迷失与复位：论违约金在《合同法》中的定位

2016-03-16宋维志

广西政法管理干部学院学报 2016年3期

关键词：违约方违约金惩罚性

宋维志

（西南政法大学行政法学院，重庆 401120）

迷失与复位：论违约金在《合同法》中的定位

宋维志

（西南政法大学行政法学院，重庆 401120）

“赔偿性违约金”概念的应用使得违约金制度与损害赔偿责任制度相互混淆，此种定位中的违约金事实上成为了损害赔偿的另一种表述，违约金的自身固有属性被掩盖，违约金制度陷入迷失。为使违约金复位、发挥其应有作用，应当将违约金之属性定位为“惩罚性赔偿”，使其充分发挥威慑、保证、惩罚的作用。将惩罚性赔偿应用于合同领域之中有其存在合理性和必要性，符合现代民法的发展趋势。

违约金；惩罚性赔偿；违约责任；损害赔偿

一、违约金抑或损害赔偿——违约金的迷失

在合同出现违约情形之后，一般有两种违约赔偿责任形式：违约损害赔偿和违约金责任。在学理上，一般对二者进行如下定义：损害赔偿，是指违约方因不履行或不完全履行合同义务而给对方造成损失，依法和依据合同的规定应承担的赔偿损失的责任。［1］244［2］466［3］398违约金，是指由当事人约定的或法律直接规定的，在一方当事人不履行或不完全履行合同时向另一方当事人支付一定数额的金钱或其他给付。［2］475［4］355即使不进行细致深入地区分，仅从表面来看，得出如下结论应当是没有疑义的：即，违约损害赔偿与违约金是两种独立的、各有内涵的赔偿责任；二者是不相同的。

关于违约金的适用，《合同法》第一百一十四条第二款规定：约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。《<合同法>解释（二）》第二十八条规定：当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。根据这两条不难得出一个结论：违约金在司法适用的过程中，首先是作为对非违约方因对方违约而出现的损失的补偿而出现的。这一结论在“增加后的违约金数额不得超过实际损失为限”这一表述中得到有力证明，即当事人约定的违约金在赔偿过程中补偿了非违约方所遭受的损失便完成了其任务，不足部分可以增加、超过部分不予认可。对于违约金的此种运用，学界将其概括为违约金的“赔偿属性”，并进而将违约金区分为“赔偿性违约金”和“惩罚性违约金”，其中，赔偿性违约金是指当事人双方预先估计的损害赔偿总额，又叫做赔偿损害的预定。［4］356［5］359

而由于对“民法不以惩罚为目的、重在补偿受害人损失”［6］704的基本理论的严守，违约金无论是在理论上还是在司法适用中几乎都指向“赔偿性违约金”。有法官指出：“关于违约金的性质，《合同法》第一百一十四条等规定已经确定违约金具有‘补偿和惩罚’双重性质，但系以赔偿非违约方的损失为主要功能，而非旨在严厉惩罚违约方。”［7］最高人民法院印发的《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》的通知（法发［2009］40号）第六条规定：“在当前企业经营状况普遍较为困难的情况下，对于违约金数额过分高于违约造成的损失的，应当根据合同法规定的诚实信用原则、公平原则，坚持以补偿性为主、以惩罚性为辅的违约金性质，合理调整裁量幅度，切实防止以意思自治为由而完全放任当事人约定过高的违约金。”实际司法过程中，法院亦是在“赔偿属性”上处理违约金。在理论上曾经一度有观点认为《合同法》第一百一十四条第三款所作的“当事人就延迟履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务”是违约金的惩罚性在法条中的体现，如“由于法律已经对迟延履行约定违约金的性质作出了规定，因此，只要当事人在合同中没有改变法律的规定，则不管当事人是否约定了迟延履行违约金的性质，一旦发生迟延，违约金就具有惩罚性”［8］695；但这一观点随即遭到反驳：“我国合同法第114条规定的违约金，属于赔偿性违约金，即使第3款所规定的‘就迟延履行约定违约金’可与‘履行债务’并用，亦不过是对于迟延赔偿的赔偿额预定，仍属于赔偿性违约金”［9］，“就如同不能将在继续履行的同时赔偿延迟履行的损失叫做惩罚性赔偿金一样”［3］400。“赔偿属性”在事实上几乎压榨了“惩罚属性”的全部空间。

