论执行移送破产程序的激励性引导与规制

张元华



论执行移送破产程序的激励性引导与规制

张元华*

法院的执行难与破产启动难问题，严重影响与制约到司法公信力。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》改变了仅由当事人申请启动破产程序的模式，为“半职权化”的执行移送破产程序确立了法律依据，但并未对法院内部如何衔接作出具体规定。本文对比法院执行与破产案件数量，从执行移送破产程序的现实困境、学理分析、激励机制构建等方面进行分析，本着无缝对接、执破双赢的理念，增强激励性机制的规引作用，采取强化职权与尊重自治并重的模式来启动破产程序，化解执行难的同时开启破产门，有效发挥破产法治功能，提升法院服务和完善社会主义市场经济的地位与作用。

执行不能；破产功能；现实困境；学理分析；激励机制

破产法素有“市场经济法治化标志”之美誉，然我国法院的执行与破产案件数量呈现巨大的悖逆反差，破产法制功能难以彰显。当前处于全面深化改革的重要历史时期，产能过剩问题亟需法治化处理，不能清偿到期债务、资不抵债的企业依法应当有序退出市场，以破除法院执行案件多、破产案件少的“二难悖论”。破产法制实践效果不理想，痼疾在于当事人有权不愿申请、法院无权依法启动破产的难题。“僵尸企业”当破不破继而存续，必然诱发经济欺诈等道德风险问题，甚至造成社会诚信体系的整体性塌方。十八届三中全会要求“健全优胜劣汰市场化退出机制，完善企业破产制度”，着力推行供给侧结构性改革，重点化解过剩产能，当务之急是“僵尸企业”处置。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(以下简称《解释》)第513-516条虽然开启了法院“半职权化”移送破产之门，有利于化解执行难、开启破产门，但对于法院如何操作尚未建立普适性的法律制度，有待于细化完善，以满足市场经济转型发展需求。

一、执行移送破产程序的现实困境

当前，司法实务中“两难”问题突出：一者，执行积案多化解难。法院数次集中清理执行积案，仍无法避免“积案-清理-再积案-再清理”的恶性循环，执行案件堆积如山；一者，破产案件少、启动难。当事人主动申请破产少之又少，当破不破案件造成本次终结与恢复执行的无限循环，若仅为执行结案率而终结案件，恢复执行的未结案件犹如滚雪球越积越多。1998-2007年，全国法院共受理破产案件64311件，年均6400件左右，而《企业破产法》实施后案件数量总体上不升反降。2006-2015年，全国年平均吊/注销企业79.17万，年平均破产案件不足3200件。“破产率应当保持一个合适比例，既非越多越好，也非越少越好。根据国内外历年破产统计资料分析，破产企业占企业总数1%是正常的。1%的企业破产淘汰是99%的企业充满活力的必要代价和必备前提，这就是客观规律。目前我国企业破产率远没有达到1%，而只在0.1%左右徘徊。”*曹思源：《破产立案数据的差异意味着什么？》，http://www.aisixiang.com/data/19216.html，2016年8月16日访问。浙江作为经济发达省份，法院的执行与破产案件数量依然悬殊，程序适用上存在严重失衡与错位。一为执行案件持续高位运行，执行压力不堪重负，司法资源配置难以最优化；另一为破产程序形同虚设，大量“僵尸企业”蒙面经营。2013-2015年，浙江法院新收执行案件108.10万件，受理企业破产案件1272件；温州法院新收执行案件16.01万件，受理企业破产案件554件。其中，被执行人为企业的案件中，不低于三分之一是明显缺乏清偿能力的企业，却未进入破产程序。此间，温州中院受理的信访案件有19.34%为执行案件(大多为执行不能)，法院不得不耗费大量司法资源来应对因执行移送破产路径不畅所致的信访压力，严重制约司法公信力和司法权威。基于此，笔者拟从法律制度、职权配置以及破产意识三个现实障碍予以剖析。

(一)法律供给不足——缺乏制度支撑和量化激励引导

1．法律真空导致破产审判举步维艰。我国《企业破产法》和司法解释对执行移送破产程序未细致规定，仅在《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》中提及法院可告知债权人依法申请破产，但没有普适性规范。为此，杭州建德法院2011年制定了《执行资不抵债企业处置办法》以及浙江省首个执行与破产程序衔接的实施办法，温州中院在2015年出台了《关于执行和破产程序相衔接的会议纪要》，但均因缺乏上位法规范而权威性不足。当前，我国未专门成立类似海事、知识产权的破产法院，仅少数地区设置了破产审判庭，如温州成立了6个破产审判庭，以应对繁重的破产审判任务。因破产案件涉及保全解除、管理人选任、企业生产保障等协调事宜，现行司法制度与破产审判资源难以满足经济发展需求。另外，执行制度惯性与执行移送破产程序之间存在一定张力，囿于破产专业知识的欠缺，即便经历评估、拍卖、竞价等繁琐环节，对于执行不能案件，法院偏好于采用裁定终执或执行和解等方式。一者，执行员面对陌生的破产移送程序，主观上不愿承担执破决议的责任；二者，执行债权进入破产程序受阻后，当事人极可能归因于执行员，因债权人在“僵尸企业”存续时可主张权利，但破产启动后唯有等待受偿，易将其内心怨恨无形地转嫁到法院，司法责任不明与现实执行压力使得执行员心存顾虑。

