我国财政公产的法律归属研究

武惠惠

（山东大学法学院，山东 济南 250100）

我国财政公产的法律归属研究

武惠惠

（山东大学法学院，山东 济南 250100）

在我国的法律条文与案例中罚没收入上缴国库的表述很多，法条的规制意义自不待言，但其归属于谁确是财产的首要问题。行政法学针对罚没收入的理论概念界定为财政公产，财政公产的归属存在几种学说：行政主体私有说、公所有权说、概括管理权说以及公共信托说，我国因法律规定不明确而导致财政公产所有权主体不明，但直接将其归于行政主体所有又不利于监督与救济、公益目的的实现。明确财政公产的法律归属有益于进行法律规制，实现财政公产的法治化路径要求。

财政公产；法律归属；行政主体；国家所有

［Abstract］There are lots of expression of the income collected from fines shall be turned over to the state Treasury in the cases and laws，the rules of law meaning is self-evident，but it belongs to who is the primary problem of the property.The theoretical of Administrative law defined confiscated income as fiscal public property.There are several theories：administrative subject of private，public ownership，general management and public trust.As the domestic law about financial public property ownership is unclear，but if it directly attributed to administrative body is not conducive to the practice of supervision and relief and the implementation of public purpose.Clear the ownership of fiscal public property beneficial to achieve the requirement of Legalizing financial public property.

［Keywords］Fiscal public property；Legal ownership；Administrative subject；The ownership of the state

一、问题的提出

“财政公产”这一词对于我们来说相对陌生，但“罚款”、“税收”、“国库”等词却常进入我们的视线。《行政处罚法》规定“罚款、没收违法所得或者没收非法财物拍卖的款项，必须全部上缴国库。”罚没收入的字眼经常会出现于法律法规中，表述大约如“出现某种情况，没收违法所得，可以或并处罚款等处罚”，如《消费者权益保护法》第56条，《食品安全法》第122-140条，《旅行社条例》第46-63条，《烟草专卖法》第28-37条，《人民币管理条例》第40-45条，等等①，涉及生活的方方面面，而日常生活中交通违章罚款、违法排污罚款、倒卖烟草罚没等情况下巨额罚款也是常有①罚款案件屡见于报端：《北京红色预警四天超11万辆车违反限行罚款超千万》，《新京报》2015年12月23日；《前10月深圳开出8000多张控烟罚单》，特网，2015年12月24日；《广东关停排污企业1571家 罚款4.29亿元》，《中国新闻网》，2015年12月22日；等等。。以“上缴国库”为关键词在北大法宝的案例有177216篇，其中行政案件511篇②数据来自北大法宝caseshare裁判文书分享平台，2015年12月24日登陆，以“上缴国库”为关键词检索。，这只是诉讼的案例，未诉讼的更是不可胜数，但是这些案例只是对行政处罚行为的正当性进行判断，上缴国库是其结果，并没有交代国库财产的法律归属。当然罚款只是手段不是目的，如何使用才更有价值，但不清楚这笔钱在经过罚没之后属于谁便不能明确私人财产与国家的关系，行政主体使用罚没财产也无从监督。因行政处罚而来的罚没收入经一定的程序后上缴国库而成为国库财产并由行政主体使用，近年来公款吃喝、公车私用现象屡见于报端，这些财产是否属于行政主体所有呢？

国库财产在理论上属于行政公产中财政公产③除了罚没收入外，行政征收得来的税费等也属于。的理论范畴，但是不同法系国家对其归属问题的规定不一致。法国的财政公产属于行政主体所有的私产、受私法诉讼，在公产、私产界定不明时，法院则根据财产的作用作出判决区分［1］，可以说明确了财政公产的行政主体私有的私法属性。德国的警察国时代，国库具有双重属性，通常是国家权力的代表，但在国库问题上又受民事审判约束，到法治国时代其受行政审判的趋势明显［2］52-57。不同国家对于财政公产的归属仍是不明确的。我国宪法中未明确规定财政公产所有权，在物权法中规定属于国家所有全民所有，但私法属性也限制了其对具有公法属性的财政公产所有权的规定，可见财政公产的归属是不明确的，那么作为财政公产的罚没收入所有权主体到底是谁呢？决定其归属的决定因素是什么？不同国家是否对其有不同规定？如果不同其原因何在？公私法的划分与融合视角下我国财政公产是否具有公法属性？服务行政理念下我国财政归属应当如何规定？