然而在认定违约金发挥“赔偿属性”的理论框架中，违约金责任制度与违约损害赔偿制度之间是否还存在界限便值得深思。当违约金以“赔偿性违约金”的身份出现时，其目标完全指向弥补非违约方确已出现的损失，以至于稍有超出“填平损失”范围的赔偿便是跨越了“赔偿属性”的界限。而当违约金如此适用时，其与传统意义上的为弥补非违约方损失而设计的违约损害赔偿制度几乎没有区别，二者均是行使“填平损失”的功能——以“补偿”为原则、以实际损害为赔偿范围，最终的结果都是非违约方回复到了如合同履行一般的状态。倘若一定要找出差别，则只能说“预定赔偿损失额的违约金与赔偿损失具有同一性，只不过对损失额一个事先约定，一个事后计算”［3］401。有学者详细分析此种差别：“由于债权人于对方违约而请求损害赔偿时，须证明损害及因果关系，而此类举证，不但困难，且易于产生纠纷，因而当事人为避免上述困难及纠纷，预先预定损害赔偿额或其计算方法，不失为良策，一方面可以激励债务人履行债务，另一方面，如发生违约，则其责任承担简单明了。”［4］356但这种“简单明了”的责任承担是否如学者论述的一样顺利，笔者持怀疑态度：倘若约定的违约金低于实际损失，则原告可以请求法院或者仲裁机构予以增加，但在这个请求中，原告必须证明“约定的违约金低于实际的损失”，亦即原告至少需要证明其实际损失的量，而实际损失量的证明，也无非就是违约损害赔偿的证明内容；倘若约定的违约金过高于实际损失，被告必然地会请求法院或仲裁机构予以减少，当被告举出证据证明违约金的超额后，原告必须至少证明其实际损失的量——这实际上还是回到了原告对于实际损失的证明上，否则原告必须接受获得被削减的赔偿的风险，甚至现实中，违约金的约定刚好同时在诉讼中被原告、被告欣然接受，而指向的原告证明责任的减轻似乎已是违约金与损害赔偿可能存在的微乎其微的差别的唯一出路，但如果有这样的背景，当事人又何必求诸诉讼？更何况，损害赔偿总额预定并不排斥其在损害赔偿责任制度中的应用，即：当事人也可以在合同中约定“预定损害赔偿总额”的损害赔偿责任，而非违约金。

因此，笔者认为，所谓的“赔偿性违约金”在实质上就是损害赔偿。但问题在于：一方面，违约金几乎只应用为“赔偿性违约金”；另一方面，“赔偿性违约金”与违约损害赔偿毫无二致——那么，作为“赔偿性违约金”的违约金责任制度究竟是违约金赔偿还是违约损害赔偿？换言之，既然违约金的实际定位与损害赔偿并无区别，既然在赔偿属性上，损害赔偿完全可以涵盖“赔偿性违约金”所需要发挥的一切作用，那么何必存在两个概念、两种制度？损害赔偿制度完全可以完成“填平损失”的任务，如此，违约金责任制度存在的意义在哪里？

作为“赔偿性违约金”实际应用的违约金责任制度在《合同法》中完成的是损害赔偿制度所应作的工作，以至其似乎已全然忘记自己的使命为何、存在为何。违约金的这种处境，笔者称之为“违约金的迷失”。