2．破产审判缺少量化激励机制。法官并非圣人，其办案同样需要激励机制，法院必须综合运用经济、目标、发展、荣誉、榜样等多种激励手段，才能产生良好的激励效果。*参见陈灵海：《成效比、激励和法官专业化》，载《华东政法大学学报》2007年第3期。在执行移送破产程序中因办案量化机制缺失，法官积极性不高。其一，执行阶段。相对于普通民事执行案件，其前期工作量较大。除穷尽查控措施外，要查询涉诉涉访情况，同时做好释明工作，告知不同意移送破产的法律后果与风险，梳理汇总移送材料、沟通协商，时间精力的大量耗费直接影响到有效执结率、标的清偿率等考核指标，执行员存在着畏难情绪。其二，破产审判阶段。作为法治社会的一项原则，法官不得以法无明文规定而拒绝裁判。案件的具体案由错综复杂，仅传统民事案件便有一百多个案由，个案之间更是千差万别，难以计算工作量，如当事人多寡不一、案情繁简不等、证据获取难易不同等。且破产案件个殊性明显，涉案债权人众多，企业债权债务关系复杂，财会、审计等专业性、事务性工作繁多需依靠破产管理人完成，而破产管理人制度与行业规范尚处探索阶段，引致破产审判周期长，且因办案工作量没有科学的量化折算办法，法官更倾向于办理其他案件。

(二)程序衔接乏力——破产预警研判联动机制有待构建

1．企业信用缺失预判机制。企业信用是评估企业生产经营及债务清偿能力的重要指标。工商、税务部门的注销登记、年检及吊销营业执照等信息，可作为企业执行不能的重要特征；土地、房管部门的企业及企业主、股东的不动产信息，则可判断企业是否转移财产。目前，大多数企业失信行为记录未与法院实现即时共享，法院调查措施滞后。温州法院联合工商、税务、土地、房管、金融、证券、国税等部门建立了企业破产预警联动机制，分享企业最新信用信息，有助于执行移送破产程序的实施，但需考虑到执行不能后企业主跑路、企业账册丢失、资产隐匿转移等破产不能情形，及时采取防范措施。法院应在掌握企业信用信息后对执行不能企业进行破产预警，以防范破产企业“空壳化”。“对于审判工作来讲，被动、中立是客观公正的需要，但执行工作却要求法院以申请执行人利益为本位积极主动地行使执行权。相反，若执行员消极、被动应对执行工作，则有渎职之嫌。”*李帅：《论执行案件中法院职权主义破产启动程序的构建》，载《法律适用》2015年第11期。法院移送破产的职权主义与强制执行的主动性理念相契合，也与审判中立并不矛盾。

2．法院部门联动缺乏制度支撑。法院虽然依法独立行使审判权，但办案并非集体制形式，最终由法官个人具体行使审判权，不仅受案件争议性、裁判独立性等因素制约，且大多数案件也无需对接，因而法院业务部门之间很少就同类或特殊案件商洽。正如法院与党政机关联系不如党政机关之间那般密切，法院部门之间也属相对封闭的体系。法院与党政机关、法院部门之间均应保持适当距离，这既是审判中立性要求，也符合法官的独立性及慎言义务，比公务员应当更具超然性。但对于诸如刑民交叉、反家暴、知识产权三审合一案件等个殊性明显，且数量日增而成新类型案件，确需在刑事、民事等审判实践中对接互动，以应对法律滞后性难题。十八届三中全会提出“完善主审法官、合议庭办案责任制，让审理者裁判、由裁判者负责”的权责模式，并出台了防范干预司法活动的相关规定，这对于推动法官独立行使审判权具有一定作用。现实中，当出现上述特殊类型案件时，因新案件审理同时需要刑事、民事、行政等实体与程序方面的专业性知识，往往由法院院长视情协调推动，而移送程序牵涉到执行、立案与破产审判等三个部门，又限于当前破产实行当事人申请主义，法院自行移送破产缺乏法律依据。

