国，与其分享资产，符合《公约》“减少资产流出国损失”的要求。第三，分享不会造成我国国有资产的损失。分享仅限于没收合作事宜追回的资产，对于其他的国有资产，我们没有理由也不会与他国进行分享。与请求国进行资产分享后，从形式上来看归入我国国库的资产的确有所减少，但这种支出行为，是国家间互利互惠关系的基础，能够促进我国与他国反腐合作的展开，其所带来的利益是巨大的。因此，我国《刑法》第六十四条的规定不构成设置资产分享制度的阻碍。

最后，《公约》应当是支持资产分享制度的。《公约》第五十七条第五款规定：“在适当的情况下，缔约国还可以特别考虑就所没收财产的最后处分逐案订立协定或者可以共同接受的安排。”这里的协定实质上就是指资产分享协定*高秀东：《国际刑事司法合作框架下的资产分享研究》，《刑法论丛》2014年第1期。。虽然因《公约》在本条第一款有“返还原合法所有人”的要求而不能确认《公约》是否支持所有情形的资产分享(例如在不返还原合法所有人的前提下对全部资产进行分享的情形)，但可以肯定的是，《公约》至少支持无法认定合法所有人情形下的资产分享以及返还后剩余资产的分享，我国设立资产分享制度并不违反《公约》的规定。

三、设置海外追赃资产分享制度的核心问题

如上所述，我国应坚持原则性和灵活性相结合的方针，确立海外追缴腐败资产的分享机制，合理运用“资产分享”制度来处理赃款赃物，从而最大限度地维护我国国家利益*赵秉志：《中国反腐败刑事法治的若干重大现实问题研究》，《法学评论》2014年第3期。。海外追赃资产分享机制涉及分享条件、分享范围与分享比例以及分享程序等方面的内容，其中最重要的是合理界定资产分享的适用范围，亦即确定何种资产应予分享、何种资产应予排除。

目前，关于资产分享范围，我国刑法学界及实务界存有一定争议，主要有两种观点：一种观点认为，资产分享应当以扣除合理费用和无法返还原合法所有人两者为前提条件，只有经扣除合理费用后还无法确定原合法所有人的资产，才可以进行分享*高俊义：《国际刑事司法协助中“犯罪资产分享”问题初探》，《公安研究》2005年第12期；张士金：《对资产追回国际法律合作的现实考量》，《政法论坛》2010年第1期。；另一种观点则认为，资产分享只需要扣除合理费用即可，无论其是否能够确定原合法所有人，均可以在尚未返还的情况下予以分享*高秀东：《国际刑事司法合作框架下的资产分享研究》，《刑法论丛》2014年第1期。。从资产分享制度的实践来看，一些发展中国家主要支持的是前一种观点，发达国家则多支持后者。不难发现，二者主要的分歧点在于资产返还前置问题的处理。要准确界定资产分享的范围，必须充分考虑合理费用的扣除以及资产返还的前置这两大核心问题。

(一)合理费用的扣除问题

有关合理费用的扣除，世界各国相关资产分享的法律基本上都承认合理费用的存在，明确指出应当予以扣除，但对于合理费用内涵的界定以及扣除前置分享问题上的规定并不统一。主要体现在以下几个方面：

一是合理费用内涵的界定。根据《公约》的相关规定，合理费用主要指被请求国依据请求进行侦查、起诉或者审判程序而实际发生的费用和开支，不包括中间人佣金或者其他未具体指明的费用*《联合国反腐败公约谈判工作特设委员会第一至第七届会议工作报告》，第70段。。而美国的相关法律和实践还要求在分享过程中，被请求国为移交被分享的资产所支出的费用也应被纳入合理费用的范畴*黄风：《国际刑事司法合作的规则与实践》，北京：北京大学出版社，2008年，第169页。。对此，笔者赞同美国的这种做法，因为移交资产与侦查、起诉或审判程序性质相同，都属于因被请求国给予帮助而产生的必要且合理的费用，请求国理应为这些行为产生的合理开支支付对价。

