论代孕中的亲子关系——以全国首例非法代孕监护权纠纷案为例

刘之琳

（中央财经大学，北京 100081）

论代孕中的亲子关系——以全国首例非法代孕监护权纠纷案为例

刘之琳

（中央财经大学，北京 100081）

应区别对待代孕协议中的监护权转移条款和其他条款，前者因违背法律的强制性规定而无效，后者要依据合同的一般生效要件而区分处理，如有偿代孕协议因违反社会公共利益原则而无效，而无偿的完全代孕并不当然无效。因此不能依据代孕协议确定代孕子女的法定父母，而应认定子宫提供者即受托人作为代孕子女法律上的母亲。委托人在符合《收养法》的前提下，经过受托人同意，可以收养代孕子女，与之建立父母子女关系。

代孕；亲子关系；监护权；未成年人最佳利益原则

一、问题的提出和分析

2015年3月，上海闵行区人民法院就我国首例因买卖卵子以及非法代孕引发的监护权纠纷案作出一审判决，引发了社会激烈讨论。

（一）案情概要

罗某与陈某（以下称“委托人”）是夫妻关系，陈某天生患有不孕不育疾病，两人就代孕事项达成一致。中介机构将罗某的精子及购买的卵子委托医疗机构进行体外授精，再利用第三人（以下称“受托人”）的子宫孕育胚胎。一对龙凤胎诞生后一直由罗某和陈某抚养。2014年2月罗某去世，罗某父母在处理后事时发现子女与陈某无血缘关系，于是将陈某告上法庭，以陈某与代孕子女无亲生血缘关系，且未形成法律规定的拟制血亲关系为由，要求成为孩子的监护人并抚养两个小孩。[1]

（二）判决要旨

1.一审判决

上海闵行区人民法院认为陈某与代孕子女不具备血缘关系也不是分娩之母，无法将代孕子女视为其婚生子女；同时，陈某对代孕子女事实上的抚养行为也不成立收养关系，在孩子的生父死亡而生母下落不明的情况下，由子女的祖父母取得子女的监护权于法有据，因此判决由代孕子女的祖父母取得抚养权。[2]

2.二审判决

上海市第一中级人民法院认为代孕子女是罗某婚内由罗某与第三人以代孕方式生育的子女，属于罗某的非婚生子女。龙凤胎出生后一直跟随罗某、陈某共同生活，陈某与代孕子女已形成有抚养关系的继父母子女关系，其权利义务适用《婚姻法》关于父母子女关系的规定，故判决驳回祖父母要求担任孩子监护人并进行抚养的诉讼请求，由陈某取得监护权。[3]

（三）案例分析

1.生物学上的父亲之妻能否取得监护资格

本案一审判决和二审判决的作出均建立在一个前提之上，即代孕子女生物学上的父亲即是其法定父亲，但在法定母亲的认定上，一审法院和二审法院产生了分歧，前者认为生物学父亲之妻子与代孕子女无基因联系且不成立拟制血亲关系，不能认定为代孕子女的法定母亲；后者认为，生物学上的父亲之妻与代孕子女已形成有抚养关系的继父母子女关系，是其法定母亲。那么代孕子女生物学上的父亲之妻能否因事实的抚养而成立有抚养关系的继父母子女关系呢？

继父母子女关系是因父母一方死亡，另一方带子女与他人组建家庭，或者在父母离婚之后，抚养子女的一方或双方再婚而形成的拟制血亲关系。[4]依据《婚姻法》第27条第2款规定，继父或继母与受其抚养教育之继子女间的权利义务关系，适用《婚姻法》对父母子女关系的有关规定，因此继父母因抚养教育的事实而成为继子女法律上的父母，继父母对继子女有抚养教育的义务。依据《民法通则》第16条规定，未成年人的父母是未成年人的第一顺位监护人，只有在未成年人的父母已经死亡或没有监护能力时，第16条规定的包括祖父母在内的具有监护资格的人才可以成为监护人。