(三)救济动力不够——当事人受自利困扰反感破产

1．债务人及其高管方面。其一，企业法人代表顾及企业及个人声誉。企业法定代表人尚未认识到破产重整、和解程序的功能，以为破产与“企业倒闭”混同，认为选择破产程序会加速企业倒下的步伐。又难以放下身段与面子，片面考虑企业及个人声誉，只顾及企业与品牌的正面效应，未认识到诚信经营的价值，更没想到“僵尸企业”继续经营的负面影响，宁可执行中逐案应付每个债权人，也不愿启动破产实施“一揽子”方式集体打包处理债权债务关系，一拖再拖深陷无可救药之地步，致使企业重生遥遥无期。其二，企业高管追逐个人自身利益。有限责任制度有利于保护公司股东并刺激、鼓励交易，但也会诱发投资者的冒险热情，而对于深陷困境的企业来说，更会放大这种投机冒险的热情，其股东或者经营者可能会产生继续经营的冲动。*See D. D. Prentice, Creditor′s Interests and Director′s Duties, 10 Oxford J. Legal Stud. (1990) 265.所有权与经营权分离的公司高管并非企业所有权人，在是否选择破产程序时，对职业尊荣、就业保障等明显存在自利想法。如果选择破产程序，除疲于应对漫长破产程序外，还存在职业保障风险。即使走破产重整或和解程序，也面临“炒鱿鱼”风险；破产清算则意味企业不再存续，面临自身再就业问题及失业所致的薪酬损失，即使企业破产期间重拾机会，也存在新岗位的再选择与重新适应过程。

2．申请债权人方面。一者，信息不对称，指交易当事人一方较他方握有更详细与交易有关的信息，主要是债权人对企业不知情。规制经济学认为，信息优势方对信息的垄断是产生信息不对称的重要原因。*曲振涛、杨恺均：《规制经济学》，复旦大学出版社2006年版，第168页。“导致现行执行移送破产程序机制缺乏实效的根本原因在于信息不对称——了解债务人财产状况的执行当事人缺乏启动破产程序的动机，具备启动破产程序动机的利害关系人却无法知悉相关情况”，*齐树洁、陈洪杰：《破产程序与执行程序的冲突及其协调》，载《厦门大学学报(哲学社会科学版)》2007年第3期。难以对企业破产界限提出有力举证。当前，不少企业财务账目不健全或“两本账”手段应付政府检查，致使债权人难以知悉企业的经营状况，这在财务混同的民营企业中尤为突出。既然无法获知企业真实情况，在执行中债权人申请破产就缺乏信心、缺少动力，无休止地要求执行。二者，债权损失顾虑，指债权人顾及债权受偿比例下降甚或无法获偿。债权人一般会认为既然已经申请强制执行，法院执行足可以让其获得部分清偿，不至于一无所获。殊不知，能否获偿关键在于被执行人的经济能力，只要执行法院充分采取了必要的执行措施，穷尽了一切法律所允许的执行手段，即使债权人的债权未能实现，法院也完成了执行职责。*参见左登：《健全民事执行程序中执行不能应对机制的若干思考》，载《湖南社会科学》2010年第1期。当前，破产程序没有对申请人与其他普通债权人的受偿进行区分，会吸引所有债权人会前来分取杯中羹，导致本不足以全部清偿的债务人雪上加霜，引致“公共鱼塘”问题更加突出，*参见韩长印：《破产程序的财产分配规则与价值增值规则》，载《法商研究》2002年第3期。加剧稀释申请债权人的债权受偿比例，削弱债权人申请破产程序的积极性。

二、执行移送破产程序的理论证成

《解释》规定法院经申请执行人之一或者被执行人同意方可移送破产，可谓之为“半职权化”的破产启动模式，造成司法实践中破产程序启动无力甚或无门。然而，执行移送破产程序作为回应现实需求的一种探索与改革举措，聚焦于价值上同时兼顾公正与效率，数量上有效破解执行积案久拖不结的困境，利益上实现个人利益与整体利益的有机统一，促成执行与破产程序互动共生，通过增量、提速、简化等手段来公平对待企业债权，推动“僵尸企业”依法有序退出市场，从而促进经济社会转型发展。

