警察枪支使用裁量权的治理

李文姝

（吉林大学　法学院，长春　130012）



警察枪支使用裁量权的治理

李文姝

（吉林大学法学院，长春130012）

警察枪支使用裁量权是警察裁量权研究的一个独立领域，应厘清现阶段警察用枪规则治理、调查审查、不作为及组织裁量等治理争议和疑难，提出具有针对性的治理路径、工具、技术和具体方案。警察枪支使用裁量权的治理应当以成本效益分析模型和影响因素的结构方程模型作为分析工具，整合警察用枪裁量权的影响因素及其关系，以之作为甄选治理方案的突破口。在此基础上，强化公安机关自我规制、调查监督、司法审查连结而成的传统权力治理体系。并从协商规制的视角，充分关注警察用枪规范、政策、惯例、数据、规律、衡量因素及方法等信息的公开和说明，以此作为传统治理技术的补强。

警察裁量；枪支使用；影响因素；权力结构；协商规制

一、问题的提出

（一）作为“呼吸的空间”的警察用枪裁量权

2015年5月18日，美国联邦最高法院对City and County of San Francisco v.Sheehan案作出判决。Sheehan系精神分裂症患者，在教养院房间内情绪失控并大喊要杀了教养院的社工。警员R、H出警，第一次进入其房间时，Sheehan持刀和警察对抗并声称要杀了警察。警察被迫退出房间，因担心其在屋内有其他行为或破窗而出危及他人生命安全，警察再次进入房间。Sheehan仍持刀乱舞并向警员冲来，距离仅几英尺。警察使用辣椒水无效的情况下，向Sheehan开了数枪。本案的争点之一，禁止歧视残障人士条款是否允许警察不顾其残障情况开枪处理。联邦最高法院认为，警察开枪并没有违反禁止歧视条款，因为同样有法律规定，直接危及他人生命健康的人不受禁止歧视规则保护。联邦最高法院最终判决，警员再次进入房间后开枪处置行为合法，并认为应当保护警察在合理范围内的裁量权，容忍合理但可能为事实上的误判，即所谓判决书中“呼吸的空间”。

2014年5月，我国四川、广西等地发生警察开枪制止精神病人严重暴力犯罪案件，如四川省资阳市公安局雁江区分局开枪处置魏某危害公共安全案广西省桂林市公安局巡特警支队开枪处置巫某危害公共安全案。具体情节都是嫌疑人持刀在闹市区乱舞并捅伤过路行人，经检察院认定，开枪处置合法。我国警察在紧迫情形下使用枪支制止严重暴力犯罪引发诸多关注，近年的案例以2014年云南省昭通市镇雄县公安局民警使用枪支处置驾驶机动车故意危害公共安全案2015年黑龙江省绥化市庆安县火车站铁路警察开枪案⑤最为典型。如何以及在何种程度上建构、限制、制约警察在使用枪支制止严重暴力犯罪行为过程中的“呼吸的空间”，在实务中似乎被视为一个经验性论题。

（二）一个独立的警察裁量权研究维度

警察裁量权的限制、规范、建构被视为我国现阶段重要的法治任务。警察枪支使用裁量权区别于特种行业管理、公安人口管理、治安案件办理等业务中的警察裁量权，构成警察裁量权研究的一个独立领域。一些具体问题在警察裁量权研究中具有相当的典型性和特殊性：警察枪支使用裁量为公法学比例原则与处境原则提供具像解释契机，公安部部门规章及各省实施细则的制定及实施过程中的争议能够有效地回应裁量权治理中技术官僚专业经验外部化问题，前些年“刀枪入库”的执法实践与2014年昆明“3·01”事件后的用枪政策转变是研究警察不作为裁量与组织性裁量权的典型素材，公安机关与检察机关的合法性审查机制是权力结构下传统控制理论与行政自我规制理论的核心问题，对警察用枪司法审查的功能性探讨是裁量权治理中法律共同体意志建构的重要内容。

警察用枪裁量权具有即时性、对抗性、处境性等特征，即便在拥有完备规则体系的美国，警察用枪裁量及其合法性评价也面临极大争议。[1](P235)缓和这种紧张关系的解决方案，是将警察裁量权理论作为制定规范、指导和解释警察用枪裁量实践的理论工具，在形式主义与现实主义[2](P652)、事实与规范之间实现警察用枪裁量权的科学建构、必要制约及理性实施。秩序思维下的我国公安机关人民警察枪支使用需要更为具像、审慎且有效的治理路径回应，对枪支使用中的诸多疑难和困顿作出解释，回应不会用、不敢用的现实困境，且要避免枪支使用由一个极端走向另一个极端。

