想象竞合犯处断新原则——从行为的特性上分析

张丹丹

(浙江工商大学　法学院，浙江　杭州　310018)

想象竞合犯处断新原则

——从行为的特性上分析

张丹丹

(浙江工商大学法学院，浙江杭州310018)

[摘要]想象竞合犯作为一种犯罪形态，理论上将其归于实质的一罪并且规定对其从一重罪处罚。除了这一处断方法之外，理论上对于想象竞合犯的处断方式还有从一重重处断和数罪并罚等处断原则。但是通过对犯罪行为这一要素进行分析，可以看出从一重罪处断与从一重重处断原则本身存在一定的问题。反之，从主客观相一致的角度来分析想象竞合犯中的行为的实质个数，可以得出想象竞合犯是实质上行为人实施了数行为，应当进行数罪并罚的犯罪类型的结论。

[关键词]想象竞合犯；行为；客观判断；主观罪过；数罪并罚

想象竞合犯这一刑法现象，不仅出现在中国，同样存在于域外的刑法中。但是对于其的处断方法并不一致。通观国内外对于想象竞合犯的处断方法，主要有三种方式，即从一重罪处断、从一重重处断和数罪并罚。其分歧的焦点主要是在行为的判断上存在差异。但在刑事法律中，“行为”必须成为犯罪个数的基本要素。因为“一行为一罚，数行为数罚”是对犯罪行为处罚的首要原则。这一原则是出于对行为人人权的保障，避免对行为人的同一行为进行双重处罚。因此在判断想象竞合犯这一犯罪形态的处断原则上同样应当从行为本身上予以分析。

理论上，对于想象竞合犯的处断有从一重罪处断、从一重重处断、数罪并罚等三种不同的处断方式。想象竞合犯应当采取的是数罪并罚的原则，而非“从一重罪处罚”或是“从一重重处罚”。因为“从一重罪处罚”和“从一重重处罚”的处罚方式存在较大的弊端，并且可能导致放纵犯罪的情形，不利于惩罚与预防犯罪。相反，利用“数罪并罚”的方式处断能够准确地认识到犯罪行为的性质，准确地反应行为人的人身危险犯和行为本身的社会危害性。但数罪并罚在实践中仅有少数适用，如意大利1968年刑法第81条第1款规定，“以单一之作为或不作为，触犯数法律规定或重复触犯同一法律规定者，按并罚数罪处罚。”在我国刑法处罚中，只有特殊的例外才以数罪并罚处罚想象竞合犯，如刑法第204条第2款：“纳税人缴纳税款后，采取前款规定的欺骗方法，骗取所缴纳的税款的，依照本法第201条的规定定罪处罚，骗取税款超过所缴纳的部分，依照前款的规定处罚。”但究竟应当以哪一种方式作为想象竞合犯的处断原则仍旧应当从行为的角度来进行分析。

一、破论：驳斥“从一重罪处断”与“从一重重处断”原则

想象竞合犯的处断原则在理论上有三种不同的区分。为了明确想象竞合犯的处断原则，秉承“先破后立”的思维方式，先对“从一重罪处罚”或是“从一重重处罚”原则予以评价和驳斥，为确立以数罪并罚方式想象竞合犯奠定基础。

(一)对“从一重罪处断”的评价

从一重罪处断是指分别比较由于行为人的行为触犯的两个不同罪名的法定刑，选择其中较为严重的刑罚进行处罚。坚持从一重罪处断的理论本质在理论上也是众说纷纭，包含有实质一罪说、实质数罪说和折中说之分，但它们都殊途同归地得出了将想象竞合犯从一重罪处断的结论。这是现行对于想象竞合犯的处断原则，并且想象竞合犯又属于实质一罪。即想象竞合犯的本质是一罪，应当以法定刑较重的一个犯罪作为处断方法。但这具有一定的不合逻辑性。

首先，同一犯罪行为可能触犯的两个犯罪的法定刑一致时，在处断时就不存在选择重罪的可能性。其次，刑法只惩罚较重的犯罪，就会放纵较轻的犯罪，让法定刑较轻的犯罪得不到刑罚的实际评价。当行为人确定可以实施一个法定刑较重的犯罪之后，就可以肆无忌惮地实施其他任何法定刑较轻的犯罪，这无疑违背了公平的理论和罪责刑相适应的原则。再次，在比较轻罪重罪时，若法定刑同为自由刑，以刑期长者为重罪，然而轻罪的最低法定刑可能比重罪的最低法定刑要高，在实行从一重处断之后,可能会出现重罪的宣告刑比轻罪的最低法定刑还要轻的情况,这无疑也是不合情理的[1]。