(一)有效兼顾公正与效率价值

虽然“正义有着一张普洛透斯的脸，变化无常、随时可呈不同形状并具有极不相同的面貌”，*[美]E·博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第261页。但一直是人类不懈追求的崇高理想，成为了评判是非的基本道德标准，以及法律规范的根本价值目标。在企业财产不足以清偿债务的强制执行阶段，一味固守执行未必达致公正。虽说执行程序立案门槛低、周期短、无需付费等优势明显，但其优先受偿的“抢跑道”式处理，取向于个案的快速清偿，追求效率至上、清偿为要，无法全面保护债权人利益，难以兼顾公平。当企业财产不足以清偿债务时，破产制度在保障各债权人结果意义上的平等受偿，具有先天的制度优势。破产制度实行概括执行，能更好地保证债权的公平受偿，让所有申报债权人获得同等待遇，不至因申请先后而导致后申请者无法受偿，此种“捆绑式”处理遵循普通债权平等的原理，追求公平至上、同等待遇。然司法在法治国家中不仅需要拥有解决矛盾纷争的权威性与终局性，更需在达致公正时内涵高效。“司法效率是解决司法资源如何配置的问题,即司法效率的核心应当被理解为司法资源的节约或对司法资源有效利用的程度。”*钱弘道：《论司法效率》，载《中国法学》2002年第4期。因为破产启动申请主义，法院面对执行积案时既因执行难唯有低效的重复清理，又因当事人不申请而无法启动破产，分离的执行与破产程序均无法满足现代市场经济和人民大众的需求。二者虽程序不一、功能有异，但相辅相成，可以互通共容，在价值上同时兼顾公正与效率，通过制度设计执行移送破产程序，发挥出“1+1>2”的聚合效应，既发挥出强制执行的威慑性作用，又发挥出破产功能，推动执行与破产程序互动共生，提高审判执行效率，让被执行企业无处可藏、无处可逃，筑牢法治国家与诚信市场的无缝对接。

(二)有效批量化解执行积案

效益普遍地被解释为投入与产出或成本与收益之比值，司法效益也日渐受到社会各界的广泛关注。波斯纳把效益与正义看作同义词，宣称“正义的第二种意义，简单地说来就是效益。”*[美]理查德·波斯纳：《法律之经济分析》，美国Little Brown公司1972年版，第1页。当前，市场作用不断显现，经济往来密切频繁，作为拟制主体的企业法人已成为经济社会生活中不可或缺的主体，在现代交易链上发挥着重要作用。然而，受非理性逐利、高风险投资等因素叠加，企业生产经营风险明显增加，致使纠纷迭起，案件倍增。当企业法人无力偿还债务，尤其是网络信息化遍布，大数据云计算环绕，屡次执行不能后的执行积案可谓是执行难的后遗症，既增加了当事人诉累，也严重影响到司法公信力。如果不能沿循复杂化的路径推导，执行难困境将进一步演变为法院难以把握的问题。*栗峥：《中国民事执行的当下境遇》，载《政法论坛》2012年第2期。效率是劳动成果(收益)与劳动力(成本之部分)之比，有效率不一定有效益，有效益则意味着有效率，效益意味着不存在浪费。*张文显：《二十世纪西方法哲学思潮》，法律出版社1996年版，第200页。在执行积案清理中，不能一味固守执行程序，应考虑疏堵结合、执破衔接，联通执行与破产程序，以顺应时代需求与人民期盼。更何况市场经济是法治经济，企业退出市场的法治化途径，应是破产之路，而非强制执行，因个别执行难以满足市场与众多债权人的需求，唯有破产才能概括执行、批量化解。破产作为概括执行程序，无论债权是否已经到期，也不管债权人是否获得执行依据，一旦申报债权成功，均可在破产程序中获得公平有序的集中清偿。通过执行移送破产来启动破产程序，可以批量化解执行积案，一次性终结涉债务人的全部执行案件，避免同一生效法律文书依靠“终结执行-恢复执行-再终结-再恢复执行”的久执不结僵局，为缓和执行所涉各方利益冲突提供了可能性，有效避免执行的重复清理，震慑被执行人自动履行债务，或者主动选择破产程序，早日脱离债务危机。