（三）写作背景与基本立场

笔者曾参与《公安机关公务用枪管理规定》、《公安机关人民警察佩带使用枪支规范》的制定论证，编制公安民警枪支使用手册、教学视频、典型案例汇编，期间进行了典型性、代表性实证调研。警察用枪裁量权的运行充斥着地方性知识，实施也并非整齐划一，而实践中也对这种差异保持了容忍。“中国不可能等现代化完成之后再来谈后现代主义。因为，一是国际的话语空间迫使中国在补课时不得不与其他国家进行共时性对话，当前的新理论必然要影响那为时已晚的法制化过程。二是传统文化的特殊性决定了中国的现代化需要以后现代主义作为选择性继受的参照系和衡量标准。”[3](P106-107)现阶段我国警察用枪裁量权治理的诸多问题，恰体现这种困顿。一方面规则的形式理性没有贯彻，存在裁量权的逾越与滥用，实践中，如盗窃、抢夺、斗殴、可疑人员驾车冲卡、嫌疑人逃跑，民警往往倾向于鸣枪或朝嫌疑人逃跑方向开枪，个别民警在制止醉酒闹事、哄抢及执法对象与其发生撕扯推打时随意出枪警示、鸣枪。另一方面，法条主义、机械执法、不作为裁量屡见不鲜。裁量权治理面对规范性与功能性的双重目标，程序性、比例性要求，以及内部审查、检察院调查、法院司法审查法律共同体意志的建立。后现代主义逻辑下的公法基础由命令转向组织，警察用枪及其规范应当跳出规则及文字争论的视角局限，也要避免过细、过密的单纯事实探讨，回到裁量权理论和权力结构上寻找出路。以建构、规范用枪裁量权，回应其正当性、功能性、权威性。

二、中国警察用枪裁量治理的努力和争执

（一）规则之治的努力和困境

1.规则精细化的努力

“撇开所有技术细节不论，法治的意思就是指政府在一切行动中都受到事前规定并宣布的规则的约束。”[4](P73-74)警察机关自我规制而进行的规则精细化努力并不会导致所谓“空洞的形式主义”，[5](P405)相反，从实质上有助于推进裁量权的规范性和功能性。《中华人民共和国人民警察法》概括授权了警察在“遇有拒捕、暴乱、越狱、抢夺枪支或者其他暴力行为的紧急情况”可以使用枪支，《中华人民共和国人民警察使用警械和武器条例》、《公务用枪配备办法》、《公安机关公务用枪管理使用规定》、《公安机关人民警察现场制止违法犯罪行为操作规程》等法律、行政法规、部门规章及规范性文件在不同程度上对警察用枪进行了规定。2015 年5月实施的《公安机关人民警察佩带使用枪支规范》对“使用枪支”等不确定概念作了解释，规范了开枪射击前的警告形式，明确了群体性事件处置过程中的枪支使用等争议，细化了民警使用枪支报告、调查及奖惩责任。还有各省制定的实施细则、手册、指南等，及不成文的惯常做法。以规则精细化配合对不确定法律概念的解释，形成基于立法概括授权和行政机关自制规则体系。警察机关裁量权规则的制定及完善是一种微观的、以行政机关为主体的创造性立法，是一种“合理化解释的活动”，融合了行政智慧的再创造。[6](P54-80)这种精细化“创造”增加了用枪主体的执法成本，但收益也十分明显：增强了警察用枪的责任预期；实现了警务经验、专家知识的外化；规则化的过程也是公共理性的培育过程，提高警察致命性强制力的运行效能。

2.规则之治的困顿和争执

（1）规则功能的局限

规则的局限性主要体现在规则无法完全具体化、规则无法回应所有争议，以及规则治理能力的有限性。新规论证过程中，程序性、技术性问题较易达成共识，已经做到了最大限度的精细，甚至规定了“出枪警示时，应当子弹上膛，打开保险”，但对可以使用枪支（武器）情形这一实践中争论和疑问最多的问题，却始终存在分歧。尽管有明确的15种可以使用枪支以及不能鸣枪、停止射击的情形规定，因为实践中诸多例外情形的存在，仍存在极大的裁量余地，如何解释15种情形？列举式规定是否科学？如何设置禁止性规定？另一方面，现行裁量程序规则对警察权行使的控制力有限，而对警察裁量权的不满却主要是针对内容的，即警察用枪的最大争议在于何种情形下开枪。现有的规则对实践中的疑难问题，如特殊犯罪嫌疑人严重暴力犯罪、驾车冲卡类、寻衅滋事类、民事纠纷升级类案件，何为“判明”、“严重暴力犯罪”、“紧迫情况”等，仍无法形成明确的行为指引。

（2）法条主义的影响

调研显示，一方面警察任务的即时性与复杂性天然需要规则张力的存在；而另一方面，基层民警对规则过分依赖，一线执法警察也期待裁量权的缩小或更为具体的行为模式指引，因为机械执法的成本最小、对于警察个人来说风险最小，而在警察用枪这一问题上，这种期待尤其明显。调研走访的单位均要求进一步细化关于用枪情形的规定，希望压缩判断的空间，降低误判风险。而除了规则之外，基层民警的原则意识和目的意识较为匮乏，当然，这种现象很大程度上与我国对警察用枪，特别是对处境原则、比例原则没有建立起体系化的审查逻辑有关。