二、惩罚性赔偿——违约金的复位

违约金在英文中对应penalty clause，在德文中对应Vertragstrafe，在拉丁文中对应pulatiopoenae，这些词都含有“惩罚”的隐含意思；在罗马法上，违约金被理解为一种惩戒（Sanktion）。［10］由此可见，违约金在其本质上，是与“惩罚”分不开的。当前主流学者在讨论违约金的惩罚性质的时候，是将违约金区分为“赔偿性违约金”和“惩罚性违约金”，然后在“惩罚性违约金”中讨论违约金的惩罚性问题。然而正如笔者上文所言，“赔偿性违约金”的应用实际上会掩盖甚至扰乱违约金的功能定位，使其完全成为损害赔偿的另一表述，陷入“违约金的迷失”。

违约是对合同义务的背叛，不履行义务的直接后果便是承担法律责任。合同的违约由违约行为和违约后果两个部分组成，因此违约责任当然地由两种表现形式——违约行为的责任和违约后果的责任。违约后果的责任形式表现为损害赔偿，因为违约方必须为因其违约所产生的后果负责，填平已出现的损害；而违约行为的责任形式，就是当事人之间对违约金的赔偿的约定——违约是不道德的、是有害于合同秩序的，即使是违约行为没有造成实际损害后果，单就其违约的行为而言，就足以苛责，守约方就有足够的理由要求违约方就其违约行为向守约的自己进行赔偿以弥补其在此过程中受到的信赖侵害。违约金的这种责任结构从另一个方面证明了“赔偿性违约金”的存在不合理性：违约金与损害赔偿的请求权基础是不同的，前者基础于违约行为，后者基础于违约后果；如若基于两个相互独立的请求权基础竟产生了在性质、形式、内容上完全一致的赔偿结果，这是让人无法理解的。

有学者曾进行考证：损害赔偿总额的预定制度来源于德国法上的损害赔偿总额预定（pauschalierterSchadensersatz），在定性上，一般认为其为损害赔偿规则，并不适用违约金制度规则；而在英国与美国现行法上，不承认违约金条款（penalty clauses），而只承认所谓的损害赔偿预定（Liquidated damages），性质上也是损害赔偿请求权。［10］这亦证实了笔者上述的违约金责任结构分析，即对于违约损害的赔偿，应当是基于损害赔偿规则，而不是试图在违约金制度中寻找出路。

因此，笔者主张，讨论违约金问题，只应在惩罚性上进行讨论，或者说至少不存在“赔偿性违约金”这一概念，亦即违约金不存在“赔偿属性”的讨论空间，所谓违约金就是带有可期待的惩罚性的；如此，方能回复违约金的本来面目。

这样定位的合理性在于，对于因为一方违约而造成的另一方出现损失，即使双方在合同中没有任何关于违约损害赔偿的约定，非违约方亦完全可以依据《合同法》第一百零七条、第一百一十三条向法院请求损害赔偿，以填补其所遭受的损失；何况对于违约损害赔偿的数额，双方亦可以事先在合同中约定。合同的完整实现通过损害赔偿制度便可完成。当当事人在合同中约定违约金条款时，此类条款指向的就是除了损害赔偿之外的赔偿，是独立于非违约方所受物质损害的赔偿。或者说，违约金的约定，完全是基于对合同当事人可能出现的违背诚信的、为道德所谴责的违约心理的威慑，警示合同当事人应当忠实履行合同；而当违约金付诸实现时，便是对违约方违约行为的惩罚，一定程度上亦是对非违约方因对方令人厌恶的不诚实行为所受到的心理上的侵害的一种赔偿。

事实上，虽然字面上我们以“惩罚属性”概括违约金，但违约金的“第一性”的价值并不在于惩罚；惩罚不是目的、只是手段，威慑与保障方是设立违约金的原始出发点。当事人合意签订合同后，当事人追求的并不是合意的破灭，而是合同的实现，圆满实现的合同才是当事人在订立合同之初所期待的。然而现实中可能存在着这样或那样的因素，使得某方当事人企图背叛合意，此时，就需要一种力量来牵制当事人的潜在不道德。违约金的设立即是为此，是为了通过合意约定的违约赔偿金来相互牵制对方，以期使合同能如合意之时的期望进行。这一层次的作用亦被一些学者表述为违约金的担保功能，这事实上是一个硬币的两个面：从债权人角度来看，违约金的功能在于履行担保，而从债务人角度，违约金的功能为履行压力。通过违约金可以对债务人施加压力，强迫债务人实际履行，避免违约的发生。［10］学理上看，违约金实质上是为担保主债务的履行而设定的从债务。［11］190