(三)有效平衡个体利益与整体利益

在现代社会，国家利益、社会公共利益、个人利益之间越来越分化，利益多元化使得社会主体按各自利益需求来想象和设计价值目标。在此种多样性的利益分化下，若不适当关注整体性的共同利益，势必影响到社会发展方向与进程。“共同体是社会基础与价值本原，个人至少部分地受其所生存的社会共同体的决定。作为共同体的成员，个人必然要分享共同体的文化传统、价值思想、物质利益乃至社会责任，其自由必然要受到限制。”*孙国华：《法理学教程》，中国人民大学出版社1994年版，第29页。执行移送破产程序，可以集结多方力量实现债权债务的统一清偿，不仅保护债权人的合法债权，也考虑债务人的救济保护，规范市场秩序和维护社会稳定。诚如美国学者所言：“破产法在今天，近乎完全成了债务人的救济手段。破产案件中的压倒多数，都是启动于寻求司法救济的债务人的自愿行为。”*参见RobertL Tordan等：《破产法》，第23页。转引自汤维建：《破产概念新说》，载《中外法学》1995年第3期。现代破产法之多元化目标朝向，既注重对债权人利益的保护，又充分尊重债务人的意愿，同时兼顾社会公共利益，尽可能地实现多方利益的兼容共赢。无论是以债务人有限财产最大限度清偿债务的和解程序，还是扩大参与程序主体范围、积极挽救困境企业的重整程序，目的均是扭转破产企业被动不利局面，尽可能地减少“僵尸企业”的资源闲置与浪费。即使进入破产清算阶段，也可通过公开、自治、专业化处置程序，有效纠正利益主体错位的问题，侧重于对全体债权人的整体利益保护，以实现社会利益最大化。对于不能清偿到期债务的债务人及时宣告破产，以防止其与更多的主体发生交易，切断其债务的膨胀，有利于保护经济秩序的良性运行。*李永军：《破产法——理论与规范研究》，中国政法大学出版社2013年版，第10页。因此，执行移送破产程序的顺利实施，不仅着眼于个别债权人的清偿，更侧重于债权人整体的利益保护，通过倒逼个别“僵尸企业”有序退出，有效规制其不诚信经营的方式来规范市场经济秩序，以点带面地营造良好市场环境。“我们所听到的法乃是为了维护一般安全，为了维护社会制度以及保存社会资源而对人的行为的规定。我们所听到的已不是个人的自由，而是存在于个人生活中的社会利益；已不是个别的道德单元，而是存在于一般道德中的社会道德。”*[美]罗斯科·庞德：《通过法律的社会控制——法律的任务》,商务印书馆1984年版，第83页。因此，执行移送破产程序是平衡个体利益与整体利益的有效举措，可以实现个别债权清偿与整体债权保护的有机融合，更加注重维护社会利益，有利于实现经济社会转型发展目标。

三、执行移送破产程序的激励性机制构建

面对当事人与法院在破产启动上的二维困境，有效的激励措施必不可少。破产程序的直接起源是企业陷入财务困境，经济学家把破产法看作是实现可能的最佳产出，即社会成本最小化的法律工具。*Francisco Cabrillo and Ben W. F. Depporter,《BANKRUPTCY PROCEEDINGS》,p.277. http://encyclo.find law.com/7800book.pdf,p.277.执行移送破产程序作为对当事人申请主义的补充，旨在发挥破产法制功能，让“僵尸企业”有序退出市场。“最大限度地减少法律实施过程中的经济耗费是评价和设计法律程序时所考虑的重要价值，也是司法活动所应追求的价值目标。”*[美]理查德·波斯纳：《法律的经济分析》，蒋兆康译，中国大百科全书出版社1997年版，第31页。笔者尝试将执行移送破产程序视为一种市场化举措，从诉讼成本、债权受偿、程序效率与信息获知等方面设置激励机制，引导当事人在“僧多粥少”情境下，主动申请破产或者同意执行移送破产。

(一)执破诉讼成本上的合理分担

1．推行企业法人免于承担本会计年度的欠税。当下，我国不少法人财务制度不健全，通过空壳、套牌甚至设立关联企业等手段，制造企业正常经营的假象，导致财税、工商、金融监管等部门未能及时掌握其经营与财务状况。企业步入执行阶段及移送破产阶段并非一朝一夕之事，而是数月乃至数载经营不善累积所致，一味申请执行而不选择破产可能贻误挽救时机，导致覆水难收。按照《企业破产法》第113条税款优先于普通债权清偿的规定，会降低破产债权受偿比例。加上法院执行尚存真空地带，被执行企业实际被执行的概率不高、力度不大，导致被执行企业法人“理性”选择逃避债务、逃避执行。即使无处可逃后被迫进入到执行程序，被执行企业的历史欠税偿还也需重点考虑。若移送破产程序，无论是债权人还是债务人，减少其中的债权偿还份额，必定会影响到其同意移送破产的积极性，更遑论申请破产。税收是消除市场外部性的社会规制手段，通过特别的减税或抵税政策鼓励某种行为，能够协调各种制度，提供适当激励并产生弹性结果。*[美]史蒂芬·布雷耶：《规制及其改革》，李洪雷等译，北京大学出版社2008年版，第388页。为此，建议从对困难企业帮扶的角度出发，对被执行企业在本会计年度内预缴征收的税收，可经申请后退还，以此来增加被执行人的破产财产，吸引被执行企业及其债权人主动申请破产，或者在执行程序中同意移送破产，不致因利益驱动不足导致无人申请或同意移送破产。