（3）过度规则化的疑难

规则的膨胀致使行政人员无所适从，大量的规则会使行政人员以规则为目的而忽视行政活动本来的目的、行政人员的能动性，提高行政成本并导致行政效率低下。[7](P16-20)尽管《公安机关人民警察佩带使用枪支规范》规定了各省自行制定细则条款以及效力优位条款，但实践中，繁冗的规则导致警察用枪瞬时判断的合法性预期存在不确定性，这种过度规则化产生的疑惑与争议尤其体现在禁止性规定及除外规定的适用上。现行规定中，禁止使用枪支的情形包括在群众密集场所、易燃易爆剧毒放射性危险物品场所等可能导致公民生命安全更为严重危害后果、处理治安案件、信访事件等非刑事执法活动、非暴力犯罪或者实施暴力犯罪情节轻微，以及实施上述犯罪后拒捕、逃跑的，群体性事件中未出现暴力犯罪情形等。禁止性规定的设置系出于执法规范化的朴素情怀，但缺少明晰的考量因素总结，除外情形的加入又产生大量的裁量空间，规则内容的交叉与形式的分散加剧了警察用枪裁量的不确定性。破解此困境，需要厘清并整合警察用枪的各项考量因素，探索突破枪支使用禁止性规则的逻辑和方法，且在警察用枪的语境下对裁量权行使规则的效力理论作进一步类型化。

（二）不作为裁量与组织性裁量权的回应乏力

“刀枪入库、以封代管”与2014年昆明“3·01”事件后的用枪实践是研究警察不作为裁量与组织性裁量权的典型素材。我国警察裁量权的行使存在权力滥用和怠惰两个方面的问题，而即便在鼓励依法、有效用枪的背景下，基层民警仍存在抵触用枪和畏惧处境裁量的“一线弃权”情绪。一味强调情景化判断导致合法性判断逻辑的碎片化，一事一议，尤其是对处境原则、比例原则，没有形成法律共同体所一致认同的判断逻辑。警察用枪裁量的决定作出模式包括事实确定、资源分析与方案罗列、方案确定与执行、实施评估。控制技术与分析工具应当回应警察用枪的动态、连续、组织性的资源判断过程——事实认定、法律解释和涵摄行为模式选择。基于个体裁量与组织裁量行为模式、影响因素、救济方式等差异性，应当将二者区分对待，关注其关联性。警察裁量权问题之所以没有得到彻底的解决，从组织结构的角度出发，是一个新的治理路径。“在现代法治国家，随着国家使命的扩展和行政权优越地位的确立成为显著的政治现象，现代行政中所特有的行政裁量权的增大，使得基于议会的合意即狭义上的法律而展开行政活动的逻辑逐渐失去实效性，对行政权进行监控的原理和制度应运而生。为了判断行使个别具体的裁量权限是否具有正当性，包括判断是否存在裁量权限、怎样行使裁量权限、行使何种裁量权限等，便需要确立关于其正当性即公共性根据的特别法理。”[8](P158-163)现有的控制技术和分析工具在面对组织性警察裁量时显得力不从心。而对于警察用枪的不作为裁量，除了“应当佩带枪支”的规定之外，我们应当寻找立法之外的新的控制技术，如裁量收缩理论。[9](P33-42)

（三）调查审查体系的建构与疏漏

“传送带”模式向“技术官僚”的转型过程中，突破以司法审查为立场的传统控制模式，科层功能与监督制度作为裁量规则的保障工具在警察裁量权的控制技术中至关重要。与其他警察裁量权相比，警察用枪除明显违法外，鲜有进入司法审查的案例。这凸显检察院审查、公安机关内部调查监督的重要作用。

《公安机关人民警察佩带使用枪支规范》对用枪后报告、公安机关内部调查、通知检察院、心理调适等进行初步完善。内部调查监督的双重功能，一是构成对警察用枪合法性的规范机制，二是说服公众以获得警察行为正当性。这种技术本身的规程化及功能性也成为了现阶段世界范围内的公共话题，但因其内部性导致的中立性争议和信息不对称而备受质疑，[10](P235)这种信任危机在云南镇雄案和黑龙江庆安火车站案中被集中凸显出来。我国实践中，警察使用枪支后公安机关内部调查的主体、程序各省实际做法存在差异，审查时限没有统一规定，审查周期过长，给民警造成极大的心理负担。普遍缺少细致的操作规程，仍需实践经验和专家知识的外化努力。

2.人民检察院审查功能疲弱

人民警察开枪造成人员伤亡的，事发地县级公安机关应当组织开展现场勘查和调查工作，收集、固定相关证据，并通知事发地县级人民检察院。检察机关的调查审查作为对警察用枪行为合法性认定的重要环节，具体涉及公安机关内部调查的效力、与检察机关调查的关联、检察机关对警察用枪合法性审查的独立性等问题，而现行规范仅规定了“事发地县级公安机关对人民警察使用枪支情况调查结束后，应当向其本人及所属配枪部门宣布调查结论；人民检察院介入调查的，应当与人民检察院协商形成调查认定意见后宣布”，对上述问题回应明显不足。

此外，人民检察院调查审查程序中的惯常做法或地方性尝试仍需要正当性论证基础上的制度化提炼和固定。一些地区的做法是，检察院对公安机关用枪的合法性调查是依据公安机关技术人员收集的证据，在征询公安法制部门和督察部门的意见后给出判断；一些公安机关在特定案件中主动邀请检察院派员从案件初始到侦破处置结束全程参与监督执法，如延安市宝塔公安分局处置“3.30”劫持人质案件。