对于“从一重罪处断”原则也具有不同学说，这些学说都存在一定的问题。首先，持实质一罪的学者认为“对于想象竞合犯所触犯的数个犯罪按最重之罪定罪量刑，但其余的轻罪可作为量刑的情节考虑。”[2]虽然这在一定程度上将轻罪进行了评价，减少了对罪责刑相适应的威胁，但并非在所有的想象竞合犯的情况中，重罪都可以把轻罪作为量刑的情节考虑。例如，甲向乙开枪，同时造成了乙死亡和丙重伤的结果。这分别触犯了故意杀人罪和过失致人重伤罪。故意杀人罪的法定刑是死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。而过失致人重伤罪的法定刑是三年以下有期徒刑或拘役。比较可知，对上述情形应当以故意伤人罪论处。但是，在故意杀人罪中的量刑情节的对象乙，丙的重伤不可能也不应该包括在故意伤人罪的量刑情节中。否则，就违背罪责刑法定原则。再次，就实质数罪说而言，可能会出现理论的谬论。坚持实质的数罪说就意味着承认想象竞合犯是实施了数个犯罪。但刑法规定对其以一罪处罚，这便是否定了想象竞合犯是数罪的前提，导致该学说自相矛盾。这种用刑法立法上的方法强制地把数罪说成为一罪的情形，抹杀了理论存在的独立意义，缺乏法律理论的逻辑性。最后，就诉讼一罪说而言，如果仅仅为了在诉讼上的方便而将理论偏向一边，理论就不存在意义。理论的意义是在于指导实践的进行，是为司法实践提供依据和基石。对于犯罪理论而言，刑法立法理论是第一性的，司法实践才是第二性的。就唯物主义而言，理论来源于实践，指导实践。一旦理论顺从于实践，就会失去理论的独立意义。因此，一味地强调为了司法机关的方便，而刻意地将想象竞合犯理解为诉讼的一罪，就会使刑法理论成为司法实践的附属品而失去独立存在的意义。

(二)对“从一重重处断”的评价

从一重重处罚是指在想象竞合犯触犯的罪名中选择一个较重的罪名，再在较重的罪名中适用重的刑罚处断。其中包括两种方法，一是从一重从重，二是判处较重罪名刑罚的最重刑。如瑞士刑法典第68条第1款规定，想象竞合犯指“一行为或数行为触犯数自由刑之罪者，从一重处断并适当加重刑期。法官除得加重其刑至原定刑罚二分之一外，并应受该刑种法定刑最高限之限制。”

“从一重重处罚”是理论上一些学者对于处断想象竞合犯的学说之一。其主要包括两种处罚方法，一是从一重从重，二是判处较重罪名刑罚的最重刑。如果认为法定刑较轻的犯罪是从重的基础，那么想象竞合犯就不再是一罪，而具有数罪的特征[3]。这将导致理论的自相矛盾。就判处较重罪名刑罚的最重刑而言，将导致刑法过于机械化不具有灵活性和具体适用性。并且，对于“从一重重处罚”的说法本身存在歧义，可以是从重也可以是加重。但是，在我国刑法司法实践中只有从重处罚而不存在加重处罚。虽然该提法的首创者吴振兴教授主张这里的重处断是指从重[4]，但仍没有对字面意思做出具体的限制。

可见，以“从一重罪处断”或是“从一重重处断”想象竞合犯都不适合。相反以“数罪并罚”则较为合理，虽然有学者评价“想象竞合犯虽然侵犯了数个法益，但客观上的一个行为与主观上的一个或准一个意思，应是科处一个刑罚的最主要根据。”[5]但笔者认为，上述观点认为的“行为”概念和主观的意思有些狭窄。想象竞合犯中的“行为”是在两个主观意思的支配下实施的两个行为，或者说行为人的两个行为借用一个“行为外表”。因此，以“数罪并罚”处断才是正确理解想象竞合犯的方法，其中处断的关键在于理解“行为”的概念与状态。

二、立论：确定“数罪并罚”作为处断想象竞合犯的原则

从行为的角度分析认为数罪并罚应当成为想象竞合犯处断的原则，即按照想象竞合犯所触犯的数个罪名并罚。

行为是行为人主观恶性的客观外在表现，也是其人身危险性和社会危害性的表现。因此，行为是犯罪客观方面的核心和关键，也是犯罪判断的依据。并且，区分罪与非罪，此罪与彼罪的关键也在于行为的不同上。对于想象竞合犯而言，其特殊性就在它的行为上。根据“一行为一罚”的原则，如果认定想象竞合犯是一个行为就可以一罪处罚，倘若认定想象竞合犯可以被评价为多个行为，就应该理所当然地以数罪并罚来处断。再者，在判断想象竞合犯的行为时也应该从两个方面开始，一是行为客观判断，二是主观罪过分析。