在本案当中，陈某与子女的关系虽然并不严格符合“继父母子女关系”的概念，但陈某与代孕子女形成的事实抚养关系受到法律保护应是符合单一、稳定的亲子关系之立法精神的。故可将视陈某与代孕子女之间已形成抚养关系的继父母子女关系。因此，虽然陈某与代孕子女并无血缘联系，但已经与代孕子女建立起事实上的抚养教育关系，取得了法定母亲的地位，陈某是子女的第一顺位监护人，就算罗某死亡也无法改变其法定母亲的地位，当然享有对未成年子女的监护权。而代孕子女的祖父母，其监护资格在代孕子女法定母亲之后，若其无法依据《民法通则》第18条第3款撤销陈某的监护人资格，其诉讼请求就无法获得法院支持。因此一审法院法律适用存在问题。

2.亟须解决的问题

（1）代孕协议的效力如何？是否所有类型的代孕协议均无效力？代孕协议对于确定代孕子女的监护人是否有意义？

（2）代孕子女通常具有多种意义的“父母”。如本案中的委托人、精、卵提供者、子宫提供者三方与代孕子女的关系如何？在现行法律体系下该如何认定代孕子女的法定父母？

（3）如何确定代孕子女的监护权人？

值得注意的是，本文所述代孕类型包括完全代孕、局部代孕和捐胚代孕。

二、代孕子女法定父母的界定标准

在传统观念里子女的血缘父亲即是法定父亲，而关于法定母亲的认定，法律上兼以血缘与怀胎二者作为认定母子关系的指标。[5]在通常情况下，血缘母亲即是分娩母亲，但在代孕当中，除了受托人提供卵子的局部代孕，这种同一性将被打破。

（一）代孕协议的效力分析

代孕行为一般涉及代孕协议，司法中一般做法是以违反法律和公序良俗为由认定代孕协议无效，但是是否所有的条款都无效？是否任何类型的代孕都违反法律法规和公序良俗？代孕协议中一般有三个重要条款：第一，受托人同意在孩子出生后，放弃她的监护和将孩子转让给委托方；第二，受托人同意孕育胚儿，直到分娩；第三，受托人同意做出适当的产前护理。[6]

1.区别对待代孕协议中的各项条款

监护权转移条款是代孕协议中最为核心的条款，依据《合同法》第2条第2款[7]的规定，此种涉及监护的条款并不属于《合同法》调整的范围，所以应当适用《未成年人保护法》、《婚姻法》、《民法通则》中相关条款判断有关监护权安排的条款是否合法，当然这并不必然否定代孕协议当中其他条款的合法性，关于保密条款、产前、产后护理、报酬支付等其他条款仍然适用《合同法》判断效力。

2.代孕协议监护权转移条款的效力

代孕协议中的监护权转移条款事实上隐含了受托人是代孕子女监护人这一前提，也即受托人是代孕子女的法定母亲，因为在这样的假设之下，受托人才能对监护权做出安排。以下论述将建立在这一前提之下。

尽管我国法律在一定程度上允许监护权的协议转移或者监护权的委托，但都设置了相应的法定条件。代孕协议中的监护权转移条款并不符合法律现有规定。

第一，《民通意见》第15条规定了有监护资格的人之间可以协议确定监护人，其中“有监护资格的人”应当指向的是《民法通则》第16条规定的三类法定监护人，即合意确定监护人仅限于法定监护人之间，严格来说并不等同于监护权的“转移”。在代孕场合下，大多数情况都难以将委托人认定为三类法定监护人之一，所以监护权转让条款无效。

第二，《民通意见》第22条和《未成年人保护法》第16条均规定了监护人可以将监护职责部分或者全部委托给他人。但是此处的“委托”是以保护未成年子女的利益为前提，当行使监护权或监护权人临时行为障碍而作出的权宜之计，[8]学界通说认为监护权的委托只能是暂时性的，并且监护权人仍要对被监护人的侵权行为承担民事责任，而代孕协议中设置监护权转移条款的目的在于使委托人完整的、永久的取得监护权，明显与立法目的不符。

