论外资国家安全审查中“国家安全”的蕴意——兼论我国外资安全审查立法中国家安全的界定

李军

（山东建筑大学法政学院，山东 济南 250101。）

论外资国家安全审查中“国家安全”的蕴意
——兼论我国外资安全审查立法中国家安全的界定

李军

（山东建筑大学法政学院，山东 济南 250101。）

20世纪中期国际社会建构的传统国家安全观在当代正被解构，这在外资国家安全审查国内立法、投资条约及国际投资争端解决案例中已有众多体现。目前我国也确立了“总体国家安全观”，并且应用在外资安全审查立法中。但是总体国家安全观与我国签订的部分投资条约中的安全范畴相龃龉，解决的路径是外资安全审查立法使用宽泛的国家安全概念，在投资条约中明确外资国家安全审查既属于不符措施的负面清单，又属于安全例外、一般例外等情形，以使国内法与国际法相协调。

外国投资；国家安全；安全审查

［Abstract］The traditional national security concept constructed on the mid twentieth Century is being deconstructed in modern times.This has been reflected in the case of foreign national security review of domestic legislation，investment treaties and international investment disputes settlement cases.At present our country has established the"overall national security concept" which has been applied in the foreign investment security review legislation.But the overall view of national security is Inconsistent with the security concept in some treaties concluded by our country.The path of the solution is to use a broad national security concept for foreign security review and ascertain that the security review is not only a negative list of non-conformity measures，but also a security exception，general exception and so on in the investment treaties.Therefor the domestic law and the international law are coordinated.

［Key Words］foreign investment，national security，security review

一、“国家安全”在当代的解构

对于国家安全蕴意的分析，结构主义和解构主义是一种可行的方法。结构主义①可以追溯到20世纪初期甚至更早，其代表人物有瑞士语言学家索绪尔、奥地利著名哲学家维特根斯坦、法国哲学家列维-斯特劳斯等等。分析事物的核心是研究结构，结构中有些是原始结构，这是体系的中心，是固定不变的，可以被当做真理的东西。［1］解构主义有时也被称为后结构主义，是对结构主义的解构。②解构主义发轫于20世纪60、70年代，其著名代表人物是法国学者德里达。解构主义认为结构不是固定不变的，结构没有中心，结构是不断演变的过程。［2］结构主义走向了终极真理的弊端，因此被解构主义解构；但是解构主义走向了另一极端，结构不断变化的理论让人怀疑到底有没有结构的存在。解决这两种弊端的方法是，结构具有一段相对稳定期，在稳定期内结构是有中心的。结构主义和解构主义可以作为研究国家安全概念的方法，因为国家安全这一范畴也在不断地结构和解构过程中。

（一）传统国家安全论

1.国家安全的一般用语含义

首先来看“安全”作为一般用语的含义。根据《布莱克法律词典》，安全是一种免受攻击和危险的状态。［3］《韦氏词典》将其界定为：免于恐惧；免于危险；保护手段。［4］《牛津高阶英语词典》中安全的定义为：保护国家、人、建筑免于攻击、危险的状态；感到幸福免于危险的状态。［5］我国《汉语大词典》中的定义是：平安无危险；保护保全。［6］根据这些词典对安全的解释，安全可以界定为免于危险或者攻击的主观或者客观状态及实现这种状态的措施。正常而言，状态是安全的一般理解，措施是状态的保障而已，所以关于安全的措施定义实际上可以理解为保障，因此，安全的一般理解应该是免受危险或者攻击的主观和客观状态。总括上述安全的各种含义，国家安全是指国家免受攻击或危险的主观和客观状态。