研究罚没收入的法律归属问题正是为了厘清行政主体与其关系，规范罚没收入的使用，并为规制国库财产的使用明确权源，实现财政公产的法治化。目前对于罚没收入的研究相对来说仍是比较少，有学者尝试引用美国侵权法中的“汉德公式”来为行政处罚的数额探寻标准，有学者认为罚没收入本身的性质决定了它的使用方向，从经济学角度为罚没收入提供了一种“负外部效应矫正理论”，有学者试从违法所得的研究提出违法所得立法的构想，有学者对罚没收入的理论基础进行梳理，④关于罚没收入的论文有：许传玺：《行政罚款的确定标准：寻求一种新的思路》，载《中国法学》2003年第4期。王周户、安子明：《罚没收入使用制度研究》，载《行政法学研究》2007年第4期。赵红梅：《巨额罚款归属谁、做何用》，载《中国审判》2013年第10期。赵忠良：《我国罚没收入征管的理论基础研究》，载《求索》2008年第8期。叶平、陈昌雄：《行政处罚中的违法所得研究》，载《中国法学》2006年第1期。但罚没收入作为一种财产，仅研究其理论基础、使用制度，或者对数额的多少的判定还是不够的，其所有权属性是财产研究的基点问题，不解决此问题，它的使用、管理都缺乏根基与正当性。本文希望通过借助行政公产理论中对于财政公产的不同学说进行介绍与评析，并在分析其理论基础的前提下对处于服务行政理念中的我国财政公产的归属进行界定，希望能对我国罚没收入所有权归属的困惑与消解做一尝试。

二、财政公产法律归属的国内外研究现状

（一）我国财政公产法律归属研究理论与实践的不足

作为行政主体行使职能的手段之一行政公产理论的研究上，我国行政法学家们的关注相对于行政行为、行政组织还是过少，行政公产字眼未出现于法律文本中，公产所有权的讨论也仅存在于学术争论中，而且多是以国家所有的角度来讨论⑤近年来针对国家所有的文章喷薄而出：巩固：《自然资源国家所有权公权说再论》，载《法学研究》2015年第2期；李忠夏：《宪法上的“国家所有权”：一场美丽的误会》，载《清华法学》2015年第5期；程雪阳：《中国宪法上国家所有的规范含义》，载《法学研究》2015年第4期等。，对于财政公产归属的研究更是乏善可陈。在法律中罚没收入的规定甚多，国库财产多是在国库条例、预算法、审计法等规定中说到这些财产应当如何收付、使用与管理，至于这些财产的所有权只在宪法第九条规定自然资源、城市土地等属于国家所有、十二条规定了公共财产受国家保护，十三条规定“公民合法的私有财产不受侵犯”，这是否意味着公民违法情况下的罚没收入就不属于私有财产，而应当属于公共财产，但宪法在我国的作用宣示的意味甚浓，作为母法的宪法需要下位法将其具体规定。但纵观我国法律规定，作为私法的物权法四十五条中对国家所有全民所有画等号的规定，明显是将公法的所有权放在私法之中进行约束，“国家所有（全民所有）”作为一种主权性质的所有权如何经过物权的规定转化为一种私法所有权？在我国这样一个存在公私法划分的理论基础下，此一条款如何适用，葛云松教授将此法条评为“僵尸法条”［3］倒是颇为形象。不过，从国际视野来看，我国物权法对公私财产均有规定倒是类似于德国物权法，用私法规定公物，并不断将公物私法化，但德国针对所有权秩序的混乱制定了《财产归属法》，通过一定的裁决程序确定所有权归属［4］。我国的财政公产的归属问题在理论与现实上都未受到足够的重视，还存在着极大的缺陷。

作为一个“舶来品”，财政公产的理论研究仍要放眼他国。对于财政公产的归属问题，大陆法系通说一直坚持行政主体所有说，也因法系之别，我国对于英美法系中的公共信托说一直以来关注甚少，但在前文介绍中也提及公共信托说的信托协议与社会契约论之间存有异曲同工之处。我国的法律体系沿袭着大陆法系的传统，存在公私法划分的理论基础，在公产理论上更是与法国公产理论如出一辙，概念、特征、分类等的沿用也使得财政公产的所有权主体理所当然成为行政主体，而对于英美法系的借鉴仍是困难重重。介绍与评析域外财政公产归属的现有学说，并不是为了套用国外理论并将其运用在国内研究之上，我们所要做的更是在分析其所处的社会背景、所存在的必要性与基础上肯定其存在的合理性，并以一种现代行政法的视野分析其所存在的不足之处，理论就是需要不断的质疑才能走得更远，而这质疑也会有益于我国公产理论大厦的构建。