第三，从监护权制度立法的目的出发。未成年人监护制度设立的目的是为了保障未成年人的人身和财产安全，监护权是一项涉及人身的法定权利和义务，不得任意抛弃和转让，如果不加限制地承认代孕协议中所谓的监护权转让条款，则会使代孕子女的利益处于一种不确定的状态。

因此，即便认定受托人为代孕子女之法定母亲，代孕协议中的监护权转移不符合我国法律规定，应认定为无效。

3.代孕协议其他条款的效力

在代孕协议中，除了关于监护权归属的核心条款之外还包括对保密条款、怀孕护理、代孕报酬等事项的约定。监护权转移条款无效不影响其他部分仍然有效，所以应当运用《合同法》中的效力条款判断代孕协议中其他条款的效力。

（1）合法性分析

合同有三个生效要件，分别为行为人具备行为能力、意思表示真实和不违反法律和公共利益。合同法第52条规定了五种合同无效事由，其中第五项明确了“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效。代孕协议的本质是合同，在具备行为能力和意思表示真实方面一般没有争议，因此要判断代孕协议（监护权转移条款除外）是否有效就必须判断其是否违反法律、行政法规的强制性规定和公共利益。

由《合同法解释（一）》第4条的规定可以得知所谓违反法律、行政法规的强制性规定是指违反效力性强制性规定，此处的“法律”和“行政法规”应当作严格解释，即以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据。我国卫生部于2001年颁布的《人类辅助生殖技术管理办法》（以下简称“管理办法”）第3条第2款[9]和其颁布的《人类辅助生殖技术规范》（以下简称“技术规范”）中均禁止医疗机构和医务人员实施代孕手术，前者是部门规章、后者是部门的技术规范，均不属于《合同法》第52条规定的情形。除此之外，2015年我国《人口与计划生育法》的修改并未将禁止代孕写入条文，也能看出目前我国立法对代孕的合法性持审慎态度。

（2）是否违反公共利益

公共利益是公序良俗在我国法律上的表述，是大陆法各国民法普遍认可的基本原则，是国家和社会在发展当中伴随着历史、环境、风俗等因素逐步形成的价值观念，是最低限度的伦理要求，它符合一般社会大众的心理预期并为其所接受。公共利益的内涵和外延并不明确，正如梁慧星老师所说“甚至连可能的文义都缺乏。”[10]

判断代孕协议是否违反公共利益必须依据不同类型的代孕协议具体问题具体分析。我国部分学者以代孕会导致血缘和伦理观念的混乱以及引发一系列社会问题为由认为应当禁止代孕。[11]确实，局部代孕因代孕子女与受托人或第三方具有血缘关系而容易导致上述结果的发生，另外有偿代孕也因涉及妇女子宫的交易而与公共利益相违背。因此，局部代孕协议和有偿代孕协议因违背公共利益而无效。

但笔者认为无偿的完全代孕协议并没有危害公共利益，无偿的完全代孕有其正当的权利基础。[12]首先，代孕行为涉及公民的生育权。生育权是人决定是否生育、如何生育的权利，是人之所以为人的尊严价值的体现。在新时代下，不能简单地认为代孕协议不利于家庭稳定、违反社会公共利益。我国《人口与计划生育法》明确规定“公民有生育的权利”，而代孕则是公民行使合法权利的一种方式。生育权是一项基本权利，不得以除法律之外的规范进行剥夺或者限制，所以卫生部颁布的两项规范并不能成为代孕协议无效的依据；其次，代孕行为涉及公民的身体权。《最高法院关于审理精神损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第1条第1款明确规定了我国公民享有身体权，同时我国多部法律对公民享有身体权均有所体现：第一，《民法通则》第119条前段规定了侵权人应当对被侵害人造成的身体伤害支付医疗费、误工费、残疾费或生活补助费等费用；第二，《妇女权益保障法》第33条对男女享有平等的人身权利进行了宣示。对受托人而言，其享有身体自主权，有权决定是否利用子宫的生育功能和妊娠功能来帮助委托人生育孩子，全面禁止代孕实际上是对受托人行使身体权设限。[13]