2．探索系列案件诉讼执行费的公平承担。当担保链断裂便可致使某个或某些企业资金链断裂，易引发多米诺骨牌效应并催生系列诉讼案件。而系列案件的诉讼费、执行费等均由首次起诉之人承担，这无疑挫败了申请人同意移送破产的积极性。从成本代价及受偿比例来看，执行程序除了执行费用由债务人承担外，其他诸如执行中的协调、组织等费用皆由财政支出，即由法院承担了大部分的执行成本，债权人在执行程序中几乎不承担成本；而破产程序中的各项费用都需从破产财产中支付，破产财产本来就不足以偿还债务，无形中降低了债权受偿率。在执行移送破产程序中，此类费用的承担是一个绕不开、躲不过的问题。探索推行执行移送破产程序，是为了促使“僵尸企业”走破产程序退出市场。正所谓，提高破产法的实施效率，就是要实现利益相关人的风险分担和激励的最优配置，以降低破产程序的实施成本，提高破产程序收益，实现破产财产的最大化，兼顾效率和公平。*李曙光、王佐发：《中国破产法实施的法律经济分析》，载《政法论坛》2007年第1期。为体现破产程序的公平保护理念，系列案件诉讼费、执行费不能由率先提起诉讼的债权人来承担，而应转化为破产案件诉讼费用，作为开启破产程序的物质基础，作为破产费用在破产财产中支付，但会降低债权受偿比例。为此，可探索设立破产援助基金，以消除申请执行人或者被执行人对申请破产的成本顾虑。“由政府出资支持破产启动的做法，是公共资源作为个体利益的成本分摊，是一种聚合化的公共利益，有助于公共利益的实现。但对于该项公共资源的配置使用应进行严格的制度设计，明确标准和条件设置。”*刘亚玲、李腾：《探索执行不能转破产程序的新举措》，载《人民法院报》2011年5月18日，第8版。

(二)债权人整体的平等受偿

1．建立同意移送债权人受偿保障制度。《解释》第516条规定，“当事人不同意移送破产或者被执行人住所地人民法院不受理破产案件的，执行法院就执行变价所得财产，在扣除执行费用及清偿优先受偿的债权后，对于普通债权，按照财产保全和执行中查封、扣押、冻结财产的先后顺序清偿。”，此举有倒逼激励作用，可谓《解释》最具突破性的亮点。虽然原则上，在实体法上具有同一性质的债权人平等对待，而对不同性质的债权人根据其差异来对待的做法是符合公平理念的。*[日]伊藤真：《破产法》，刘荣军、鲍荣振译，中国社会科学出版社1995年版，第7-8页。但因法院作用仅限于释明、告知并引导当事人同意移送，而无法依职权启动破产，故启动的决定权仍在当事人手中。若当事人怠于行使启动权，则“半职权化”启动模式无法达到预期目的。对于同意移送破产程序的，有必要区分同意与不同意移送的债权人，这涉及同意移送债权人利益保护问题，即执行移送破产程序后，申请债权人的利益不至严重受损，其受偿数额不至明显减少。至于何谓“严重受损”、“明显减少”，应合理界定标准，如结合申请债权人的债权、破产财产的多寡，使申请债权人受偿比例不低于执行程序的百分比等，或在普通债权之前增加申请债权人利益保障的条款，调动其主动申请或同意移送破产的积极性。

2．健全银行抵押权人的受偿保障制度。银行对于融通资金与盘活经济具有重大意义，然其引发的风险与诉讼不在少数。2013年至2015年，温州法院受理金融借款一审案件30389件，占民商事案件的14.9%，其中银行作为抵押权人的案件近三成。法院在执行程序中出具执行中止或执行终结的裁定，涉案银行即可向总行申请对不良资产进行核销处理，虽然各大银行均设置有不良资产处置率等考核指标，但其对银行及工作人员的影响远不如个人或企业那么大，因为银行对每个信贷员都有一定范围的不良资产数额，只要不超出范围便不会对信贷员产生任何经济上的影响。银行作为专业金融机构，具有自身营运规则，其作为抵押权人时给予信贷的金额通常较大，具体到执行移送破产程序案件，不仅会考虑债权受偿比例，还会考虑到案件审结速度。笔者认为，银行业监管部门应强化行业内部监管，促使银行在法律框架下建立科学的不良资产认定与核销处理办法，紧缩不良信贷资金的清收处理，减少银行对不良资产核销清收的处理空间，倒逼银行信贷员在提供抵押担保时充分考虑到信贷资金风险，有效防范和遏制不良贷款的恶化，提高银行贷款的使用效率。