当当事人在约定的违约金的压力下仍然选择违约，则违约金由威慑转向惩罚，违约方必须为其不诚实的行为付出代价；此时，作为“第二性”价值的惩罚方才登场。而即使是在此时，亦可以说惩罚不是目的，只是手段：违约金惩罚违约方并不是为了罚而罚，而是意图通过惩罚矫正已被扰乱的合同秩序——损害赔偿只是弥补了物质层面的合同损失，而违约方违约的内心恶意并未在“填平”规则中消除，反倒是，由于“合同责任在制裁当事人方面存在诸多软弱表现”［12］，违约的当事人甚至可能为其内心的不善为其带来的其他利益而窃喜。违约行为的存在破坏的不仅仅是合同当事人之间的信赖、合意，更严重的是，这种易于泛滥的内心冲动将侵蚀作为整个市场的交易基础的诚实信用。违约金对违约行为的惩罚是社会本位的，是从社会整体利益层面追求正义；将赔偿对象确定为合同中的非违约方，既是因为其是在对方的违约中受到最直接的信赖侵害的当事人，亦是因为抽象的社会利益只有落脚于与合同关系最为密切的当事人方能落实，一定程度上还是对其守约行为的激励。

在将违约金的惩罚属性还原后，我们可以清晰地看到，违约金回到了其设立之初所应处的位置，实现了其“固有意义之违约金”［13］341的复位，而不是迷失于“赔偿属性”中与损害赔偿相混淆。而此时违约金的完全回复还未实现，因为以惩罚性来还原违约金必须证成一个前提：作为一种合同违约赔偿责任，违约金的惩罚性何以成立？换言之，惩罚性赔偿是否能够有充分的理由在合同领域存在？

三、惩罚性赔偿在合同领域的存在合理性

惩罚性赔偿是指超出实际损害之外的、带有惩罚被告人之违法违约恶意的性质的赔偿。由于惩罚性赔偿的应用将导致被告承担超出其所实际造成的损失——至少是在物质上可以量化计算的损失的赔偿责任，因此惩罚性赔偿向来为民法学者所警惕；尤其是在合同领域，主张合同平等、自由的学者一向不欢迎惩罚性赔偿对合同的渗透。正如前文笔者所举之例，无论是在司法实务界还是在学界，立法者、法官、学者都谨慎地认为“惩罚”在合同领域中最多是处于“辅助”地位，决不能让步更多。

传统观念坚守“填平损失”的信条，认为“合同制度的目的并非通过对允诺人的强制来阻止违约的发生，相反，它的目的在于对受允诺人提供救济以弥补违约”［14］750，并且坚持“如果允许在私法领域中对民事违法行为进行惩罚，就会混淆公法与私法的界限”［15］。但这种观点是与现代民法的发展相脱离的。近代民法以权利为本位，极力主张民事主体的平等即意志的自由，因此在近代民法盛行的19世纪，在民法当中，尤其是合同领域，“惩罚”性质的规定是无处立足的。但在20世纪人们对权利本位的民法进行反思的时候，立法者认识到，形式的、绝对的平等是不存在的，民法的长远发展必须在建立在一定程度地以社会利益为视角的基础之上，适当的强制力的渗入是必要的。因此，以侵权法为代表的一类法律崛起；而此类带有“社会利益视角”的法律的一个重要特征就是：在纯粹的民事活动中，法院可以对一方当事人作出惩罚判决，要求其为其所为的某种行为向受到损害的一方承担沉重的代价——事实上，正如前文提到的，表现为对受损害当事人的惩罚性赔偿的实质是通过惩罚其行为恶性以警示社会、维护社会整体秩序。