(一)行为客观判断

在德国、日本等国的刑法理论上，刑法学者对于“行为单数”的界定，主要出现了四种不同的认识，即自然意义的一行为说、自然的行为单数说、构成要件的行为单数说和法的行为单数说[6]。自然意义的一行为说、自然的行为单数说可分为从自然判断和法律意义上对“行为”的判断，认为判断行为应该是中立的、客观的，应当是从社会上一般人的自然观念判断，只要一般人从行为外观上认为是属于一个行为即认为行为是单数的，反之则是复数的。构成要件的行为单数说和法的行为单数说摒弃了从自然状态上判断行为的单复数，而是直接从法律评价上判断行为的单复数。认为犯罪行为应该与一般自然社会行为相区别，在判断行为的单复数时如果摒弃法律的观念而仅以自然状态判断行为的单复数，就可能使犯罪行为与其他自然行为相混淆。因此，判断行为的单复数是应该带有法律的评价价值，这样才能体现犯罪行为的法律性质。但是在日本，司法判例认为想象竞合犯的“行为”是自然观观念(即社会观念)下的行为，应当脱离法和构成要件的评价[7]。

笔者不同意上述日本的做法。虽然以自然观念判断行为具有直观性，易接受性。但是，行为是客观存在的，这种客观存在性就已经是自然观观念对行为的评价了，这是不以人的意识所改变的。无论是否明确表明对行为进行自然观观念的评价都已经作为了评价，所以再次进行评价就没有意义的。然而对行为进行法律意义上的评价是应当建立在自然观观念评价的基础上的，这样才具有刑法的意义，才能区别自然意义上的行为或刑法意义上的行为。并且，自然意义上的行为与刑法意义上的行为有可能不是一一对应的关系。前者侧重的是客观的外在表现，而后者则需要具有主观上的罪过，外观行为和结果的出现。刑法意义上的行为不是单纯的客观判断，而是带有主观判断的目的，体现的是“主客观统一”的原则。

(二)主观罪过分析

刑法理论认为，故意和过失统称为行为人的主观罪过。这是行为人主观恶性的载体，是认识因素和意识因素的统一。但对于过失，行为人可能没有认识到行为的结果，并且没有结果发生的意志因素，所以以认识因素和意识因素来解释过失就会存在刑法理论的矛盾。笔者认为，陈兴良教授用显意识和潜意识解释传统刑法理论上的故意和过失具有可取性。显意识较容易判断，是行为人通过对于外部客观事实的认识，产生自己的喜怒哀乐的情感，然后作用到行为外部。故意就是在明显的显意识作用下反应出来的。潜意识是主体对客体一种不知不觉的认识功能。潜意识并不是人们对客观对象根本没有一点认识的反映，而是对某种对象不自觉的、未加注意的、不由自主的、不知不觉的、模糊不清的反映的认识。一句话，无意识是未被意识到的认识，或意识阙限下的认识。在这个意义上说，潜意识本身不等于无认识，而是认识的一种特殊形式[8]39。过失的心理事实就是潜意识的，犯罪过失的主观恶性也正是建立在这一心理实施的基础之上的。疏忽大意的过失心理是由潜意识构成的，其心理内容主要表现为心理倾向的相互牵制；而过于自信的过失行为人虽有明确的认识，但对于结果来说，仍然缺乏有意识的希望或者放任的意志，而是由潜意识支配的结果。因此疏忽与轻信本身并非过失的心理事实中的意识因素，而是潜意识的一种外在表现[8]43-44。

(三)想象竞合犯中“行为”的单复数判断

对想象竞合犯处罚争议的关键在于想象竞合犯行为数量的认定上。根据上述关于行为的客观判断和主观罪过分析，想象竞合犯的行为应该是复数而非单数。

笔者认为，从结果往前推行为，再认定主观罪过可以认为想象竞合犯是有两个行为或两个以上的行为造成的。因为，想象竞合犯从外表上看有很明显的数个结果，所以从结果开始论述便于理解和接受，笔者以一个案例说明。