（二）财政公产法律归属国外的现有学说考察

不同国家根据其特定的历史背景和利益要求对其进行社会管理的手段——公产的研究越来越重视，尤其是在大陆法系国家发展出独具特色的行政公产理论，英美国家虽然不存在行政公产理论，但从功能角度来看存在着公共信托说。国库财产作为一种财政公产正是由这一理论中发展而来，目前针对财政公产的划分存在不同的观点：

1.财政公产的行政主体私有说

法国公产理论区分公产和私产，国库财产属于私产为行政主体私有，“私产的目的是行政主体的财政收入，私产制度原则上受私法支配。”［5］281但此种划分却非定论。公产理论存在公产和私产的区分，相对应的正是公法和私法划分的理论基础，但其不论是公产还是私产，都属于行政主体所有，负有公共利益的使命，只是在适用法律方面有所不同。财政公产在法国属于私产范畴，实际上，法国对于公产理论的所有权说存在一个历史的变迁，了解其历史上的学说，有利于更全面的思考现今的财政公产制度。在王名扬教授的《法国行政法》中曾介绍到，法国在旧制时期国王的财产均是公产；大革命时期全民主权思想下，国库财产属于全体国民，属于私所有权的范畴；19世纪初，普鲁东首次系统的对公产理论作出说明并区分公产和私产。19世纪存在着否认公产所有权的理论，认为公产不能作为所有权的标的，20世纪时，奥里乌首先提出公产所有权的观念并被学者们所普遍接受［5］236，245。历史时期不同，对于公产的所有权认识也存在不同。

德国也存在公私法划分的传统，奥托·迈耶曾试图引入法国公产、私产划分的理论，但德国发展出了独特的公物理论：公物属民法中公法人的财产，原则上适用民事法律，但在某些方面与公法约束相重叠，如财政财产、行政财产等［6］170。公物与公产的称谓不同，可能因译者译著偏好不同、公产与公物的侧重属性不同、或者为区分两国公产理论的区别而有意为之。财政财产属于广义的公产范畴，“受私法调整，不享有公法上的特殊地位。”［7］458德国的国库行政理论和两阶段理论也是独具特色。在国库行政理论下，国家具有双重身份，既是管理国家的高权主体，又是参与民事行为的私法主体：“国库从其性质而言是‘通常的私法人’，他在处理其财产时适用的是民事规范，并受民事法院管辖。实际的国家并无财产，而是拥有国家权力，即普遍性的命令权。国库就是臣民。国家命令国库，使其承受负担，如同对其他臣民一样强制其付款。国家不能受自己的法院管辖，民法也不适用于国家。”［2］54在这样的理论之下，国库财产属于国库所有，适用私法，只是在使用目的上与公法相重叠。

法德两国本在行政公产理论上差别甚大，但在国库财产方面倒是统一了意见，都认为属于行政主体所私有，受私法约束。但从法国公产理论的历史发展来看，国库财产的公私划分并非绝对，德国的国库行政理论随着时代变迁，公法诉讼的发展，逐渐受到批判，建立独立的公共财产权制度成为理论要求。日本和我国台湾地区因与德国公物理论的因袭承转关系，制度上大体与德国公物理论相同，国库财产也基本都属于最广义的公物范畴。在大陆法系国家现行普遍认为国库财产适用私法范畴属行政主体所私有、适用私法、受私法诉讼监督，即使个别学者有不同的见解，也只是理论上的争鸣。

2.财政公产的公所有权说

谈及公所有权前，首先应当确定国家所有和全民所有的真实意涵是否就是指公所有权，否则我们难以确定“公”的内涵与外延。国家与公民本是不同的个体，从社会契约的角度看，“对一个国家的成员来说，国家是他们一切财产的主人”。［8］“私有财产权从属于一个更高的社会目标，它的设立是为了个人权利和平等参与的良序社会，但在必要时应为社会利益和公共利益而牺牲。”［9］国库财产是为公共利益而存在，是公民以个人之私益所换取的全民的利益，国家作为一个抽象体，所代表的正是全民。罚没收入便是公民的私有财产变为国家所有财产的一种形式，财政公产应是属于国家所有。