惩罚性赔偿的发展至今仍主要地体现在侵权领域中，但这并不妨碍其在合同领域的证成。可以肯定的是，至少存在一部分合同违约，非违约方对违约方的违约行为既可以主张违约金，又可以主张侵权责任；对于这一部分的违约，请求权规范竞合学说是对理解此命题有启发意义的：“如果同样的一个请求，既可以根据合同责任的规定，也可以根据侵权行为的规定，还可以根据危险责任的规定提出的话，这主要是由于存在多种债法上的请求权基础，这时，不应该说是多种请求权，从而不说是请求权竞合，而是说一个单一的、建立在多种基础上的请求权，把它称为多数请求权基础，或请求权规范竞合。”［16］354-355亦即，对于违约金赔偿与侵权赔偿而言，其竞合的仅是请求权的规范，而非请求权的基础——该基础作为请求权的实质，是建立在合同违约方、或曰侵权责任方的某种于他人不利益行为的基础上的。因此，对于根源于同一基础之上的两种规范模式来说，既然在侵权责任领域可以当然地、广为接受地适用惩罚性赔偿，为什么在合同领域惩罚性赔偿便有所迟疑？这是让人无法接受的。

更有学者指出：“在判定惩罚性赔偿的过程中，法院并不是首先区分出了合同案件与侵权案件，然后只在侵权案件中判定惩罚性赔偿，而在合同案件中排除惩罚性赔偿的适用。相反，当法院最初认识到应该对陪审团的惩罚性赔偿裁决进行限制的时候，其所采用的标准是，被害人所遭受的损害是否能够确切地计算出来。而事实上，‘损害能否确切计算’这一标准，并不足以明确地区分出合同案件与侵权案件……在涉及合同的案件之中一概地排除惩罚性赔偿时不可能做到的。”［17］此时，违约与侵权的实体区分甚至都已经模糊，法院的判决所考察的是“损害能否确切计算”；而这一依据显然无法宣告违约的惩罚性赔偿的破产——侵权中的损害可能是无法计算的，难道在合同违约中违约方对守约方所造成的信赖损害就是可以计算的？物质层面的合同损失是可以计算的，但那属于违约后果，是损害赔偿制度所要解决的问题；单就违约行为而言，非违约方受到的无形的损害是如同在侵权中存在的无形损害一样现实的存在的，且同样是“无法计算”的。因此，倘若承认侵权责任中的惩罚性赔偿，就必然要承认作为针对违约行为的惩罚性赔偿的违约金。

从现行的法律规范来看，既然《合同法》第一百一十三条第二款将消费者主张的损害赔偿指向了《消费者权益保护法》，而《消费者权益保护法》中明确规定了多处惩罚性赔偿条款；既然《合同法》第一百一十五条承认了定金的“双倍罚则”，而此类规则带有强烈的惩罚属性；那么带有惩罚属性的违约金在《合同法》中的立足便不应受到责难——惩罚性赔偿的立法已有“先例”，其在合同领域并不被排斥。