3.司法审查的边缘化与逻辑碎片化

西方警察裁量权控制中，传统理论构建模式的突破是以司法对警察机关的过分干预为前提。我国警察枪支使用裁量权的控制体系中，司法审查面临着与西方国家不同的境遇。与我国公法原理及实践以司法为立场的法治进路不同，警察用枪裁量的司法审查并没有相对成熟的逻辑和丰富的实践。原因有二，（1）警察用枪具有专业性、封闭性特征，而立法的低密度当然地削弱了司法对警察裁量权的控制能力；（2）我国警察使用枪支行为为行政诉讼的受案范围所排除同时，又没有像美国、德国一样的自诉机制，警察开枪缺少个体救济的有效途径。司法审查经验不足，进而尚未形成明确的合法性、合理性判断的法律共同体意志，仍需结合具体的分析工具完善解释方法，并对美国、德国等司法审查经验及判例资源丰富国家的审查立场进行收集。

媒体融合发展至今，早已经跳出“报网融合”这一基本形式的原有范围，进入媒体产品形态的多样化趋势中。将传统媒体文本和图像发展为视频、音频，甚至全新的4D感官体验。报纸二维码、有声报纸、三维报纸等，以及iPad终端媒体、微博、微信、QQ、社交网站、社交平台、网络电视等不同媒体，不同的移动终端以及不同的互联网平台将媒体融合产品形态多元化发挥到了极致，传统的媒体几乎被全部涉及。

三、警察用枪裁量治理工具与规制技术的完善空间

在总结警察用枪阶段性治理争议和疑难的基础上，笔者尝试提出具有针对性的治理路径、工具、技术。吸纳成本效益分析模型（Cost and Benefit Analysis Model）和影响反应因素的结构方程模型（Structural Equation Model）作为分析工具，厘清警察用枪裁量权的事实因素、规范因素及其关系。强化传统权力治理结构中公安机关自我规制、检察院监督、司法审查连结而成的规制体系，并从协商规制的视角寻找规范警察用枪的补强技术。治理路径的甄选应当承认控制技术与工具体系的开放性，不盲目崇拜任何技术或工具的效能，进而提出应对我国警察用枪本土问题的具体方案。

（一）依托新分析工具整合影响因素

1.甄选新的分析工具

我国公安机关人民警察枪支使用具有明显的本土性、区域性、历史性特点。动态地、过程化分析警察用枪的事实因素，“不止于个案的法律事实，更包含作为法律事实原型的生活事实，以及作为生活事实背景的社会事实。”“规制环境、规制结构、案例流程以及组织与权限，都构成广义事实的外延。”[11](P192-194)利益衡量是警员进行成本效益分析的过程，也是组织裁量权对个体裁量权行使的影响过程。“利益衡量方法，实际上是先有结论后找法律条文根据，以便使结论正当化或合理化，追求的是让法律条文为结论服务而不是从法律条文中引出结论。”[12](P52-65)执法过程的成本考量是警察裁量的重要因素。[13](P269)“事实上，当且仅当有预算成本存在时，法律权利才存在。”[14](P6)警察用枪裁量权虽为即时性决策，但其实施也落入此利益衡量模式中，是考量目的、合理、经济、公益、责任等多元因素后的选择。这也尤其可以用以解释用枪不作为裁量与组织性裁量。

现阶段过分期待规则规制的治理思路无法充分回应警察用枪利益衡量的实施样态、影响因素分析需求，以及组织裁量、不作为裁量等现实问题，事实和规范影响因素的提炼有所欠缺。而以成本效益分析模型和影响因素的结构方程模型作为治理路径甄选和实施过程的分析工具，有助于初步厘清警察用枪裁量中的诸多影响因素，是破解现阶段治理认知困境、规范警察组织裁量权、治理不作为裁量权的重要路径。

2.厘清警察用枪裁量的影响因素

依托上述工具分析近年案例及数据，可以初步总结：我国警察用枪裁量受地域参数、政策规则参数、警察个体参数、相对人参数、其他成本因素等因素影响。地域参数表现为警察枪支使用充满地方性知识，如广东、云南、四川、新疆等地区基于民族生活习俗、区域治安问题而呈现出的不同用枪特点；聚众械斗、毒品缉查等案件中警察用枪裁量具有区域性特征；农村地区向对公共安全造成威胁的家畜使用枪支较多。政策规则参数表现为警察用枪裁量受公共执法政策、裁量规则颁行、公共安全事件等因素影响，如2014年昆明“3·01”案后，基于执法政策的转变，警察用枪频次明显增多；《公安机关公务用枪管理规定》及《公安机关人民警察佩带使用枪支规范》的实施，对警察用枪的规范考量产生一定影响，但对各地用枪频次影响有限。警察个体参数包括警察警龄、文化素养、性格特征等内容。相对人参数的范畴，一是警民关系参数，警察与当事人之间的对抗性与信赖缺失，尤其在严重暴力犯罪的紧迫情形下，这种对抗性在一定程度上影响警察处境判断的客观性；二是违法犯罪嫌疑人情况，基于少数威胁理论“the minority threat”，美国警察对少数族裔开枪频次及事故远高于对白人开枪。相对人参数对警察用枪的影响得到了美国学者实证研究结论的印证其他成本因素包括执法环境、责任风险等，例如，我国警察用枪在很长时间是“刀枪入库”的不作为裁量，系基于责任畏惧和英雄主义两类考量，民警基于事后繁琐的审查程序及长期的不确定压力，宁可赤手空拳也不用枪，而国家赔偿、补偿制度的实施困境导致无论开枪是否合法，行政机关面临均可能巨额赔偿或补偿，一些财政吃紧地区的民警会选择不开枪处置，在法定严重暴力犯罪的紧迫情形下无法妥当处置。