法国学者奥里乌认为：“如果说公产是所有权标的，那么这种所有权尽管具有财产属性，却不得保留私产的全部特点，这是一种必须依赖于国家力量的行政所有权。”［10］日本学者美浓部达吉对于国库财产的属性坚持公所有权说，他认为为了公共目的而支配物，具有公法性质，这种公物的所有权就不限于私人所有而应属于公所有权。［11］761修正的德国私有财产权认为公产如果仅适用私法规范就有可能在执行公务时受私人意志的摆布，因而应当在适用私法原则的基础上确立公法的支配权，以公共利益来限制私有财产权，从而具有了公法的性质，在此种情况下私有财产权易变为没有实质内容的权利。狄骥认为公产和私产的区分没有必要，两者存在的区别完全可以用“公有财产制度的等级”即根据财产的程度进行划分，国库财产即使在某些方面表现为财政收入，但其最终目的是为了公共利益的目的。

3.财政公产的概括管理说

财政公产的概括管理说认为国库财产的所有权不在于行政主体，行政主体因承担着执行和管理国家的行政作用，为了达致公共目的而对公产进行管理，早期法国行政法学者否认行政主体对公产的所有权，认为所有权从民法的观点来看，具有占有、使用、收益、处分的内容，而行政主体不能独占、公众使用、不能收益、无权处分，因而行政主体不具有所有权，只有保管的权利。20世纪法国的狄骥和热兹认为这种观点直接把民法的所有权理论套用在行政法上没有必要性，行政主体对于公产的行为符合公共目的即可。［12］在日本并不否定公物的私人所有权，私有公物的存在也被作为财产管理法的前提，行政主体为实现公物的公共目的，拥有了对公物的概括管理的权能。同时这种所有权与管理权的分离也有利于对所有权者恣意性的约束。［11］755-762其实对于公产归属问题的千头万绪，一些行政法学者们转而着眼于公产的管理，认为公产不论归属于谁，能够让它发挥作用才是最重要的，这种公物在日本的公物理论中称作“他有公物”，所有权归他人所有，而管理权都概括转移给行政主体以公共利益为目的进行合理的使用与管理。

4.财政公产的公共信托说

英美法系与大陆法系因法系之不同，制度之间更是差距万千，所以难以在英美法系国家发现公产理论也是自然，公产私产的划分更是不存在，但不同国家之间的比较不能单从相同的制度、法律来比较，从其功能来看会是别有洞天。对于公共财产：山川河流、道路交通、费税罚没等与公民息息相关的财产的归属问题在英美法国家也有专门的理论——公共信托说进行研究。这一理论原是脱胎于私法上信托之概念：信托财产由“被出让人交给了受让人，受让人虽然取得了它的所有权，但却并不享有为了自己的利益并按照自己的意志来支配它的权利，而只是负有为了出让人或者其所指定的其他人的利益并按照出让人的意志来支配它的义务。”［13］即使是拟制私法信托，公共信托理论已在公法的道路上走出了独特的道路，行政主体因公民之信任而受托将公共财产在符合公共利益情况下进行使用，行政主体并不能单纯为了个人利益私自使用公共财产，侵害全民利益。公众享有公共财产的所有权，但这种权利委托给行政主体进行管理与使用，而公民对其进行监督与制衡，这种权利与权力之间的较量通过英美法判例的争议中不断确立下来。

（三）财政公产归属的学说评析与范围定位

1.对财政公产归属的现有学说评析

财产权并非专属于私人所有，随着社会的发展，个人本位向社会本位的变迁，国家不能仅是扮演守夜人的角色，更需要积极的发挥福利国家、服务型政府的作用，国家从单纯的秩序行政演变为秩序与管理并重，并更注重对公民的生存、发展权利的重视。不同国家因法律制度、历史背景有所不同，对于公产制度有不同的考量，存在即合理，其好坏难以评价，但理论本就是在争鸣中进步。财政公产的归属问题在前面的介绍中可以看出对其专门研究者少，常将其归类于行政公产的广义分类中，也有将其归类于行政私产的范畴。但国库财产本就是行政主体从行政相对人处得来，原本是属于私人财产所有，通过一定的程序收归国库后，为了公共利益的实现，其归属就需要综合考虑了。