综上，代孕协议不能突破法律规定以合意确定代孕子女的法定父母，此种条款应当认定为无效；其次，应当区分代孕协议中的监护权转移条款和其他条款，后者需通过《合同法》加以判断；再次，无偿的完全代孕协议中的其他条款通常应认定为有效。

（二）受托人法定母亲地位优先的法理分析

受托人作为代孕子女法律上的母亲实际上是承认了以分娩行为作为认定法定母亲的标准。在自然生育下，基于十月怀胎和分娩的事实，母亲与子女间的生物联系是显而易见，各国法律一般认定子女分娩之母即为法律上之母。相比之下现实中会存在血缘性的父亲与社会性的父亲不相符的现象，所以各国一般在法律上规定婚生子女推定制度，即只要子女受胎或者出生是发生于婚姻存续期间，且是丈夫之妻所生，就可以推定母亲之夫是子女血缘上的父亲，亦是法律上的父亲。

1.分娩理论在我国法律上的体现

我国现行《中华人民共和国婚姻法》（以下简称婚姻法）虽然并未明确规定婚生子女推定制度，但是《婚姻法司法解释（三）》（以下称婚姻法解释（三））第2条同样体现出分娩理论在我国法律中的运用，该条规定了婚生子女的否认制度，并且明确了提起诉讼的主体是丈夫或者妻子一方，所以当丈夫或妻子一方死亡而另一方又没有向法院提起诉讼主张确认亲子关系不存在的，应当推定亲子关系存在，而这种推定正是建立在婚姻关系存续期间受胎或者子女出生这一事实的基础之上，由此可以推导出我国《婚姻法》中自然血亲的母子关系认定采用的是分娩理论标准，而生母之夫被推定为法定父亲。[14]

在代孕的语境下，分娩理论认为受托人承担了怀孕的负担和分娩的风险，以自己的全部身心孕育胎儿长达十个月之久，并在此期间与代孕子女有最紧密的身心联系，这种骨肉之情在应受法律保护的伦理价值层面高于基因方面的价值，不宜剥夺受托人作为代孕子女法定母亲的权利。法国、德国、奥地利、意大利、日本等国家以及美国的密苏里州等地区，在司法实践当中均坚持受托人基于分娩事实而成为代孕子女的法定母亲，[15]而委托人可以通过收养程序获得亲权。根据分娩理论以及我国婚姻法确立的婚生子女推定原则，应当认定受托人为代孕子女的法定母亲，如果受托人已婚，则推定受托人之夫为代孕子女的法定父亲，推定代孕子女为二人的婚生子女。当然，受托人的丈夫可以依据《婚姻法解释（三）》第2条第1款的规定否定其与代孕所生子女之间的亲子关系，受托人之夫不负抚养义务。

2.受托人作为法定母亲合理性之分析

以分娩事实作为法定母子关系的确认标准具有其合理性并且相较于基因标准具有优势，体现如下：

（1）以受托人作为法定母亲有利于保护委托人的利益。有观点认为根据代孕协议，委托人的本意是借助于他人的力量孕育自己的孩子，并事先以合同的方式对亲权的取得加以约定，如果承认受托人的法律地位，则意味着忽视了代孕协议的作用，无视了委托人实施代孕行为的目的。为了解决委托母亲的亲权问题，如英国等国家规定了委托夫妇可以向法院申请亲权令以取得法定父母的身份，[16]但是我国法律并未规定亲权令制度也未规定非婚生子女的准正制度。事实上，承认受托人为代孕子女的法定母亲并非忽视了委托人的意愿，我国收养制度为委托人取得法定父母的地位提供了一条路径，若委托人仍想通过收养程序与代孕子女建立收养关系，依前文所述，委托丈夫可以不提起亲子关系确认之诉，而是和妻子根据我国《收养法》第2条、第4条、第5条和第10条第2款的规定，在符合法定条件且被收养人父母同意时与代孕子女建立收养关系，成立拟制亲子关系，代孕的目的得以实现。相比之下，如果以基因关系认定代孕子女的法定父母则难以通过收养程序建立拟制血亲关系，下文将论述。