2.国家安全的军事、政治含义

英国学者曼戈尔德（Peter Mangold）的《国家安全与国际关系》一书中曾对国家安全用语进行过探究，他认为现代意义上使用的“国家安全”一词最早出现在美国报纸专栏作家李普曼（Walter Lippmann）1943年的著作《美国外交政策》中。［7］李普曼认为一个国家有安全是指能够不牺牲合法利益避开战争以及遇到挑战能够通过战争维护合法利益。［8］国家安全最早提出被赋予了战争含义，包含免受战争、应对战争的状态和措施。在二战期间，美国海军部长福瑞斯特在美国参议院的听证会上专门使用了“国家安全”而不是“防卫”的概念，认为国家安全不仅是军队和海军，而是考虑整个战争的潜力、矿产、工业、劳动力、研究直至所有公民的普通生活等。［10］福瑞斯特的观点，将国家安全定义措施、手段化，强调国家应该调动一切手段来保卫本国。1947年美国出台了《国家安全法》，其主要内容是通过设置国防部、国家军事机构、陆军部、海军部、空军部及其这些部门与政府其他部门的协调来促进国家安全。通过该法的内容也可以看出，当时美国国家安全观仅仅强调国防、军事、战争。

从历史的视角来看，国家安全这一用语的出现与二战紧密相连，是基于当时的战争状态下对国家免于攻击、保障独立主权的思考。二战后，国际社会接着进入“冷战”和殖民地反殖民运动中。在这种状态下，国家安全首要任务是国家独立、保卫国家的主权，免于被外国攻击。因此美国学者布朗认为国家安全的概念强调军事，根植于国家安全的主要威胁来自于国外的思维。［10］在这种战争萦绕的国际关系中，传统的国家安全的含义也限于军事和政治［11］1-2，是指国家免于外来侵害和危险的状态和措施。当代仍有部分学者坚持传统国家安全论，如美国学者史蒂芬·沃尔特主张安全研究是关于战争现象的研究，是关于军事力量的控制、使用和威胁的研究，反对将其拓展包含其他因素。［11］4-5罗伯特·J·阿特认为，所谓国家安全就是国家保卫本国不遭受侵略、征服、攻击以及毁灭的能力。［12］

传统国家安全论在二战后的国际条约中有充分体现。如GATT1947，其规定的安全例外是指根本安全利益（essential security interests）例外和联合国国际和平行动例外，根本安全例外是指：为了保护国家根本安全利益不能公布的信息；以下情形为保护根本国家安全利益而采取必要的行动：以裂变材料或获得裂变材料的原料，与武器、弹药和战争物资的贸易有关的行动，在战时或国际关系的其他紧急情况下采取的行动。①GATT1974第21条。根据GATT1947的安全例外条款，可以看出各国在贸易领域对国家安全的立场博弈，是将国家安全限定在军事领域的根本安全利益。GATT1947的安全例外条款延续在后来WTO的GATS②GATS第14条。等文件的安全例外条款中。另外，国家安全的根本安全利益概念沿用在经济合作与发展组织（OECD）1961年制定《资本流动自由化法典》中。③该法典第3条规定：法典的规定不得阻止成员采取其认为必要的行为来……ⅱ保护其根本安全利益……。1957年《建立欧洲经济共同体条约》也采用了根本安全利益这一概念，规定：任何成员不应被迫提供其认为泄露后将与本国根本安全利益相违背的信息；任何成员可采取其认为需要的措施来保护其与武器等战争材料生产和贸易相关的根本安全利益。［13］

（二）新国家安全论

很多学着认为国家安全是个模糊的概念。如沃尔夫认为安全是个模糊的概念，安全意味着客观不存在价值观威胁、主观上不存在价值观威胁的恐惧。［14］多伊奇认为，安全意味着和平以及和平的维护，不过是一种价值的判断和体现，因此也具有很多其他价值的方式和条件，所以它的含义往往不清晰。［15］这种国家安全概念的模糊性为国家安全概念的解构提供了空间。