例如，甲向乙开枪，同时造成了乙的死亡和丙的重伤。甲的行为属于刑法理论上的想象竞合犯的范畴。在这个案件中，有两个结果，一是乙的死亡，二是丙的重伤。造成这些结果除了偶然的因素外，也存在着一些必然的可能性，即乙和丙的物理位置很接近。假设甲是在枪杀乙的故意下实施的行为，那么，对于乙的死亡而言，甲具有故意，也有客观行为。但对于丙的重伤可能有两种状况。第一，丙在乙的身边。那么甲在枪杀乙的时候，完全有可能认识到丙的存在，虽然可能没有认识到自己的行为可能造成丙的重伤，但这完全是甲需要认识到也是有可能认识的。第二，丙在乙的身后。那么甲在枪杀乙的时候，未认识到丙的存在。但是在乙倒地之后，甲就有可能意识到丙的存在，这时，甲可以采取积极措施防止丙重伤的结果，但甲没有采取措施，而是放任丙重伤的结果发生。通过以上分析可知，甲在故意地实施枪杀乙的时候，同样存在造成丙重伤的过失，可能是过于自信的过失，也可能是疏忽大意的过失。这种过失是潜意识的，不易察觉的，但不能因为如此就否认它的存在，否定其对行为的作用力。从客观外部的现象来看，甲只有枪杀这一个行为，这是从自然观观念上的判断。但是从刑法意义上的角度上判断，结论就会截然不同。从刑法意义上判断应该是根据行为人主观罪过，造成的结果等一系列的因素综合判断，并且需要符合构成要件。在上述的案例中，甲主观上有枪杀乙的故意，同时也存在造成丙重伤的过失，实施了枪杀的行为，造成乙死亡和丙重伤的结果，符合故意伤人罪和过失致人重伤罪，因此甲枪杀的行为在刑法意义上应当被评价为两个行为。

综上所述，想象竞合犯是罪过、行为以及结果上都具有复数性质。这两个或多个行为统一于自然观观念的一个行为，是“假借”一个客观外在的行为来表现的。因此，以“数罪并罚”的原则处断想象竞合犯是从刑法意义上评价行为，这也是运用“数罪处罚”的理论基础。

三、结论

行为是判断犯罪的关键。因此在研究想象竞合犯时应当以行为为着眼点，从发起行为的行为人的主观要素和行为的客观外在表现出发，分析想象竞合犯的行为特征与本质。笔者正是基于上述的视角，分析认为想象竞合犯的行为中的数行为，只是“借助”了一行为外表。因此，对想象竞合犯应当予以数罪并罚，这既不违反禁止重复评价的原则，也是对犯罪行为的综合评价。

参考文献：

[1]韩国光，陈旭文.想象竞合犯的处罚原则新论[J].华侨大学学报：哲学社会科学版，2005(1)：57.

[2]赵秉志.犯罪总论问题探索[M].北京：法律出版社，2003：609.

[3]究竟什么是实质的一罪，法定的一罪，处断的一罪[EB/OL].[2015-07-12].http://zhidao.baidu.com/question/35622010.html.

[4]吴振兴.罪数形态论[M].北京：中国检察出版社，1996：71.

[5]张明楷.刑法学[M].4版.北京：法律出版社，2013：437.

[6]柯耀程.刑法竞合论[M].台湾：元照出版公司，2000：80-87.

[7]大冢仁.刑法概说(总论)[M].冯军，译.北京：中国人民大学出版社，2003：421.

[8]陈兴良.刑法哲学[M].修订3版.北京：中国政法大学出版社，2004.

(责任编辑：覃华巧)

New Punishing Principle for Imaginative Joiner Offense —— Analyzing from the Characteristics of Act

Zhang Dandan

(School of Law, Zhejiang Gongshang University, Hangzhou 310018, China)

Abstract:Imaginative joiner offense is a kind of crime and it is theoretically categorized as a substantial crime and it is put into punishment as a felony.In addition to this, theoretically, there are other punishment rules, namely, punishment from a heavy crime and combined punishment for several crimes.However, analysis from the characteristics of act shows that there is some problem in the punishment rules of punishment from a heavy crime and combined punishment for several crimes.On the other hand, from the perspective of subjective and objective of the behavior, it can be concluded that the imaginative joiner offense combines several acts and should be punished with combined punishment for several crimes.

Key words:Imaginative joiner offenses; Act; Objective perspective; Subjective sin; Combined punishment for several crimes

收稿日期：2015-12-05

[中图分类号]D914

[文献标识码]A

[文章编号]1673-8535(2016)01-0041-05

[作者简介]张丹丹(1992-)，女，广西桂林人，浙江工商大学法学院刑法学硕士研究生，研究方向：刑法学。