（2）承认受托人法定母亲的地位，正是基于未成年子女利益最大原则的考量。若委托人反悔不愿意抚养代孕子女，或者受托人不愿意且事实上无抚养能力时，受托人可以根据《收养法》相关规则将代孕子女送养给第三人，当然无论将代孕子女送养给何人，都应当遵循未成年子女最佳利益原则。这样做不仅考虑到了委托人、受托人双方的意愿也使代孕子女有人抚养，可健康成长。

综上，分娩理论可以解决各类代孕中法定父母的认定问题，即受托人基于分娩事实被认定为法定母亲，委托人仍可以通过法定的收养程序与代孕子女建立拟制血亲关系，以实现代孕的最初目的。

（三）以血缘作为认定法定母亲之标准的法理分析

1.血缘理论在我国法律上的体现

血缘理论实际上揭示了分娩理论的精神内核，即分娩母亲与子女之间具备血缘上的联系。在自然生育中受孕和分娩是一个在母体内连续进行的过程，子女经母亲分娩来到世间，实际上也承载了与母体的血缘联系，所以在传统生育方式下血缘理论与分娩理论是相互联系、互为表里的，也可以说我国现行婚姻家庭法律中贯彻了血缘理论的精神。《婚姻法解释（三）》第2条中规定了请求确认亲子关系存在或不存在均必须提供证明或做亲子鉴定，说明亲子关系的认定追求的是事实上的血缘联系，在认定法定父亲时显得尤为重要。

在完全代孕中委托人与代孕子女有完全的血缘联系，是其法定父母，这种认定结果符合人工生殖的目的；在借卵代孕中，委托丈夫、受托人或第三方供卵者与代孕子女具备血缘上的联系，是其法定父母，但委托丈夫和受托人或第三方供卵者并不具备夫妻关系，所以代孕子女是二者的非婚生子女，委托丈夫可以依据《民法通则》第16条主张监护权；在借精代孕中，代孕子女的法定父母分别是提供精子的第三人和委托妻子，代孕子女是二者的非婚生子女，根据《婚姻法》第21条和第25条双方都有义务抚养代孕子女；而在捐胚代孕中，代孕子女的血缘父母和法定父母均为捐精者和捐卵者。

2.适用血缘理论的缺陷

以血缘作为代孕子女亲子关系的认定标准必须面对以下两个问题：

（1）血缘理论无视了委托妻子的利益。在借卵代孕中，根据血缘理论确定代孕子女为委托丈夫和受托人或第三方供卵者的非婚生子女，此时分两种情况：第一，若委托妻子与代孕子女形成了事实抚养关系的继母和继子女关系，则其权利义务适用《婚姻法》关于父母子女关系的规定，此时委托妻子为子女的法定父母；第二，若委托母亲与代孕子女没有事实的抚养关系，那么其难以主张亲权。另外，委托妻子也难以通过收养程序与代孕子女建立拟制血亲关系，原因如下：我国《收养法》第10条第1款规定“生父母送养子女，须双方共同送养。生父母一方不明或者查找不到的可以单方送养。”依照血缘理论既已认定委托丈夫为法定父亲，委托妻子如果要收养代孕子女就必须依照《收养法》第10条第2款和其丈夫共同收养，但是这就会形成悖论，即法定父亲无法收养自己的子女。所以，现行法律下委托母亲无法通过法定收养程序收养代孕子女。因此，以基因联系作为法定父母的标准是不合理的，无法满足委托人的情感利益。

（2）会出现法定父母缺位的情形。借精代孕中代孕子女的法定父母为第三方供精者和受托人，且先不论受托人是否争夺代孕子女的监护权，精子提供者通常不会履行抚养、教育代孕子女的义务，若仍认定其为法定父亲则会造成事实认定和法律认定相违背的情况。另外，在捐胚代孕中，根据血缘理论代孕子女的法定父母是捐精者和捐卵者，二者均匿名捐赠且没有抚养代孕子女的意愿，若强行判决则会对产生法定父母双双缺位的情形。