对于法、德的财政公产的行政主体私人所有说，财政公产作为行政私产属于行政主体所有是因其能够直接带来财政收入，似乎并不能直接达致公共利益。不过国库财产是灵活之物，如果能够通过增加财政收入的方式而活用以便有更多的财产进行预算拨付、支持公共活动，虽是过程间接了些，但确是为了公共利益而为之，具有公法属性，因而将其划为行政私产不宜。法德的行政公产理论着眼于公私法的基础，并行政公产划分公产和私产，认为所有权的划分直接关系到法律效果的实现，但过于绝对的两分法忽视了财政公产的特殊性，在公共利益之下的财政公产所具有的公共性非私法所能涵盖，国库财产作为行政主体私有财产其行使为的是公共目的，如有侵害行政相对人利益之行为，当是诉诸行政诉讼而非民事诉讼。立足公法目的的财政公产公所有权说看到了其公法性，但还是站在私法所有权角度，认为公产应当保留私法特点，在私法原则上进行公法限制，这种修正的私有财产权理论还是走不出公私法双阶段的窠臼，没有建立一种独立的公产制度。财政公产的概括管理说以一种实用主义的观点将重点集中于公产的管理，狄骥等人的观点完全取消行政主体对公产的所有权是合理的，但是公产之上不可能存在所有权的观点未免过于极端。可以说早期的刻意套用有其时代局限性，其结论倒是有合理性。实际上，公产的归属不明便会使行政主体俨然所有者自居的态度而无所监督与救济，指望行政主体以公益为目标的使用就缺乏保障。英美法系财政公产的公共信托说，因没有公私法划分的基础，因而也就不存在公私迥异的法律体系之区别，在法律适用上也存在统一性，但其公共信托财产的所有权归属于全民似以一种公共信托协议的方式将其委托给行政主体，受托人究竟是国家还是国王、政府，委托人的不明也导致其权利难以实现。此外这种协议是否类似于卢梭的社会契约说，如果功能相似，倒是有异曲同工之处。

2.财政公产归属的范围定位

不同国家对财政公产的归属有不同的观点，基于学说的介绍与评析并考虑我国的规定，可以将财政公产的归属范围界定于三种，即行政主体所有说，公所有权说和私人所有说。法国与德国对财政公产归属的主流理论行政主体私有说；有些学者就财政公产的公法属性而将其归类于公所有权说；有些学者将财政公产所有权与管理权两分，认为不论归属于谁都是为了公共利益的目的而将其归于行政主体概括管理说；英美国家的公共信托说下，财政公产归属于公众，即所有权主体公众以一种“公共委托”方式赋予行政主体权利；我国宪法第十二条、十三条就宪法层面的规定赋予了公共财产与私人财产同样神圣不可侵犯的地位，但没有说明公共财产属于谁，物权法四十五条的规定说明了国家所有可以和全民所有画等号，以作为私法的物权法规定了我国财政公产的归属的态度——属于财政公产的公所有权说。可见对于财政公产的归属并没有确定的说法，不同国家根据其法律体系以及现实需要有不同的选择，那么我国财政公产归属于谁呢？

当下对于财政公产所有权归属的讨论的范围界定于三种之中，但仍是存在着一系列的疑问：公所有权中的国家所有与全民所有是同等含义吗？国家的抽象化决定其依靠行政主体，那么国家所有与行政主体所有有实际上的区别吗？行政主体所有说在我国是否可行？物权法是否能够调整公法中的所有权？如果不能，那么对于国库财产的归属我国便是没有任何的规定了吗？实际上，这些问题牵涉到大陆法系法律基础之公私法的划分，但这种划分现在也不是绝对的，公私法的相互融合趋势不能视而不见。

三、我国财政公产的法律归属现状的反思与明确

我国对于财政公产归属的法律依据不明确，混淆了公私法区分的理论基础，行政主体的全程参与易误导公民认为国库财产均属于行政主体所有，上缴国家的财产都变成了行政主体私有，贪污腐败情况下，公民也难以有效监督。这就需要我们考虑我国财政公产法律归属存在问题的症结所在：其一，明确公私法的理论基础；其二，分析我国行政法发展的服务行政理念强化下，我国财政公产的公法属性的必要性；其三，探讨行政主体私有财政公产的是否必要的理由。当然对制度的反思是为了对我国财政公产归属于国家（全民）所有的理论构建提供支持。