3.影响因素对治理要素的启示

基于上述影响因素可知，警察枪支使用裁量权行使过程中的争议不能仅仅归咎与警察自身的素质或能力。治理路径甄选中应当关注如下要素：（1）厘清哪些事实因素存在规范化空间，即进行事实因素向规范因素的转化，包括使用枪支、事后调查监督规程化、菜单化，考核责任机制科学化、测量数据精准化。（2）治理应在中央政令一统的同时，充分关注警察用枪的地方性知识，各省公安厅应当就各地警察用枪特点和惯常做法，有针对性地设计治理方案。（3）以事实影响因素为素材，充实检察院审查、司法审查的解释方法，将碎片化事实整理为处境原则、比例原则等的认同逻辑。（4）对现有配套制度落实的薄弱环节予以补强，如国家赔偿补偿制度、心理调适等。（5）完善日常执法工作方法，正确处理与执法对象的关系，建立有效的沟通和处置机制，避免非正当的执法选择性和偏见，在民事纠纷、信访纠纷、群体性事件等特殊情境中。一方面要采取妥当措施疏通利益诉求，控制事态恶化；另一方面要及时、准确地对案件暴力升级作出判断，在符合法定用枪情形时果断处置。

（二）强化传统权力结构的治理功能

1.公安机关自我规制的技术完善

（1）强化科层功用

权力结构下的科层制的功能性在于，其采取“管理”和“控制”两种策略，[15](P12-20)基于行政机关的上下级关系、领导负责以及绩效考核等技术，产生类似于法的效果的事实上的拘束力。科层工具能够很好地解释组织裁量权的影响模型，表现为宏观政策性文件、专项行动、专项培训等组织行为选择以科层工具为载体对个体行为产生的影响。在行政系统内，政策的推行和被遵守往往是经验性的、不证自明的,基于公共政策的裁量行使的正当性似乎是当然的，无需论证过程。“总的来说，行政官员和政客都不是从法律而是从政策中寻找他们的授权的。换句话说，他们是以政策为中心的。”[16](P165)公安部在昆明“3·01”事件后的武器警械使用专项训练、部署各大中城市武装巡逻常态化、反恐专项行动等政策措施都在事实上发挥了对警察用枪裁量的治理作用。

现阶段的警察用枪裁量治理应充分发挥科层功用，同时适度消解基于上述组织结构和制度环境而产生的政府间的共谋现象，[17](P1-21)一是细化自下而上的案件报告与评议规则，强化具体数据、案事例的准确真实客观，提高测量精准性。二是在考核技术上，打破“重管理、轻使用”的考核导向，完善考评指标。三是政策实施应当在政策一统与地方性知识之间保持平衡。

（2）健全裁量权行使规则

警察用枪裁量权行使规则的完善是公安机关自我规制的重要内容。规则克制裁量不可能彻底解决所有问题，但却可以缩小裁量行使的误差，是一个可取的治理路径。[18](P125-135)“行政法的功能不再是保障私人自主权，而是代之以提供一个政治过程，从而确保在行政程序中广大受影响的利益得到公平的代表”。[19](P253)“公平代表”的思路下，我国现阶段警察用枪裁量规则完善的总体路径是，在规范、控制警察用权的同时，也要强化警察致命性强制力对秩序维护的效能。

现阶段我国警察用枪裁量规则的健全路径，需要关注到警察用枪裁量行为本身在规范与形式正义上的特殊性，即情景化、即时性要求。“存在争议的领域和相关知识的现实状况，可能使更为具体细致的规则无法形成。政治情势可能过于交错复杂或者过于变幻莫测，以至于无法形成稳定的政策。”[20](P45)“特定时空下的警察永远也不可能拥有充足的资源去执行所有的法律，而再缜密的规则也需要执法者针对特定的情景进行解释。”[21](P3)因此，警察用枪裁量无法用分格、量罚幅度等技术进行规制，而这种张力与余地要求所带来的紧张关系只能通过不确定概念解释、列举考量因素、手册、指导案例、实战教材等工具进行消解。上文中，美国纽约市警察机关对警察用枪的规范于我们的启示：（1）以发展规范性文件效力理论为基础，进一步理顺规范因素，明确概括授权立法格式下不同层级、不同形式裁量权行使规则复杂的内容和效力结构，适度且对争议问题及原则作出回应。（2）关注裁量权规则载体的多样性，但现阶段各地方公安机关编制的手册、指南、实战教材与美国的标准化操作规程、指引等存在性质、形式和内容上的差异。（3）规则内容的完善，如比例原则、禁止性条款、地方性规则的张力等，要审慎设定禁止性规定，规范禁止性规定的突破程序和机制，以回应法条主义和过度规则化的困境。