基于“私法排斥惩罚”的前提延伸出的惩罚性赔偿将使非违约方“不正当获取暴利”［7］进而“使惩罚性违约金的约定成为一种变相的赌博，由此而诱发促使对方违约的道德风险”［18］的责难亦是不能成立的。惩罚性赔偿本身就是对非违约方所受损害的一种弥补，违约金的付诸实践完全是因为违约方的行为给非违约方带来了损害，在这种因果关系中，何来“不当”？而“诱发对方违约”的说法在笔者看来不切合实际：违约行为并非只存在于合同一方，违约金的约定是为了约束双方可能存在的潜在违约企图。倘若存在此种“诱发”，则合同双方必会绞尽脑汁专注于“诱发对方违约”，而弃合同内容于不顾——这样的行为最终将导致市场的瘫痪，这种结局不可能是合同当事人所意欲追求的，因此其缺乏足够的动力去为此种行为；且“如果当事人无法影响对方的履行概率，自然不会为了得到惩罚性违约金而去诱导对方违约”［19］。退一步而言，即使存在这种“诱发”的可能，那么笔者更愿意相信这种潜在的风险所起的作用是增强合同各方的警惕性而非破坏市场的稳定性。再退一步，即使这种“诱发”竟然真的实现了，民法中仍有具有足够稳定力量的基本原则为“被违约”的当事人提供救济，正义仍不会被掩埋。“预期到对方可能采取的行动，当事人一开始可能就没有诱导对方违约的激励，因为在诱导与反诱导的过程中发生的成本会逐渐增加并可能会超过争取到的利益。一个理性的经济人肯定不愿意浪费资源去做没有收益的事情。”［19］

“效率违约”亦是学者否定惩罚性赔偿的一个重要理论。“有效违约”理论认为，普通法中的信守合同的义务，仅仅是预示着，如果你不履约就必须支付损害赔偿。于是，法律不应该强制允诺人履行其合同义务，只要受诺人能够通过获得相当于合同已履行的金钱利益而得到完全的补偿。允诺人应该拥有违背其合同允诺的自由，只要这样做能使他在支付了违约的成本之后仍然有利可图。［17］“效率违约”的核心在于，在道德义务与经济效率之间，它更偏重于经济效率；只要在经济效率上可以获得利益优势，在道德上便不应过多责难违约。但笔者认为，这一理论存在诸多缺陷。首先，合同中试图违约的一方所比较的是其在遭到违约的合同与新订立的合同之间的利益，但其个人的利益差额的顺逆并不代表整体上的“合同效率”。假设甲乙签订了一份合同，后甲试图违约，因为其与丙签订合同所获利益大于与乙之合同；但甲在比较这两份合同时是否考虑乙在与其签订合同的同时可能与丁、戊等签订了相关联合同，如若甲的违约将导致这后续的一系列合同的无效率，那么还能说甲的违约是“有效率”的吗？合同是相对的，被违约的合同仅存在于甲乙之间，但任何一方当事人都不能完全知晓对方的全部经济活动；如此，“效率违约”的效率基础如何存在？其次，“效率违约”假如证成，则整个市场将时刻处于一种不稳定的状态：没有人知道其所签订的合同是否会被违背，没有人能够信任合同相对方，获得一份不被违约的合同更像是在碰运气。再次，“效率违约”一定程度上可以理解为“有利可图即可违约”，如果说在这样的逻辑中还存在正义，那么其只能是“富人的正义”，以利益大小为导向的行为准则将撕裂社会的整体正义。最后，“效率违约”论者认为法律应当少作道德评判，但问题是有相当一部分法律是根源于原始的社会道德的，道德与法律是无法割裂的；当法律承认、甚至竟然去鼓励某种非道德的行为时，社会道德将失去生存基础。这种行为是令人无法理解的。

至此，笔者认为，以上对惩罚性赔偿进入合同领域的质疑都是无法成立的，而相反，在合同领域承认惩罚性赔偿，有其显而易见的益处。

违约金的约定将对当事人可能存在的潜在的不诚信企图形成巨大压力，进而促使合同当事人积极、诚信地履行合同义务，最终顺利实现合同合意。由于违约金所规制的是在违约因果关系中的“因”，即纯粹地指向违约行为，因此，试图违约的当事人必须认真考虑其违约的成本——即使是没有造成损害后果的违约行为亦是要付出沉重代价的。而更进一步，这种威慑不仅是针对某一方当事人，而是对于合同各方均具有压力。由于合同“履行”的本身属性，合同中债务方一般会因其履行义务而承担更明显、更迫切的压力；但这并不是说债权人就能跳出违约惩罚的规制，例如在合同的延迟履行中，债务人及时履行了给付义务，而债权人怠于接受，此时，债权人的消极行为是违反双方合同约定的，因此债权人亦要承担惩罚违约责任。在惩罚性赔偿的压力下，忠实地履行合同是对各方而言最为经济、最能获益的行为，因此，建立起惩罚性赔偿的制度，既能威慑潜伏的违约邪恶，又能够守护诚信在交易中的地位，更能够引导整个市场进入一种有秩序、有责任的状态，从长远来看，这是有益于社会进步的。