二是扣除前置分享的问题。所谓扣除前置分享，即扣除行为应当前置于分享行为，只有扣除之后的资产方能分享。《公约》第五十七条第四款规定了扣除前置分享的要求，指出被请求国应于没收资产的处分与返还前(这里当然包括资产的分享行为)对合理费用进行扣除。而美国对此的做法则并不相同，据美国有关的法律和实践，与美国分享被追缴财产的请求国应当按照美国司法部长或者财政部长酌定的条件，在自己分享的份额内承担为在美国扣押、冻结、保存、盘点、没收、处置有关财物而支出的费用以及为移交该财物而支出的费用*黄风：《国际刑事司法合作的规则与实践》，北京：北京大学出版社，2008年，第169页。。其中移交财物的费用在分享后由请求国支付可以理解，因为只有在分享结束后方能确定因移交特定资产产生的移交费用，但对依据请求而进行的侦查、起诉或审判等产生的一系列合理费用的扣除没有前置分享的做法，却存在一定弊端。因为在扣除后置分享的情形下，被请求国产生的合理费用难以准确计算，特别是在多国不分先后、共同协助的情形下尤为明显。但是，不容否认的是这种扣除后置分享的做法也存在着优势。在提供帮助的国家只有资产流出国一国的情形下(单一帮助国情形)，先分享后扣除的方式更能够保证请求国足额支付被请求国产生的合理费用。如若先扣除后分享，则不能够保证足额合理费用的支付，因为先扣除后再按比例分配的做法实际上使得请求国支付的合理费用发生了与分享比例相应的折扣*这点可以通过例子加以证明：假设被请求国依据请求没收了100万元资产，与此相对应，产生了10万元的合理费用，请求国的贡献率为80%。按照扣除后置分享的做法，请求国所得资产应为100*80%-10=80-10=70万，而要按照扣除前置分享的做法，请求国所得资产应为(100-10)*80%=100*0.8-10*0.8=80-8=72万，可见在此假设下扣除前置分享中实际扣除的合理费用与实际发生的费用相差了20%，因此在单一帮助国的情形，扣除前置分享不利于合理费用的完全支付。。由此，笔者主张，我国在处理分享与扣除的前后关系上可以采取相对灵活的方式，例如在单一帮助国情形下采取扣除后置分享，保障合理费用得到足额支付；而在多数帮助国情形下采取扣除前置分享，一方面能够保障合理费用的支付，另一方面也可以有效避免单独计算对应合理费用的不便。

(二)资产返还的前置问题

如前所述，我国不少学者都认为有关资产返还应前置于分享，即首先确认被没收资产是否存在“原合法所有人”，将资产返还作为资产分享的前置环节。但从一些国家的实践看来，资产分享制度并不限于“没有被害人的犯罪所得”这一情形，许多国家的法律也并没有特别对可分享的资产来源作出限制。这也就意味着，在被没收财产存在“原合法所有人”的情况下该财产也可以被分享*高秀东：《国际刑事司法合作框架下的资产分享研究》，《刑法论丛》2014年第1期。。对此，笔者认为，我们不应该一味坚持资产返还前置的原则，而应积极寻求在此问题上与国外存有分歧的解决方式，以便最大限度地追回腐败资产。理由如下：

首先，《公约》规定，没收资产应属被请求国所有，在此情形下资产返还及分享的决定权在于被请求国，如若其本国法没有返还原合法所有人的规定，就不能强求其为返还资产而违背其本国法。不仅如此，《公约》第五十七条第五款规定的资产分享共同协定或安排也是逐案订立的。《公约》对于此类分享协定并没有强加“返还原合法所有人”的要求，而是尊重协定当事国自己的意愿。如果我们一味坚持只有无法确定合法所有人的资产方能分享，很可能难以在《公约》中找到相应的法律支持。

其次，我们没有必要坚持资产返还前置。坚持资产返还前置可能会导致与资产没收国之间的分歧，难以就资产分享达成共识，最终不利于腐败资产的有效追回。实践中一些国家设置的资产分享的比例较高，例如美国将分享比例按照贡献程度就分为三个档次：一是重大协助，分享比例为50%~80%；二是较大协助，分享比例为40%~50%；三是提供便利，分享比例为40%以下*黄风：《国际刑事司法合作的规则与实践》，北京：北京大学出版社，2008年，第170页。。若以此比例为基础，资产流出国因其属于犯罪发生地而持有一些对资产没收具有决定性作用的证据，大多会在资产没收过程中作出重大的协助，从而至少可以追回腐败资产的一半。由此看来，我们与其因为坚持资产返还前置而难以与被请求国达成共识，还不如放弃资产返还前置的要求，消除分歧并积极为被请求国提供协助，从而保证我们可以追回部分腐败资产。