（3）发挥指导案例实效

警察用枪情形的即时性与非模式化特征决定了规则治理效能的局限，作为对规则空隙的填补，指导案例制度似乎更为有效地回应用枪裁量的动态性、即时性。我国现阶段的执法指导案例编制，往往以典型案例汇编等参考性文本形式出现，现有公安机关执法指导案例多为对情形及依据的叙事性解读，其生成、效力、模式等不能一概而论，且目前还没有推出比较成熟的警察用枪指导案例汇编。

现阶段的公安民警用枪指导案例的总体逻辑是能够真正发挥答疑解惑之功用，为民警用枪裁量提供情境判断指引。具体应当重点审视如下问题：（1）明确甄选指导案例的主体及方法论，务必注意用枪裁量的地方性知识；（2）从解决的问题入手进行类型化，总结高发性情境、对争议性问题作出回应；（3）结合警察用枪区分于其他警察任务的特征，论证案例编制的体例；（4）完善叙事模式，对使用枪支处置中识别危险、判明危险等级、语言控制、枪支控制技巧、情绪控制等进行过程化描述。

2.公安机关内部调查与检察院审查的规则补充

进一步细化、强化公安机关内部监督与检察院调查审查的规范程度和效能，是警察用枪裁量权治理的核心内容。《公安机关人民警察佩带使用枪支规范》已经规定了用枪后调查程序，目前的任务是依据《规范》合法性调查实践进一步细化规则，最好是形成手册、指南等载体，为调查、审查提供菜单式的参考。可以借鉴美国纽约市警察机关“巡逻指引”、“枪支使用调查手册”、“纽约警察机关用枪报告指南”以及我国香港特别行政区“警察通例”中对调查、审查程序的规定。以美国纽约市警察用枪后调查、审查程序为例，合法性调查主要以如下规则为指引：①巡逻指引（Patrol Guide Procedure）；②枪支使用调查手册、纽约警察机关用枪报告指南（The Firearms Discharge Investigation Manual；The NYPD Guide to the Preparation of a Shooting Incident Report.）。《枪支使用调查手册》是一本72页的指南，手册确定了在调查中应当询问的问题、调查手段和方式模版，如同清单、备忘录一样，提高了调查行为的统一性和专业性。美国纽约市警察用枪调查程序规定详细描述各级指挥官、开枪警员所在单位、调查组、枪支使用顾问委员会、枪支使用审查委员会、警察委员会等调查阶段的各部门在调查、审查程序中的职责范围及权力行使规则，明确各调查、审查阶段的时限要求，调查过程中对调查行为的监督等，严格调审分离，并强调了区检察院调查、审查的独立性。再如，我国香港特别行政区“警察通例”详细规定了开枪调查程序中的各级指挥官、各部门的分工、审查形式和审查时限可以成为我国警察用枪公安机关内部调查、人民检察院审查规范精细化的借鉴。

“在新行政法视野下重构行政监督理论和制度，需要审视四个问题:一是需系统地描述出行政权力的运作过程。……二是关照行政任务的效率性。……三是重视行政组织的积极功能。……四是总结外部规制内部化和内部规制法律化的经验。”[22](P12-20)调查审查的技术完善作为警察用枪裁量治理技术完善的核心内容，应当在总结现行审查做法的基础上，明确各合法性调查的权力主体（公安机关、检察机关，公安机关内部各部门如督察部门、治安部门、刑侦部门、法制部门等）的静态职责和动态权力行使规则（调审分离），强化人民检察院对警察用枪的审查能力和独立性；合法性调查的内容、证明制度（证据收集、效力）；异议程序、保密制度、期限制度（各级、各部门间调查、报送、审查）、异地用枪审查程序；明确公安机关内部审查的效力、能动性，与检察院审查的关系等，同时，加强用枪报告编制的培训。除了确立合法性审查的形式和程序等具体制度外，还要完善合法性审查的方法和评判标准、合法性审查的内容和要件。

3.用枪裁量审查的逻辑整合

整合用枪裁量的司法审查逻辑和方法，以回应审查逻辑碎片化的治理现状。司法审查的功能性在于其终局性说理过程中分析工具的运用及对相似行为模式的指引，从而形成法律共同体的普遍确信。对警察用枪应当确立情境审查与适度审查标准，即综合考量警察开枪时的客观情境、主观认识能力及目的等，从责任视角赋予人民警察开枪行为以一种合理的规范与法律负担，将比例原则和处境原则作为分析工具，并进一步完善“‘专门技术性判断’的相关标准和制度”。[23](P63-72)