冷战和地区战争的状态下，人们往往忽视了其他问题。但是20世纪90年代后随着冷战的结束，国际社会进入一个相对缓和状态，以前被战争阴云掩盖的其他国家及国际社会问题突出出来，如地区冲突、种族冲突、宗教冲突、恐怖主义、国际犯罪、生态环境、自然灾害、难民、人权等等各种问题，这些问题被许多学者放在安全概念下思考，于是出现了对传统安全观的解构。早在20世纪七十年代，美国学者布朗就提出重新思考国家安全，认为将国家安全限定于军事问题不符合时代，生态安全、粮食安全等问题应该引起足够的重视，国家合作处理这些问题的需要表明军事角色对保障国家生存和繁荣而言变得没有以前重要。［16］再如英国学者布赞、丹麦学者维夫和怀尔德主编的《新安全论》一书，对传统安全论进行解构，提出了复合安全论的新建构，认为国家安全包含军事、政治、经济、社会、环境等安全。［11］10俄罗斯学者沙瓦耶夫认为，国家安全是社会（国家）的一种状态，社会作为一种复杂的体系，能够保护自己的完整性、稳定性以及有效发挥职能和保持发展的能力、保护和捍卫自己的利益，使其免受任何内外部破坏作用的损害。关于国家安全的范畴，国家安全包含政治、经济、技术、信息、生态等等方面的安全。［17］新安全论在20世纪90年代后逐渐流行，我国许多学者也主张新安全论，例如我国学者自2012年起组织编写《中国非传统安全研究报告》①该研究报告由浙江大学非传统安全与和平发展研究中心组织编写。，集中了许多学者对非传统安全的研究成果。

新安全观对传统安全论的解构不仅体现在理论上，并且体现在国家政策及立法中。1980年日本发布的国家综合安全报告当中，较早提出“经济安全”这个概念。［18］美国克林顿政府1999年发布的《新世纪国家安全战略》，将经济繁荣作为新世纪美国的三个战略核心目标之一。［19］并列举了环境和自然资源、恐怖主义、毒品、国际犯罪等等对安全的威胁。2001年，在美国本土发生了9·11恐怖袭击事件，使得美国安全战略政策发生重大变化，本土安全成为国家安全的重要内容。2002年美国政府发布了《本土安全国家战略》，战略目标是阻止恐怖主义袭击美国、降低美国对恐怖主义的脆弱性、减少损失和重建，具体六大措施是情报和预警、边境及交通安全、境内反恐、保护基础设施、灾难性恐怖主义防卫、应急和反应。［20］2007年美国政府再次发布《本土安全国家战略》，战略目标是：阻止恐怖主义；保护美国人民、基础设施、关键资源；事故反应和重建；增强长期成功发展的基础；战略报告中还提到，自然灾难和人为灾难尽管不是国土安全，但是影响国土安全。［21］2003年欧盟发布安全战略，概括的安全威胁主要包含：恐怖主义、核武器及大规模杀伤性武器扩散、国家治理失败（贿赂等）、有组织犯罪、地区冲突等等。［22］2008年法国发布的《国防与国家安全白皮书》明确提出国家安全问题包含外部安全和国内安全，包含军事手段和民间手段，应对来自于国家的风险和非国家的风险，处理人为的灾难和非人为的大规模灾难。［23］法国2013年发布新《国防与国家安全白皮书》，指出金融危机凸显了国家安全的经济方面的问题：公共赤字依靠债权人将危及国家独立。［24］部分国家的国家安全立法也界定了国家安全。如1992年《俄罗斯联邦国家安全法》第1条规定：国家安全是维护个人、社会和国家重大利益不受内部和外部威胁的状态；1991年《罗马尼亚国家安全法》第1条规定：罗马尼亚国家安全是罗马尼亚作为主权、统一、独立和不可分割的国家生存与发展，维护法律秩序，以及在符合宪法体现的民主原则和标准的条件下，保障公民行使基本权利、自由和义务的法制、平等和社会、经济及政治稳定的状态；1992年《蒙古国家安全法》第1条也规定：国家安全是指蒙古国家的独立、主权、领土完整不受威胁及侵害，以及神圣不可侵犯的国境保持稳定，依照宪法确认的国家、社会、机关具备安全维持的状态。［25］

综合这些国家政策和立法，传统的军事、政治安全观完全被解构，国家安全从物理空间上由原来的外部安全向本土安全延伸，在领域上由军事及政治安全向社会、经济、文化、生态环境等安全演进，从主体上从国家向社会群体、团体甚至个人②经合组织一个报告在考察美国、法国、英国等多国国家安全战略政策时，得出结论：国家安全的意义在一方面取得一致：保卫国家和其人民。OECD，Security-Related Terms in International Investment Law And in National Security Strategies，May 2009，p.11。安全演变。