(三)科学设置程序以提升执破效率

1．完善执行强力高效制度。大数据则是人们获得新的认知、创造新的价值的源泉，还是改变市场、组织机构以及政府与公民关系的方法。*[英]维克托·舍恩伯格、肯尼思·库克耶：《大数据时代》，盛杨燕、周涛译，浙江人民出版社2013年版，第8-9页。近年来，法院充分利用互联网、大数据等现代最新科技，改变了过去单兵作战、单打独斗、上门查询的落伍做法，大大提升执行查控能力。日前，最高法院先后联合央行、公安部、证监会出台了相关制度，与金融机构、政府部门实现网络对接、信息共享，实时查询、冻结、扣划等，并承诺“争取用两到三年时间基本解决执行难问题”，有必要进一步扩大执行查控网络系统的覆盖面，将法院执行查控网络延伸到必要的甚或所有的政府部门。要科学建立、高效利用好执行查控网络的数据库，设置相应的预警系统，真正实现网络化、集成化、规模化的现代查控能力，减少不必要的时间耗损，推动市场在良性状态下运行。同时，要切实增强执行的标准化与规范化，尽可能挤压人为干预空间。无论“审执分离”改革何去何从，其裁判执行能力只许增强不许削弱，关键是发挥好查询与布控的威力，体现执行的独立性价值。根据通行分权理论，将执行权区分为执行实施与执行裁决，“执行实施过程侧重于追求效率价值，体现效率优先；而执行裁决过程则侧重于追求公正，体现裁决的公平和中立”，*童兆洪：《民事执行权若干问题研究》，载《法学家》2002年第5期。唯有既强化执行震慑力，又严格规范操作程序，方能令当事人由衷信服，加速推进法治国家与诚信社会的构建。

2．建立预审把关提速制度。为了提高移送质效，建议基层法院设立破产合议庭，条件成熟的中级法院成立破产审判庭。且在移送初期阶段，成立由执行、立案与破产审判部门法官组成的执行移送破产程序案件预审小组，专人负责拟移送破产程序案件的预审工作，统一破产原因的认定与破产标准的把握，确保移送质量与专业化运作下的高效率。预审中，预审小组应在执行部门提出预审的15日内作出预审意见，不同意移送的应说明理由和意见。预审小组内部意见不一致时，交由相关部门负责人商定。移送中，需设置公正程序来实现实体公正，主要是区分执行法院与破产法院是否同一。同一法院时由执行部门移送立案部门，立案部门立破(预)字号案件后，移交破产审判部门进行实质性审查；非同一法院时由执行法院的执行部门移送被执行企业住所地法院的立案部门，立案部门立破(预)字号案件后，移交破产审判部门进行实质性审查。

3．简化破产案件审理程序。“迟到的正义非正义”，执行移送破产程序案件的审理效率至关重要，关乎当事人同意移送破产的积极性。如不提高破产案件审理效率，势必因程序繁杂冗长而令当事人生厌，故应简化审理来缩短案件审理周期。至于执行移送破产程序案件的审理，可以在独任审理、简化债权申报、精简重整方案制作程序、妥善选任管理人、突出债权人会议意思自治等方式上下功夫，对简易审机制中审判组织、程序衔接、职能分工、功能剥离、费用与时间等方面合理缩减。如浙江法院探索推行破产案件简化审，2013年审理时间一年以上的破产案件占结案数的35%，而2008-2012年分别占66.1%、40%、57.8%、48.1%、54%。*章恒筑：《浙江法院涉企案件审判新闻发布会发布稿》，http://www.zjcourt.cn/art/2014/1/13/art_41_7418.html，2016年8月25日访问。在推进专业化、简易化审理时，应增强对管理人的引导、监督与管理，而非简单机械地引入管理人，可尝试推动建立破产管理人行业协会，实行分级管理下的淘汰机制，既为管理人提高业务水平提供平台，也利于法院与管理人建立联动机制，合力助推破产审判工作。还需重视发挥地方政府在破产中的协调作用，适当扩大政府在破产财产处置中的相关义务，尽可能为破产审判减少后顾之忧。

(四)破产信息资源的倾斜性配置

1．建立健全信息披露及破产追责倒逼制度。很多问题来自于人类在经济、社会和政治环境中的互动关系，参与人具有不完美信息，对他们行动的反馈同样也是不完美的。*[美]道格拉斯·诺斯：《理解经济变迁过程》，中国人民大学出版社2013年版，第23页。由于信息不对称，债权人对重整和清算程序中的债权清偿率等无法正确评价，自然也难以准确地行使表决权。同时，债务人及其股东等还可能利用信息优势在重整中继续加重债权人的实际损失。*王欣新、丁燕：《论破产法上信息披露制度的构建与完善》，载《政治与法律》2012年第2期。如何推动债权人了解债务人的经营状况，不能仅凭一己私力，需借助信息化下的公权力，通过工商、税务、财政等部门获知的信息，倒逼企业法人健全财务会计制度，规范企业经营管理，推动企业构筑阳光化的财务管理制度，让债权人能及时查询到企业的经营情况，为债权人申请破产或同意移送破产提供讯息资源。同时，建议修改《企业破产法》，课以企业信息披露义务，倒逼其向相关部门及债权人披露企业经营状况。《公司法》规定了破产清算人的破产申请义务，但未规定企业的法定代表人或者实际控制人在公司具有破产原因时的破产申请义务。为维护社会公共利益，应当明确法定代表人与实际控制人在公司达到破产临界点时的破产申请义务，通过破产追责来迫使公司高管主动申请破产。因为在破产原因的第一时间启动破产程序，既可避免债权人血本无归的结局，还可通过重整程序挽救公司，保护公司投资人及债权人。同时，可以立法规定法定代表人、董事等高管、破产清算人在出现法定事由的一定期限内负有破产申请义务，否则将承担民事损害赔偿责任甚至刑事责任。