血缘理论并没有考虑到代孕协议中各方当事人真实的意志，且血缘理论片面地强调血缘母亲与代孕子女之间的血缘联系，而忽视了人与人之间的情感联系更多的是建立在社会生活中，母亲与孩子之间的亲情来自于朝夕相处并非与生俱来。以血缘关系作为确定亲子关系标准本质上是一种仍然停留在传统的血缘母亲与分娩母亲为同一人的思路，难以适应复杂的代孕类型。

（四）结论

承认子宫提供者的法定母亲地位比基因提供者更具优势，且在实践中可以通过制度工具，即通过收养程序以及形成事实抚养关系的继父母子女关系来确定子女的法定父母，更具操作性。本案中的代孕涉及三位“母亲”，即委托母亲、血缘母亲与分娩母亲，血缘理论的适用会导致后续问题，法院在类似的审判中不能简单地依照血缘理论去确定代孕子女的法定父母。

三、代孕子女监护权的归属

代孕子女监护权纠纷与自然生育下子女的监护权纠纷并无不同，以本案为例，在确定了代孕子女法定父母的前提下，应当将未成年子女最佳利益原则具体化来确定代孕子女监护权的归属。

（一）受托人与委托人争夺监护权

若受托人违反代孕协议中的意思表示，不愿意将代孕子女交付给委托人，根据“分娩理论”，其是代孕子女的法定母亲，是第一顺位监护人，原则上委托人无法根据代孕协议主张监护权。但在以下两种情况下，受托人的监护人地位将被改变：第一，受托人死亡或者没有监护能力的，依据未成年子女最佳利益原则，在衡量经济能力、情感利益、身体状况、生活联系等方面在《民法通则》第16条第2款规定的三类人中确定代孕子女的监护人；第二，《中华人民共和国未成年人保护法》的司法保护部分新增加了法院撤销监护人监护资格的内容，父母或其他监护人不履行监护职责或者侵害被监护人合法权益，经教育不改的，人民法院有权依据申请撤销其监护人资格，并另行指定监护人。被撤销监护资格的父母应当依法继续负担抚养费用；[17]第三，若受托人存在《收养法》第5条第3项规定的特殊困难而无力抚养代孕子女，那么其有权将代孕子女送养。受托人有权依据《收养法》规定而将子女送给符合收养条件的第三人，也有权将之送给符合条件的受托人收养。

（二）委托人不愿取得监护权

受托人一般是因为生活所迫才接受委托实施代孕行为，其通常没有抚养孩子的意愿和能力。此时，若委托人反悔不想抚养代孕子女，则根据子宫提供者优先原则，受托人仍为代孕子女的法定母亲，若受托人无力抚养子女，依据《收养法》第5条第3项规定，其有权将孩子送养，具体情形如前所述。

（三）受托人下落不明

依据《收养法》第4条第2款，查找不到生父母的儿童可以被收养。因此，若受托人已经无法寻觅，那么就可以依据《收养法》中确立的规则来确定代孕子女法律上的父母。依据《收养法》第2条、第3条，收养应遵循包括被收养人最大利益原则、保障被收养人和收养人的合法权益原则、平等自愿原则、不得违背计划生育的法律、法规以及公序良俗原则等在内的原则。[18]

（四）结论

本案中代孕子女与委托人常年生活在一起，在生活中建立起了深厚的亲子感情，同时，法院查明代孕子女的祖父母并不会自己抚养孩子，而是交给身处国外的姑姑抚养，孩子的父亲已经死亡，如果再离开熟悉的环境以及陪伴其成长的母亲，将不利于其成长。所以在本案中，当两个孩子的母亲即子宫提供者难以寻觅时，应以《收养法》第2条所确立的被收养人最大利益原则为核心，依据《收养法》第4条、第5条、第6条等，由委托人收养代孕子女，建立拟制血亲关系，明确陈某为代孕子女法律上的母亲，由其行使监护职责。