（一）我国财政公产的法律归属存在公私法区分的理论基础

我国的法律体系延承着大陆法系的传统，从罗马法时期便普遍存在公私法划分的理论基础。国库财产属于财政公产，但财政公产的“公”却不一定是“公有”的意思，公有包括两层含义：所有权公有或者目的上的公共性，而“公产”在符合公共目的时就可成为，因而“公有”的内涵和外延要广于“公产”。［14］财政公产不论是属于国家所有、私人所有还是行政主体所有，都可以归为两类，即是公有还是私有，这就要讨论到其划分的理论基础——公法、私法的区分了。公法和私法具有不同的调整规则、范围，并具有不同的法律效果。关于公私法学说有不同观点——利益说、主体说、关系说，自古罗马以来，公私法划分便经历不同学者慧眼独具的分析。不同学者不断从不同角度论证公私法划分理论存在的必要性与合理性。实际上，公法、私法的划分在各自领域发挥着维护法秩序之基础、构建法律体系内部结构的作用，现今只要言及法律问题，便首先要区分其是属于公法还是私法，然后才具体分析其内容以及其所生之效果，这极大的便利了法律的适用与研究并方便了社会生活。在公私法视野下，大陆法系尤其是法国、德国逐渐演化发展并将其作为其他理论之基础，作为行政主体执行职务的重要手段——行政公产（物）理论便在此基础上产生。国库财产作为行政公产理论中的财政公产，其所有权属性存在很大争议，有将其作为行政主体的私产，有将其作为行政主体的公产，划分不同与其归属有关并影响其适用的法律效果；当然也有认为行政主体不具有所有权：财政公产要么私有，要么国家所有。不管怎样区分，作为国库财产一种的罚没收入都要在公法、私法理论基础上存在并深入讨论，各国从其历史发展演变过程中对此问题的有其各自的看法，并将其理论应用于实际规范社会公共财产。

（二）公私法融合趋势下我国财政公产归属具有公法属性

服务行政理念下，行政法出现了一系列公私法融合的趋势。陈新民教授认为传统的治安行政已逐渐转向公共服务和救济服务的服务行政时代［15］。为了达到公共目的，行政主体所采用的方式不再局限于秩序型的强制行为，以市场化为导向的公共服务模式逐渐取代以管制为中心的行政管理模式，行政指导、行政合同、行政给付等类私法化的行政行为逐渐成为更自由化、更具活力的社会治理方式。公法与私法的区分仍然存在，但并不意味着私法的方式公法不可以借鉴。市场有时会失灵，行政主体不能仅作“守夜人”而忽视社会对公平、正义的需求。但行政主体一味要求相对人的绝对服从并不能有效达到社会治理的目标，公民作为社会的主权者，有表达其利益诉求的权利。和谐社会的构建需要行政主体通过对类私法化行政行为的运用，与公民之间建立一种对话协商的环境，对于弱势群体的生存、发展权的人权保障需要通过不同的方式进行关怀。国库财产通过行政行为方式获得后又作为行政主体进行行政行为的物质基础，通过市场化的运作使其升值：如《公司法》中国有资产可以通过投资、入股等方式进入私主体中并参与交易，但其公共属性也使其不会陷入无休止的赔偿与诉讼中。当然财政公产并不仅指国有资产，但也表明财政公产可以进入私法领域，实现保值增值，以更多的收益方便公共服务的运行。公私法的融合给公法领域带来了生机与活力，因而出现公法遁入私法或者私法为所有法律基础的言论也就不足为奇，但公法所具有的公共利益的目标仍是其价值追求。对于财政公产需要从公法与私法两个层面进行考虑，其本质仍应界定为公法性质，财政公产的公共利益的目标要求其可以采用私法的方式，但必须受公法约束，我国的财政公产是具有公法属性的。