二、解构的“国家安全”在外资安全审查制度中的体现

（一）国家安全概念在外资安全审查立法中的体现

大多国家基于国家安全概念的模糊性和国家需要掌控国家安全概念的解释等考虑，并没有在外资安全审查立法中对国家安全明确界定。

俄罗斯是少有对国家安全界定的国家之一，根据其《战略产业法》，国家安全是对个人、社会和国家极其重要利益的危害。该概念与俄罗斯《国家安全法》一脉相承，并没有将国家安全限于军事和政治，而是采取了宽泛而不明确的定义。另外俄罗斯《战略产业法》规定了42项战对国家安全和防卫有战略意义的产业业务，除了军事、核利用、航空等，还包含电力、邮政、热力、地下资源、生物资源、电话、广播、印刷等等基础设施和公共利益业务。

美国法中没有明确的国家安全概念，不过在其关于总统及其授权人在作出审查决定时应该考虑的国家安全要素中有所体现。1988年的《埃克森—佛罗里奥修正案》规定了5项因素：国防计划要求的国内生产；满足国防要求的国内工业能力；外国人对国内工业和商业的控制对满足国家安全要求能力的影响；涉及向美国法规定的支持恐怖主义、导弹扩散、化学及生物武器扩散的国家，销售军事产品、装备及技术；对美国国家安全有关的美国国际技术领先地位的潜在影响。可以看出《埃克森—佛罗里奥修正案》相对而言坚持了传统国家安全的概念。2007年《外国投资与国家安全法》增补了6项安全因素：对美国关键设施（包含主要能源资产）潜在的与国家安全相关的影响；对美国关键技术潜在的与国家安全相关的影响；投资交易是否被外国政府所控制；对于需要调查程序的交易，如果合适需要评估外资来源国对不扩散控制体制的遵守、与美国的关系（特别是反恐方面的合作记录）、军事应用技术的转让等；美国对能源及其他关键资源和矿产的长期规划需求；其他总统或者委员会认为合适的安全相关因素。［26］很明显，《外国投资与国家安全法》体现了9·11事件对本土安全的重视政策，将基础设施、能源等纳入了外资国家安全审查中。2011年美国出台了《爱国法》，将基础设施定义为：一个系统或者资产，不管是物理还是虚拟的，对美国极其重要，一旦其缺陷或者破坏将对安全、国家经济安全、国家公共健康或安全或者上述情况的综合产生衰弱性影响。［27］通过该立法可以看出美国的本土安全包含了经济安全、公共安全和公共健康等。

韩国法虽没有明确界定国家安全，但规定了国家安全具体事项，包含：可能妨碍《国防工业法》第3条第7项规定的国防工业产品生产；《对外贸易法》第19条及《技术开发促进法》第13条规定的出口许可或批准条件下、有较高可能性专用于军事目的的物品或者技术等；《国家情报局法》第13条第4款规定的作为国家保密的合同等，如果其内容有可能被泄露；严重危及联合国等为了保障国际和平与安全而作出的国际性努力。①《外国投资促进法实施法令》第5（1）2条款。

德国的外资审查将根本安全利益审查与公共秩序、公共安全审查区分开来，根本安全利益的外资审查限于军事和网络安全。法国法没有明确界定国家安全，也没有使用国家安全这一术语，其审查是针对公共秩序、公共安全和国防利益。2005年法国法令规定了11个战略产业部门，2014年又扩充了6个战略产业部门。日本法并没有明确界定国家安全，不过将国家安全与公共秩序和公共安全、经济管理的平稳区分开来。加拿大和澳大利亚外资审查法律中不仅没有界定国家安全，而且没有与国家安全概念相关的规则。

综合上述国家的立法，其中有部分国家保持了传统国家安全观，如韩国和德国。而美国、俄罗斯等国家开始采用新安全观，美国法将国家安全延伸到基础设施、自然资源领域，而俄罗斯法更进一步延伸到公共服务的众多领域。