最后，反腐败公约谈判工作特别委员会《转移非法来源资金尤其是腐败行为所得资金问题全球研究报告》也为这一分歧的解决作了提示，指出：“在明显涉及公共资金的案件中，即直接取自于请求国国库的资金，可考虑采纳背离较为传统的资产共享方法和预计可以最大限度地收回资产的规则或安排。”*《转移非法来源资金尤其是腐败行为所得资金问题全球研究报告》，第62段。据此，在涉及腐败资产分享的情形下，各国可以将分享的比例适当提高。正如英国有关资产分享的法律所提出，对腐败犯罪所得可做特殊考虑，即适当提高分享比例*“International Narcotics Control Strategy Report(2007)”，http://www.State.gov/p/inl/rls/nrcrpt/2007/vol2/html/80881.htm，转引自张静、刘炯《试论被没收犯罪收益分享机制》，载黄风、赵林娜主编：《国际刑事司法合作： 研究与文献》， 北京：中国政法大学出版社，2009年，第142~143页。。这样一来，既可以适当消除不同国家在资产返还前置问题上的分歧，也可以有效保障资产流出国最大限度地追回腐败资产，保护资产流出国的经济利益与司法权威。

综上所述，资产分享应当只需要扣除合理费用即可，无论所没收的腐败资产是否能够确定原合法所有人，均可以在尚未返还的情况下予以分享。当然，资产分享还涉及被害人赔偿和善意第三人的赔偿问题。笔者认为，资产分享除了需要扣除合理费用外，还需要扣除被害人赔偿及善意第三人赔偿的数额。因为《公约》第五十七条第三款第(三)项中提出了赔偿犯罪被害人的要求，所以要扣除赔偿被害人的数额，这也体现了刑法的法益保护机能；至于对善意第三人的赔偿，则是出于保护善意第三人的信赖利益以及动态交易安全的考虑。

海外追赃资产分享制度是一项强调国际合作的制度，其设立应以合理消除各国间存在的分歧为基础，不是一个简单的国内立法就能解决的问题。实践中，资产分享的范围及相关程序仍需以各国之间的协商确定为准。总之，我们应当在正确认识资产分享的合理内涵的基础上，摒弃旧的僵化的认识，明确资产分享制度设置的可行性和必要性，并合理消除我国与其他各国的分歧、积极加强国际合作，才能有效保障腐败资产的追回，有力地打击国际化腐败犯罪。

CHEN Jiemiao, professor & Ph. D. supervisor of Law School, Anhui University; CHENG Ran, master degree candidate of Law School, Anhui University, Hefei, Anhui, 230601.

责任编校：徐玲英

The Necessity of Establishing International Asset Sharing System

in China’s Anti-Corruption

——From the Perspective ofTheUnitedNationsConventionagainstCorruption

CHEN Jiemiao, CHENG Ran

Abstract:International corrupt assets sharing is an act according to which requested country share corrupt assets with the requesting country under the asset sharing agreement between these countries. The corrupt assets recovery reflects the economic interests and judicial authority of asset-outflowing countries. At present, the mechanism of international asset sharing in anti-corruption can stimulate asset-confiscating countries to provide cooperation, which has been widespread practice. So, amid the rise of corruption and increasing needs for cooperation, China should establish a reasonable asset sharing system to recover the assets confiscated overseas effectively. The defects of mechanisms for asset recovery through international cooperation under the United Nations Convention against Corruption can be remedied and the disputes concerning reasonable expenses can be avoided.

Key Words:international anti-corruption; asset recovery; asset sharing

作者简介：陈结淼，安徽大学法学院教授，博士生导师；程冉，安徽大学法学院研究生(安徽 合肥230601)。

中图分类号：D912.29

文献标识码：A

文章编号：1001-5019(2016)01-0108-09

DOI：10.13796/j.cnki.1001-5019.2016.01.015