现代民法的发展以社会为本位，强调实质的公平，重视社会的整体性利益，这是对古典民法所确立的平等、自由的升华。惩罚性赔偿责任制度的建立，将有效地矫正市场发展的过程中当事人为追求利益而肆意践踏合同诚信的心态，使合同成为市场中最为有保障、最为有效率的交易形式，使人们在发掘财富的过程中始终不忘记作为社会基础的诚实、信用、公平、正义等基本道德，这既是对启蒙运动中崛起的人的理性的尊重，亦是对古典民法在数百年斗争中建立的公平、正义、自由、平等的坚守。

四、作为惩罚性赔偿的违约金制度在我国《合同法》中的引入

我国现行《合同法》中并非没有违约金制度，但正如笔者前文所言，《合同法》所指的“违约金”实则只是损害赔偿的一种形式而已，“赔偿属性”的定位掩盖了违约金的本质属性，更排斥了作为惩罚性赔偿的“本质的违约金”的生存空间。因此，笔者认为，回复违约金的地位，要修改《合同法》第一百一十四条关于违约金的相关规定，尤其是第二款中对于违约金的司法确认数额应以“实际损失”为参考标准的规定应当删除。

在建立违约金责任制度时，应当注意以下几点：

首先，违约金要以当事人的约定为基础。违约金的本质功能在于威慑当事人以保证合同如约履行，因此，当事人在合意合同时便应当对违约金进行约定，包括哪些违约行为将要承担违约责任、承担什么样的责任、违约金的数额怎样确定等。事先写明于合同中的违约金条款方能够体现合同各方对彼此的承诺、监督，方能使得违约金真正形成一种推进合同有序发展的促进力。如若未在合同中约定违约金，则当事人不能主张违约金赔偿，否则合同将陷于极其不稳定的状态之中，合同各方都要时刻担心自己随时会被他人诉以违约，合同中将充斥着不信任。

其次，违约金赔偿应当是对违约方故意违约行为的惩罚。违约金作为一种惩罚性赔偿，“惩罚性”应当根源于“过错”。无过错的行为至少并非是违约方故意为之的行为，既无故意，则无主观的违约恶意、无对合同诚信的破坏，如此，“惩罚”便失去了请求的基础，不能成立。但这种免责不是非违约方所应承担证明的内容，在诉讼中，原告依据合同中关于违约金赔偿的约定提出违约金赔偿请求，对于原告来说，被告有违约行为就已足够其提起诉讼请求赔偿，至于被告是否故意原告无法探知，也不应证明。而被告则必须证明自己对已经出现的违约行为应当免除责任，证明此种违约并非其故意所为。如若被告无法证明其没有故意，则其必须承担违约金赔偿责任。

第三，关于违约金的数额问题。违约金是惩罚性的，“惩罚性”的体现在于违约方必须为其违约恶意付出超过其违约获益的赔偿代价。只有在违约给其利益带来负面效益的情况下，可能的违约企图方能被有效遏制。有学者曾提出“执行误差”与“倒数规则”来确定违约金的数额。所谓“执行误差”是指违约人被追究责任的概率P由于各种原因通常小于1；“倒数规则”是指为了矫正执行误差而将损害赔偿的倍数设定为执行误差的倒数。假设违约方因违约收益为R，则惩罚性赔偿数额就应为。［19］笔者认为，这种理论模型是有参考价值的，当事人约定违约金时可以自行约定，而当诉讼开始，一方当事人提出之前所约定的违约金过分沉重时，法院可以以此理论模型为参考斟酌赔偿数量。

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