（三）我国财政公产归属应坚持行政主体管理说

1.财政公产所有权归属于行政主体是否必要？

财政公产并非由行政主体所有才能实现公共利益的目的。行政主体作为我国的执法机关，其所有权力都是法律所赋予，“法无授权不可为”，没有法律的赋予行政主体不具有财政公产的所有权。况且所有权主体与其内容并非不可分，处分权和收益权可以由管理者享有，这种权力的概括转移是为了行政主体能够以最大限度的自由进行社会管理，但这种“处分权”并不是任意的，财政公产虽然过程中主要由行政主体控制，但都需要上缴国库，并经由国库划拨财产，行政主体对财政公产的运用有程序上的限制：行政处罚中的收缴分离制度，预算法中的国库集中收付制度。在我国除了由宪法和行政组织法而设置的行政机关外，一些由法律法规授权或者委托的组织也可执行特定的权力，如一些国有企业、事业单位、社会组织等，它们的权力并非与生俱来，都需要法律的赋予，而对于财政公产，行政主体最多仅是具有管理和支配的权能。至于财政公产所带来的收益问题，是由财政公产本身作为一种灵活的财产，具有入市的可能性与财政作为国家职能的物质基础不排斥财产的增值，而行政主体作为财政公产使用的代表，能够极大便利市场对主体的要求，也避免真正所有权人的出面的尴尬。行政主体对财政公产的管理与使用以一种类私法化的方式，正是为了避免私主体对其私有财产在利益最大化的目的驱使下可能带来的贫富分化：国库财产的经营与使用所带来的收益，在更大范围内进入行政主体的职能领域；在给付行政情况下，对弱势群体的基本生存权、发展权提供物质保障；在公有设施上，以维护者的身份进行修缮、保养；……行政主体管理的这些资源最终也是让全体人民受益，其目的在于促进更广泛的公平。

当然，如果行政主体行为不当，自会有来自真正权利人的公共监督与社会监督。财政公产的所有权如果直接归属于行政主体，那么对权力主体的规制就没有正当依据。财政公产的所有权主体不是行政主体并不影响行政主体在管理财政公产时对公众造成伤害进行赔偿与救济的功能，如果是行政行为过失所造成，那么行政主体承担责任，如果行政主体对损失没有责任，则需要国家赔偿来解决，这也正说明了国家是财政公产的所有权人。［15］财政公产属于国家所有（全民所有）的情况下，并不影响财政公产公共利益目的的实现，相反，在行政主体进行管理义务的过程中，如果出现挥霍无度、公产滥用等情况下，真正的所有权者可以进行监督。只有所有权主体与管理权主体之间的相互制约与监督，才能使财政公产发挥其应有之效用。

2.我国财政公产的法律归属为国家（全民）所有

从财政公产的价值上说，财产的核心问题便是所有权，只有厘清所有权问题，财产主体才能更好地履行其权利与义务，当所有权含混不清无所归属时，必会有人将权利纳为己有，而监督者权利来源的欠缺使得财产权利滥用时难以保障。我国的财政公产归属问题应当立足于我国的法律实践与公私法区分的理论基础之上，财政公产因其存在的目的是公共利益的实现，其公法性决定其属于公共财产。社会契约论的观点认为公民与国家之间的契约关系使私人为了公共利益的目标将私人财产权变为公所有权——国家所有，国家是全民利益的代表。我国物权法对公共财产的归属的规定不符合公私法划分物权的私法性质的法律基础，但物权法性质的摇摆不定似乎也显示着我国物权法意在以此法对公私财产统一进行规定理论趋势。国家所有与全民所有的本质是一致的，那么财政公产本质上是全民所有的私产，全民所有的公共性也表明财政公产的公法属性。我国坚持的社会主义公有制相对于私人所有制，公民对国家的依赖性更强，权益保障的要求更高，公共目的是首先需要考虑的问题。国家所有的规定与公共目的的达成是手段与目的的关系［16］，我国宪法将自然资源、土地、国库财产等交给国家所有的目的正是为了避免生产资料私人所有所带来的剥削与竞争而导致两极分化的严重后果，维护社会的公平与正义，同时也是为国家行使职能、公民行使权利提供物质条件，这也是我国宪法保障人权的一种方式。

宪法上所规定的国家所有并不是私法意义上的个人所有、具体所有，而是一种为实现公共利益和公民人权保障的义务性的、抽象性的所有权［16］。财政公产的归属不论是国家所有还是全民所有都是抽象的，财产唯有行使才能发挥其效用，因而国家需要将其委托给具象的行政主体为实现公共目的而对国库财产进行管理。在服务行政的理念之下，我们首先应当明确，行政主体是执法机关，其所有权力都是法律所赋予。财政公产的所有权并非不能和其内容相分离，私法中用益物权制度可以为公法所借鉴。为了实现公共目的和将财政公产效用的发挥，公法上财政公产的所有权可以概括转由行政主体行使，但作为所有权主体的国家（全民）需要对其进行法律规制。在权源上由宪法和行政组织法等赋权，在行政主体对财政公产进行管理与支配时，需要建立监督体系：公共监督方面国家权力机关的监督、检察院与法院的监督以及财务审计的监督，当国家层面不能保证行政主体合法的行使财政公产的概括管理权时，作为全民的个人有权利以所有权主体的身份进行诉讼监督，因财政公产的公法属性自然是适用行政诉讼的救济。国家所有、全民所有并非仅是作为一种宣示被束之高阁，解决财政公产的所有权归属是为了让这种权利能够落在实处，让公共目的效果得以实现。