（二）国家安全概念对公共秩序、公共安全等概念的渗透

通过上述分析，在外资国家安全审查领域，国家安全概念解构的典型表现是国家安全概念对公共安全和公共秩序的渗透。OECD的FOI（freedom of investment）圆桌会议为了对投资领域中关键性概念进行国际协调，在2009年圆桌会议上发布了《在国际法和国家安全战略中安全相关词语》的报告［28］，该报告通过事实发现（fact-finding）研究方法，分析了国家安全、根本安全利益、公共秩序及相关词汇在国际法、国内法及其国家战略中的含义及其相关性，认为国际社会中公共秩序的概念非常复杂、差异较大，而国家安全相对而言在国际社会中有较为一致的理解，通常是指国家为保护国家及其公民而应对某些威胁，但是这种一致的理解也非常模糊。公共秩序、公共安全、公共道德、国家安全、根本安全利益等术语在国际法、国内法中均有大量应用，但大多情况下没有明确其内涵。OECD的《在国际法和国家安全战略中安全相关词语》报告也考察了欧盟、法国、德国、美国等众多国家和国际组织中关于公共秩序、公共道德、公共政策的概念，报告认为这些概念非常模糊，缺乏一致性。［29］

外资国家安全审查是对外国投资的规制行为，是与投资自由化相悖的措施，在国际投资条约中将会作为例外措施对待，因此国际条约中的例外措施是研究各国对于国家安全、根本安全利益、公共秩序及相关词汇理解的一条重要线索。前文中分析了一些重要的国际条约中规定的根本安全利益例外，这些条约同时规定了公共秩序、公共安全、公共道德例外。GATT1947区分了安全例外以及一般例外，一般例外中包含公共道德例外①GATT1974第20（a）条款。等。GATS除了规定安全例外，还规定了公共秩序和公共道德例外等一般例外。②GATS第14条。《资本流动自由化法典》中区分了根本安全利益例外和公共秩序、公共道德、公共安全、公共健康例外。③该法典第3条规定：法典的规定不得阻止成员采取其认为必要的行为来……ⅰ维持公共秩序和保护公共健康、公共道德、公共安全……。1957年《建立欧洲经济共同体条约》也区分根本安全例外与公共安全、公共秩序、公共健康例外④《建立欧洲经济共同体条约》第56条。。《能源宪章条约》规定了根本安全例外和公共秩序例外等⑤《能源宪章条约》第24条。。1998年《多边投资协议框架》草案文本中规定了根本安全利益例外和公共秩序例外。从上述条约和文件可以看出在WTO条约中及部分发达国家间条约中，根本安全利益例外与公共秩序例外、公共安全及公共道德例外完全区分开来。

随着传统安全论的解构，许多国际条约直接采用国家安全而不使用根本安全利益术语。如1992年《东南亚联盟经济合作的框架协议》第12条规定的一般例外，其内容是：协议规定不阻止任何成员为保护国家安全、保护公共道德、保护动植物、人类的生命健康、保护艺术、历史及建筑物品采取自认为需要的措施，该条款没有使用根本安全利益和公共秩序等术语。如1991年《非洲经济共同体条约》第35条规定，成员可以基于以下原因进行限制和禁止：安全法律法规的适用；武器等军事物品和装备的控制；保护人类、动植物生命和健康或保护公共道德；保护战略矿产或者珍稀石头等等。又如美国和埃及1986年达成的双边投资条约第10条规定，条约不阻止缔约方为保护公共秩序、公共道德、履行国际义务、保护本国安全利益采取需要的措施。再如1995年俄罗斯和匈牙利达成的双边投资条约第3条规定：条约不阻止成员为维持国防、国家安全及公共秩序、保护环境、道德、公共健康采取需要的措施，该条款将国防与国家安全并列，因此很难判断此处的国家安全的概念是否包含国防。通过这些条约使用的公共秩序、公共道德、安全、国家安全、国防等词语，可以看出在这些条约中实际上并没有严格区分这些术语，只是尽可能的列举出大家一致认同的例外情形，事实上这些术语的含义可能重叠。即使在WTO规则下也存在类似情况，如在美国与安提瓜赌博服务措施案中，专家组认为公共秩序与公共道德是两个相区别的概念，公共道德是指国家或社团的对错标准，而公共秩序根据GATS中的注脚是指保护社会的基础利益，但是两者含义有重叠。［30］通过上述条约可以看出，在非发达国家签订的众多条约中，国家安全并没有局限于根本安全利益，而是采用了更模糊的国家安全这一术语或其他术语。