对国外判例的研习可以为我们提供作为终局判断的逻辑和方法素材。尤其在比例原则、处境原则的把握上，反哺我国的警务实践及监督、审查。“美国模范刑法典的规定，警察对他人使用武力，由于轻率或过失对无辜者造成伤害时，不能以此为正当理由对警察起诉。”[24](P76-78)比如在Brown v. United States，256 U.S.335（1921）案中，霍姆斯大法官（Oliver Wendell Holmes，Jr.）在判决中写道，其他的反应在高高举起的刀下是不应当被要求的。Graham v.Connor，490 U.S.386（1989）案中，联邦最高法院认为，合理性评价应当充分考量武力使用是由一个理性的行政官员在当时的情境中做处境判断，是其在瞬间对该武力使用的必要性作出选择。People v.Benjamin，51NY2d 267（1980）案中，纽约州法庭认为，警察需要等到刀刺向自己再做出反应保护自身的生命安全，这种要求是荒谬的。

德国司法审查值得借鉴的分析方法，一是对警员开枪行为主观目的（阻止逃逸或阻止侵害）的审查方法，二是比例原则分析工具的运用。德国法院对警察开枪合法性审查体现司法裁量对技术官僚的尊重，这体现在开枪案件中对警员主观目的的判断依据上，如弹道方向作为推定警员主观目的的依据。对比例原则的解释关注目的与结果的维度、结果风险与警察行为刑事追诉之间的界分。以警察开枪射击合法性与射击目标死亡之间的关系认定为例：无论是否明确规定严格的当场击毙条款，在符合对人开枪射击条件的前提下，各州均容忍犯罪嫌疑人的死亡作为射击可能产生的附带效果。德国联邦最高法院认为，警察向犯罪嫌疑人开枪射击带来的不可控的死亡风险不应作为警察开枪行为不符合比例原则，即认定开枪行为不合法的依据，“如果因为这个原因而认为本案中这种射击不符合比例原则，那么授权在追捕刑事犯罪嫌疑人过程中，在其他方法无效后可以射击的法律就丧失了所有实际意义。”[25](P247-253)“在符合其他对人开枪射击的条件下，致人死亡的风险和偏离目标（如瞄准四肢却击中了躯干或头）都不妨碍开枪射击的合法性。”[26](P247-253)

（三）拓展协商规制的治理路径

1.协商规制的基本立场

“规制任务的增长……把国家卷入同各种社会功能系统、大型组织、社团等的谈判之中……政策措施变成了协商的对象，在这个过程中私人的规制对象可以使国家尊重他们服从这些措施的诚意。”[27](P536)应该认识到，警务行为的社会认同并非仅符合法律规定即可，更依赖民众的价值认同和内心确信。协商规制不仅适用于非强制行政行为，在致命性强制力的规制中，同样具备其功能空间。如何在警察用枪裁量权治理中适恰地引入商谈模型，进行协商规制模式的具体设计是题中之意。

与传统权力结构规制相比，协商规制路径关注法律关系中各方主体的互动性，转变公权力绝对强势观念，公权力运行由封闭、对峙走向开放、合作，强调特定相对人及公众在警察用枪裁量治理中的能动作用，关注用枪规制的过程化及用枪裁量的正当性根基。研究发现，在近年警察开枪处置的案件中，抢夺公务配枪、暴力袭警阻碍警察执法危及警察生命安全的案件不断增加，在多起案件中，警察出枪示警、口头警告、鸣枪警告并不能有效起到震慑严重暴力犯罪行为的作用，警察用枪的权威性不足。另外，警察用枪案件多引发巨大舆论争议，公众不知晓警察用枪的规则和考量，用枪行为难以取得信赖与认同。在这种治理困境下，协商规制的治理路径能够很好地回应警察与相对方在法律关系中的互动性，以及这种互动性对用枪行为产生的实质影响，作为对传统规制路径的补强，具有重要意义。

2.公开技术作为警察用枪裁量协商规制的制度化内容

“现代行政法将民主主义作为另一个根基，将民主主义价值寓于行政过程，因此要调整以法治主义原理为基础的行政法学原理，修正法治主义之下所构成的法律概念，吸收与现代自由主义、民主主义相适应的概念。”[28](P233-235)警察用枪权与社区存在天然的紧张关系，随着立法和司法审查功能的失落，协商规制过程民主主义价值的补强功能受到关注。过程民主主义控制模式下警察权行使的正当性来源是公民基于民主政治过程对公共秩序和宪法权利做出的权衡和选择。公开技术是警察执法过程中民主主义的工具之一，这种工具的积极作用不仅在于信息共享，破除警察任务的封闭性和低可视性，也在于行为风险的事前交流与事后通告，有助于培育社会共识和公共理性。有学者将“正当性”视为“可接受性”，认为“这种对政府行为的认可，并不是因为政府行为强制性暴力后盾的威慑效应而发生的被迫忍受，并不是因为利害关系或者机会主义考虑而出现的阳奉阴违，也不是因为得过且过或‘事不关己、高高挂起’的习惯性顺从，而是出于对政府行为正确性和适宜性的内心确认和认同。”[29](P76)