2．合理界定法院执破衔接的释明义务。诚如“为了使诉讼不成为人们利用法律欺压弱者的工具，而使胜者为胜、败者为败，以达到公平正义的目的，在诉讼中负有共同责任的法院应通过释明义务承担起这一重要职责”，*Piekenbrock, Umfang und Bedeutung der richtertelichen Hinweispflicht, NJW 1999,P1360.缘于执行与破产在程序适用与法律后果上的不同，法院应向当事人做好释明工作，引导其作出理性选择。但释明告知义务应主要限于：(1)除依法移送启动破产程序外，当事人仍可向被执行企业住所地法院申请破产；(2)当事人既不主动申请破产，又不同意法院移送破产的，依据《解释》第516条之规定，按照执行措施的先后顺序对普通债权进行分配，可能导致部分债权人难以获得公平受偿；(3)当事人同意移送破产并经法院裁定受理破产案件的，经清算确已资不抵债的，被执行企业可以向税务机关申请退还本年度税费，法院可依法处置被执行人不动产所预缴的企业所得税；(4)破产程序启动后，在不影响破产案件其他当事人合法权益的前提下，对担保物权应依法予以优先保护。当事人有权提出异议，没有异议的，由执行部门启动移送破产程序；有异议的，执行部门要甄别异议的合法性与可行性，主要就债权债务及债务人的清偿能力进行认定。如果债务人无力清偿，且没有第三人代为清偿，又无法就债务偿还达成和解协议的，应当启动执行移送破产程序，但应赋予债务人向上一级法院的复议申请权，以防止权力滥用。

3．消除执破衔接法院职权配置的隔阂。破产案件涉及众多员工、债权人、股东等，社会影响非常广泛，程序的启动应当慎重。目前，执行与破产审判部门均存在“甩包袱”和“接烫手山芋”的思维误区，“各扫门前雪”思想弱化了执行移送破产的能动性。为此，执行部门应做好前瞻性研判，保护好债务人财产、账册，依法引导申请破产，破产审判部门则应做好材料是否齐全、是否符合破产条件等审查工作。两部门职权分工必须合理配置，法院衔接也很重要，最高法院建立全国企业破产重整案件信息网，有利于形成执破衔接“一盘棋”的良好格局。执行要充分利用好法院网络或“点对点”执行查控系统的优势，通过信息平台定期发布执行信息，建立信息共享机制，让破产法官能提前知悉执行移送破产程序中企业的执行信息。深入推进破产案件专业化审理，结合最高法院设立破产庭的要求，设置破产案件办案权重的科学折算办法，发挥办案激励作用，有效破除对执行移送破产案件畏难情绪，提高破产法官积极性。有学者认为，“当被执行人拒绝履行生效法律文书确定的义务，且法院穷尽执行措施未能查找到足以清偿债务的财产的，法院可以依职权指定清算组对被执行人进行清算；清算组在清理被执行人财产、编制资产负债表和财产清算后，发现被执行人的财产不足清偿债务的，应当依法向法院申请宣告破产。”*谭秋桂：《执行程序与破产程序衔接机制的理论思考》，载《人民法院报》2015年6月10日，第8版。在执行与破产程序间增设强制清算程序，既消除因当事人原因导致的破产无门之困境，也增强司法服务经济转型的政治功能。

结语

执行扩大化、破产萎缩化之现状，影响到当事人的权益保护，导致“执行积案多化解难，破产案件少启动难”的两难困境。在司法改革事业未竟、案多人少矛盾凸显之时，更须发挥破产法之功能，彰显出依法治国方略的重要性。“在一个健全的法律制度中，秩序与正义这两个价值通常不会发生冲突，相反，它们往往会在一较高的层面上紧密相连、融洽一致。”*同前引〔9〕，第330页。执行与破产程序并非截然对立，而是相辅相成、互动共促，应力求执破双赢。作为一种探索性举措，在相关制度环境尚不够健全的情形下，既要防止移送破产范围的扩大化，也要杜绝假破产、真逃债等恶意利用现象，真正发挥出法院与破产法制在国家治理与市场调节中的功能，让“僵尸企业”依法有序退出市场，倒逼企业健全现代企业制度，构筑诚信社会体系，有力推动社会主义市场经济体制的完善。

张元华，西南政法大学经济法学院博士生，温州市中级人民法院助理审判员。