国家安全概念的解构于部分国际投资争端实践案例中也得到了支持。21世纪初阿根廷发生的经济危机中出现的投资争端为此提供了范例。20世纪80年代末，阿根廷奉行新自由主义政策，进行了大规模经济改革，实行私有化和资本自由兑换，将燃气、水等国家公共服务业发包给私人运作，允许外国私人投资，并给外国私人投资提供充分法律保障，以美元等外币计算承包合同的价格和税费率、固定美元和阿根廷货币的汇率、固定公共服务价格水平，并与美国等市场的价格指数联系调整服务价格。［31］20世纪90年代末阿根廷经济开始大幅下滑，2001年发展成为严重的经济危机，为应对经济危机，阿根廷采取了一系列货币、贸易、价格、资本措施，2002年国会颁布《紧急状态法》，授予总统充分的权力采取措施制止国内混乱状态，阿根廷政府据此在外资领域限制货币汇率和自由汇兑，在公共服务领域与外国投资者重新谈判公共服务承包合同，限制燃气、水等公共服务价格，将合同价格改为按阿根廷货币计价。阿根廷的这些措施，引起外国投资者强烈反对，最终导致了众多外国投资者向ICSID申请仲裁①如：LG&E Energy Corp.，LG&E Capital Corp.，LG&E International Inc.v.the Argentine Republic（ICSID Case No.ARB/ 02/1），Enron Corporation And Ponderosa Assets，L.P.v.the Argentine Republic（ICSID Case No.ARB/01/3），Continental Casualty Company v.the Argentine Republic（ICSID Case No.ARB/03/9），CMS Gas Transmission Company v.the Argentine Republic （ICSID Case No.ARB/01/8）等等。。在这些ICSID仲裁案例中，外国投资者认为，阿根廷政府的措施对外国投资者不能给予公平公正待遇，间接征收外国投资，违反其投资协议和投资条约；而阿根廷政府以习惯国际法中的国家危难例外、投资条约中公共秩序和根本国家安全例外抗辩。在CMS案和Enron案中，仲裁庭认为阿根廷政府的众多措施不构成公共秩序和根本国家安全例外，而在LG&E案和CCC案中，仲裁庭认为阿根廷政府的措施构成公共秩序和根本国家安全例外。［32］例如在LG&E案仲裁庭认为阿根廷的经济危机不仅是经济问题和商业循环波动，在经济、政治和社会部门的严重危机达到了一个高峰，严重威胁到政府和国家瘫痪。［33］这样严重的经济危机不被认为构成根本安全利益，将轻视经济能够破坏整个人们的生活和政府的领导能力，当一个国家的经济基础不断受袭，严重的问题不亚于任何军事袭击。［34］ICSID仲裁庭在LG&E案和CCC案中，明确将带来国家和公共秩序混乱、影响人民生活的经济危机视为根本安全问题，将国家安全涵盖了经济安全、公共安全和公共秩序的内容。

综上分析，国家安全、公共秩序、公共安全概念在国内法、国际法中的不一致、模糊性和部分含义的相互重叠，为国家安全概念解构提供了可能，使得国家安全可能包含更多的公共安全和公共秩序内容，这一部分虽然不是根本安全利益，但是对于国家安全也较为重要，因此可称之为重大安全。如美国外资安全审查中包含了基础设施、能源安全等公共安全或者公共秩序的内容；俄罗斯外资安全审查中包含了电力、邮政、运输等等公共服务及资源安全等公共秩序或公共安全内容。综合而言，外资审查中的被解构的国家安全包含根本安全和重大安全。