在现行法律未对代孕进行规制的背景下，应在现有法律体系内、以解释论的方法为相关案例提供规范依据。代孕行为改变了传统的生育观念和秩序，相应地，传统生育下以血缘为标准认定子女的法定父母的方法已行不通，而承认子宫提供者的法定地位并且结合适用我国《收养法》的相关规定，能更大程度地平衡委托人和受托人之间的利益，同时也兼顾了未成年代孕子女利益。

［1］胡宝秀、陈伊萍.全国首例由代孕引发监护权纠纷案二审开庭［EB/OL］.http://money.163.com/15/1117/10/ B8K8V EMR00253B0H.html，最后访问时间：2016年6月20日.

［2］上海市闵行区人民法院，（2015）闵少民初字第2号判决书。

［3］上海市第一中级人民法院，（2015）沪一中少民终字第56号判决书。

［4］巫昌祯,夏吟兰.婚姻家庭法学［M］.北京：中国政法大学出版社.2007年.140页.

［5］张燕玲.论人工生殖子女父母身份之认定［J］.法学论坛,2005(5):66页.

［6］张燕玲.人工生殖法律问题研究［M］.北京：法律出版社,2006.101页.

［7］《中华人民共和国合同法》第2条第2款：“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。”

［8］李志敏.《比较家庭法》［M］.北京：北京大学出版社, 1988.290-291页；胡巍.试论监护权的转移［J.］河南省政法管理干部学院学报,2003(5)：79页.

［9］中华人民共和国卫生部令第14号。

［10］李双元、杨德群.论公序良俗原则的司法适用［J］.法商研究,2014(3):64页.

［11］谭冰涛、段勇.代孕生育中的亲子关系［J］.人民司法（运用）,2010(13):67页；冯建妹.生殖技术的法律问题研究［J］，梁慧星.《民商法论丛》（8）［M］，北京：法律出版社，1997.第89页.

［12］罗满景.中国代孕制度之立法重构——以无偿的完全代孕为对象［J］.时代法学,2009(4):74页.

［13］刘长秋.权利视野下的代孕及其立法规制研究［J］.河南大学学报（社会科学版）,2015(4).

［14］《婚姻法解释（三）》第2条第1款。

［15］王萍.代孕法律的比较考察与技术分析［J］.法治研究,2014(6):73页.

［16］席欣然、张金钟.美、英、法代孕法律规制的伦理思考［J］.医学与哲学,2011(7):26页.

［17］《中华人民共和国未成年人保护法》第53条。

［18］陈苇、谢京杰.论儿童最大利益优先原则在我国的确立——兼论《婚姻法》等相关法律的不足及其完善［J］.法商研究,2005(5)；冯源.论儿童最大利益原则的尺度——新时代背景下亲权的回归［J］.河北法学,2014(6).

［责任编辑：蒋庆红］

The Parent-Child Relationship In Surrogacy——The First Custody Disputes Of Surrogate Child Case For Example

Liu Zhi-lin
（Central University of Finance and Economics；Beijing 100081）

[Abstruct]It should be treated differently between the clause of custody and other clauses in the surrogate contract,the former is invalid due to violation of the mandatory provisions of law,the latter should be taken differently in accordance with the general requirements of the contract.For instance,business surrogacy agreement is invalid as a result of violating of the principles of public interest while the unpaid and entire surrogacy is not contrary to public morality and public emotion.It cannot decide the legal parents on the basis of legal surrogacy agreement.The uterine provider,trustee,is the mother of surrogate child in law.The delegators may adopt surrogate children and establish parentage if compliance to law.

Surrogacy;Parents-child relationship;Custody;The Principle Of the Child’s Best Interests

DF552

A

1008-8628(2016)05-0121-06

2016-07-31

刘之琳（1993-），汉族，福建厦门人，中央财经大学法学院2015级法律硕士（法学）研究生。