结语

当谈及罚没收入的归属时，法律文本中的词汇遇上行政法学上财政公产问题便引发了一番探究，财政公产到底归属于谁？从法国行政法中公产理论的引进以来，其行政主体对公产的所有权说便影响着我国的理论与实践，但就我国的情况来看，不能简单的“拿来主义”。本文通过对现有不同国家的学说的考察与评析，试图根据我国的法律体系与服务行政理念下公私融合趋势，提出我国财政公产的归属。财政公产取之于民应是用之于民，作为“社会主义国家的公共财产”，政府占有公产并对其进行管理与使用是为了公共利益的实现，如果目的不能达致，那么所有权主体就应当行使自己的权利去监督行政主体的权力。财政公产在属于国家所有、行政主体管理的情况下更符合我国公私法划分的背景，更符合服务行政的价值要求，也更有利于对财政公产的合理使用进行法律规制。

［1］王名扬.法国行政法［M］.北京：中国政法大学出版社2007年版，第240页。

［2］［德］奥托·迈耶.德国行政法［M］.刘飞译.北京：商务印书馆2013年版，第52-57页。

［3］葛云松：《物权法的扯淡与认真：评〈物权法草案〉第四、五章》，载《中外法学》2006年第1期，“其徒有人形（位居法条之列），却毫无生命迹象”。

［4］［德］鲍尔·施蒂尔纳.德国物权法［M］.申卫星，王洪亮译，北京：法律出版社2006年版，第774页。

［5］［德］平特纳.德国普通行政法［M］.朱林译.北京：中国政法大学出版社1999年版，第170页。

［6］［德］汉斯·J·沃尔夫等.行政法（第二卷）［M］.髙家伟译，北京：商务印书馆2002年版，第458页。

［7］［德］奥托·迈耶.德国行政法［M］.刘飞译，北京：商务印书馆2013年版，第54页。

［8］［法］卢梭.社会契约论［M］.李平沤译，北京：商务印书馆2011年版，第25页。

［9］蒋帅.法治国家构建中的基本问题研究［M］.北京：中国社会科学出版社2010年版，第221页。

［10］［法］莫里斯·奥里乌.行政法与公法精要（下册）［M］.龚觅译，郑戈校，沈阳：辽海出版社、春风文艺出版1999年版，第845-846页。

［11］［日］盐野宏.行政法［M］.杨建顺译，北京：法律出版社1999年版，第761页。

［12］张淳.信托法原论［M］.南京：南京大学出版社1994年版，第100页。

［13］杨解君，赖超超.公物上的权利（力）构成——公法与私法的双重视点［J］.法律科学（西北政法学院学报）2007年第4期。

［14］陈新民.公法学札记［M］.北京：中国政法大学出版社2001年第1版，第89页。

［15］余睿.公共财产所有权的法律属性［J］.江西社会科学，2015年第1期。

［16］肖泽晟.宪法意义上的国家所有权［J］.法学，2014年第5期。

［责任编辑：炫蓉］

The Research of Legal Ownership of Fiscal Public Property

WU Hui-hui
（Law School of Shandong University，Jinan，Shandong Province，250100）

DF521

A

1008-8628（2016）03-0003-07

2016-03-05

武惠惠（1991-），女，汉族，安徽合肥人，山东大学法学院2014级宪法学与行政法学专业研究生，研究方向为行政法学。

① 另规定罚款的还有《反垄断法》第46-52条，《反不正当竞争法》第21-30条，《商标法》第45-48、53条，《商标法实施条例》第52条，《禁止传销条例》24-27条，《直销管理条例》第39-52条，《经纪人管理办法》第21条，《音像制品管理条例》第39条，《产品质量法》第50条，《广告法》、《广告管理条例施行细则》，《药品管理法》第90条，《拍卖法》第62-65条，等等。