三、我国外资国家安全审查立法中国家安全观的选择

（一）我国当代的国家安全观

在当代国家安全概念解构的背景下，2014年我国提出了“总体国家安全观”，既重视国土安全，又重视国民安全，既重视传统安全，又重视非传统安全，构建集政治安全、国土安全、军事安全、经济安全、文化安全、社会安全、科技安全、信息安全、生态安全、资源安全、核安全等于一体的国家安全体系。②“总体安全观”在2014年中央国家安全委员会第一次会议上提出。［35］2015年7月1日《中华人民共和国国家安全法》通过，以立法的形式确定了“总体国家安全观”。该法将国家安全界定为“国家政权、主权、统一和领土完整、人民福祉、经济社会可持续发展和国家其他重大利益相对处于没有危险和不受内外威胁的状态，以及保障持续安全状态的能力。”③《中国人民共和国国家安全法》第2条。进一步明确：国家安全工作应当坚持总体国家安全观，以人民安全为宗旨，以政治安全为根本，以经济安全为基础，以军事、文化、社会安全为保障，以促进国际安全为依托，维护各领域国家安全，构建国家安全体系，走中国特色国家安全道路。④《中国人民共和国国家安全法》第3条。可以看出我国的“总体国家安全观”是新国家安全论的范畴，完全解构了传统的国家安全观。

（二）当代的国家安全观在我国外资审查立法中的体现

2011年国务院办公厅发布《关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》，我国外资国家安全审查制度得以明确构建。该文件并没有明确国家安全概念，但是在其外资并购安全审查的内容中概括了国家安全的外延，国家安全包含：国防安全、国家经济稳定运行方面的安全、社会基本生活秩序方面的安全、国家安全关键技术研发能力方面的安全。⑤《关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》第二条款。该通知中列举的国家安全的内容已经超越了传统安全观，显示了我国新国家安全观的趋势。2015年4月20日国务院办公厅印发《关于印发自由贸易试验区外商投资国家安全审查试行办法的通知》，该通知在前述通知的基础上，将安全审查的内容增列了：文化安全、公共道德安全、网络安全，①《关于印发自由贸易试验区外商投资国家安全审查试行办法的通知》第二条款。进一步扩展了国家安全的外延，体现了我国2014年提出的“总体国家安全观”。

2015年1月商务部公布了《中华人民共和国外国投资法（草案征求意见稿）》，该草案将国家安全外延继续扩大，除上述安全的内容外，还包含：信息安全、社会公共利益和公共秩序、国家安全领域的我国技术领先地位、进出口管制的两用物项和技术扩散、关键基础设施和关键技术、能源、粮食和其他关键资源方面长期需求等等内容。外资立法草案几乎全部囊括了“总体国家安全观”所列举的11项国家安全内容。②《中华人民共和国外国投资法（草案征求意见稿）》第57条。

（三）我国参加的投资条约中体现的国家安全观

目前我国签订的双边投资条约有103个，③根据商务部网站公布的双边投资协定共有103个，资料查询日期为2015年9月20日。规定安全例外条款的条约较少，并且这些条约主要是与发达国家签订的，遵循了GAT1947、OECD文件中安全例外的内容和模式。如2012年中国和加拿大签订的双边投资协定规定的安全例外条款为：本协定中任何规定均不得被理解为：（一）要求缔约方提供或允许获得其认定披露后将违背其根本安全利益的信息；（二）阻止缔约方采取其认为保护其根本安全利益所必要的任何如下措施：1.此类措施与武器，弹药和战争工具的贸易有关，并与直接或间接为军事或其他安全设施之目的而进行的其他货物、材料、服务和技术的贸易和交易有关，2.在战时或其他国际关系紧急情况时采取的措施，或3.此类措施与执行关于不扩散核武器或其他核爆炸装置的国家政策或国际协定有关；或（三）阻止缔约方根据联合国宪章为履行维护国际和平与安全义务而采取行动。④《中华人民共和国政府和加拿大政府关于促进和相互保护投资的协定》第33条第5款。该例外条款仍然坚持了传统安全观，国家安全主要指与国防、战争或国际关系紧急情况紧密相关的情形。2012年中国与韩国和日本签订的双边投资协定，将安全例外的范围限制得更窄，安全例外仅适用于：（一）1.在该缔约方或国际关系出现战争、武装冲突或其他紧急情况时采取；或2.涉及落实关于不扩散武器的国家政策或国际协定；（二）履行其在联合国宪章项下的维护国际和平与安全的义务。

不过我国与发展中国家签订的个别投资条约中也有国家安全外延扩张的情形，如中国和东盟签订的投资协议规定的例外条款包含“为保护关键的公共基础设施免受使其丧失或降低功能的故意袭击行动”⑤《中华人民共和国政府与东南亚国家联盟成员国政府全面经济合作框架协议投资协议》第17条规定：本协议的任何规定不得解释为：（一）要求任何一方提供其认为如披露会违背其基本安全利益的任何信息；或（二）阻止任何一方采取其认为对保护基本安全利益所必需的任何行动，包括但不限于：1.与裂变和聚变物质或衍生这些物质的物质有关的行动；2.与武器、弹药和作战物资的贸易有关的行动，及与此类贸易所运输的直接或间接供应军事机关的其他货物和物资有关的行动；3.为保护关键的公共基础设施免受使其丧失或降低功能的故意袭击行动；4.战时或国内或国际关系中其他紧急情况下采取的行动；或者（三）阻止一方为履行其在《联合国宪章》项下的维护国际和平与安全的义务而采取的任何行动。的情形，该条款将公共基础设施的安全纳入到国家安全中，这是我国签订条约对传统国家安全观解构的尝试。不过该条约中安全例外的主要内容还是传统安全的范畴。

（四）国家安全观在国内法和投资条约中的冲突及其解决路径

虽然国家基于主权可以坚持自己的国家安全观，但是国家需要遵守国际义务，因此其外资安全审查立法遵循国家安全观需要与其参加的国际条约相衔接。目前我国的情形是：国际投资协定中和外资国内立法中的国家安全观存在冲突，条约中体现的主要是传统安全观，而国内法中完全是新国家安全论。那么在这种冲突的情形下，国内的外资国家安全审查措施很难完全援引条约中的国家安全例外条款，势必会导致国际争端。这一问题在当前我国资本走出的背景下将日益突出，因为我国需要签订更多条约来促进和保护投资，所以在投资条约中必然会涉及安全例外条款及其他相关条款的设计。其设计选择时的矛盾表现为：条约中采用宽泛的国家安全概念往往很难得到其他国家，特别是主张资本自由主义的发达国家的同意，另外外资安全审查作为投资壁垒也阻碍了资本的国际流动；采用传统的国家安全观，不符合我国目前“总体安全观”的立场和我国目前资本市场达不到发达国家水平的现状。

针对上述冲突和矛盾的情形，解决的路径主要有两种。第一是采用德国国内法模式，在国内法中，区分国家安全审查与公共秩序、公共安全等国家公共利益审查，外资安全审查立法中将国家安全范围基本限制在传统安全范围内，将其他的安全问题置于公共秩序、公共安全、公共道德或公共政策审查中，这样与国际条约中的公共秩序等一般例外和安全例外区分的模式相对应。第二是国内立法中采用的“总体国家安全观”不变，在国际条约中明确我国外资安全审查立法的归属。国际条约中有公共秩序等一般例外、安全例外等规则，还有不符措施等规则。不符措施是政策类负面清单，一般是指在条约中列出的可以不适用国民待遇、最惠国待遇、取消投资业绩要求等义务的政府投资措施。我国可以在条约中明确，外资安全审查即作为条约的一般例外、安全例外等措施，同时亦作不符措施而援引，这样外资安全审查立法与条约的冲突得以完全解决。相对而言，第二个解决路径既符合我国目前所主张的新国家安全观以及国家安全概念解构的国际背景，又能够协调我国国内法与国际法的关系。

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［责任编辑：阿明］

On the Concept of National Security in the National Security Review of Foreign Investment

LI Jun

DF964

A

1008-8628（2016）03-0018-08

2016-03-11

李军（1974-），男，汉族，山东诸城人，山东建筑大学法政学院副教授，华东政法大学法学博士，主要研究方向国际经济法。