“建构裁量权最有效的工具有七：公开计划、公开政策说明、公开规则、公开裁定、公开理由、公开先例以及公正的非正式程序。……计划、政策说明和规则实际上是同一事务的三个方面，三者都旨在澄清政府活动的目的并使其条理化。同样的，认定和理由亦是基本相同之事务的两个方面：认定概括的是事实，而说明理由的是为什么作出此等裁量性选择。”[30](P109)警察用枪裁量权过程民主控制的公开技术，一是行使规则的制定过程及产品的公开及说明，并使公众对“规则的缝隙和空缺”的解释具有参与、选择和决定权。二是裁量过程公开（openness of discretionary process），包括决定、理由的事后说明及先例、数据、规律的公开。如，2015 年10月，美国纽约市警察用枪年度报告在纽约警察局官网上公示，内容包括警察用枪的规则、历史数据、规律总结、用枪案例及事故等。我国的警务公开图景，一些公安机关已经对治安信息、治安处罚案件、复议案件等进行有限公开，但是公开程度参差不齐。以警察用枪案件公开为例，在数目、内容、形式、程序上并没有形成常态化和方法统一。美国纽约警察机关的做法为我们提供了一个值得参考的模版。

综上，警察用枪的协商规制的制度化内容，除法定保密信息外，应当对警察在紧迫情形下使用枪支制止严重暴力犯罪行为的法律规范、用枪政策、先例、惯例，以及用枪过程的利益衡量，用枪数据收集、舆情反馈、规律分析进行充分地公开及说明，揭开公权力专长的面纱，以此作为致命性强制力公众内心确认之正当性获取路径，有效回应警察用枪法律关系中的互动性，消解公安机关内部调查、检察院审查的中立性和信息不对称争议，使警察用枪获得公众遵从、信赖与协治。

四、结语

警察用枪裁量权的治理应当提炼警察用枪的事实和规范因素，充分挖掘不同地区、不同警种、不同层级公安机关民警用枪裁量的特点和差异性，并有针对性地回应警察用枪裁量治理的阶段性争议和疑难。在规则自制、监督、审查的结构网络中形成对警察裁量的过程化规制。关注科层功能与地方性知识、公安机关裁量规则与实际效能的指导案例等自我规制要素，公安机关内部调查与检察院审查的规程化、菜单化，以及碎片化的合法性审查逻辑的厘清与整合。监督及审查应当“充分考虑到政策性因素对法律解释的影响，注意倾听和尊重行政机关对法律的解释，在这个过程中修正或者调整自己对于法律过于原则与刚性的前理解，同时，注重以政治价值的原则思维来反向监督和解释政策，提升政策的公共性与正义性”，这种“政治原则主义”系通过“反思均衡”的方法达到“重叠共识”的过程。[31](P80-81)通过法律共同体的互动，达成警察裁量权用枪裁量治理的集体意志。同时，突破致命性强制力拒绝商谈的观念，充分关注规范、政策、惯例、数据、规律、衡量因素及方法等信息的公开和说明。除此之外，要革新现阶段警察枪支使用培训内容，增加复杂情形判断、执法语言、证据固定、报告书写、应诉、媒体应对等内容；落实配套制度，如常态化警察用枪心理辅助机制，在人员、物质方面予以充分保障，心理调试工作与调查审查同步进行。警察用枪治理的基本路径，要兼及治理工具与规制体系的的规程化、结构化、动态化、过程化，目标是建构“慎”而非“怯”、“能”而非“滥”的警察用枪实践图景，任重道远。

注释：

①575 U.S. (2015)No.13-1412.（注：2015年判例尚未集结出版，无卷宗起始页码）。

②2014年5月30日8时，资阳市雁江区南津镇刘家场街上有人持刀乱舞，非常危险。民警到达现场以后，发现一中年男子持两把刀乱舞，在街上追砍群众。处置民警分头进行围堵，过程中两名民警手臂、耳朵等处被砍伤，从另一边追过来的民警发现肇事者仍在追砍受伤民警，便果断开枪制止，肇事者被击毙。肇事者魏某伍有精神病史。参见《资阳男子持双刀在街上追砍群众砍伤两警察后被毙》，载人民网，http://legal.people.com.cn/n/ 2014/0530/c42510-25086815.html，2016年3月10日访问。

③2014年5月31日12时，桂林市汽车总站发生一起持刀砍人事件。民警到达现场后，发现一女子正在持刀挥舞追砍3名过往群众。警方在经鸣枪示警无效，该女子仍继续砍向民警和周围群众时果断开枪，击中嫌疑人小腿并将其制服。嫌疑人巫某，经医院检查诊断，患有精神病。参见《桂林女子砍人被开枪制服，嫌疑人患有精神疾病》，载《京华时报》2014年6月1日第10版。

④2014年5月15日上午10时许，昭通市镇雄县罗坎镇村民方某与其家属驾驶农用车载着花圈、横幅来到罗坎镇政府将大门堵住，认为其家附近的西电东送高压线铁塔对家人造成电磁辐射要求赔偿。在镇政府召集相关部门与方某及家属协商过程中，方某情绪突然失控，冲上该农用车驾驶室准备启动车辆，民警上前制止，方某挥拳击打民警并从驾驶室拿出一把砍刀砍向民警，另一名民警遂鸣枪示警。方某启动车辆撞开停在该车前方的警车，驶向围观人群。民警向车前后轮胎射击，但车继续驶近围观人群，民警再次鸣枪示警，方某仍继续驾车前行，民警遂果断朝驾驶室开枪。车辆行驶撞倒3辆摩托车后停下，方某自行打开车门后跌倒在地，民警将其控制。参见《云南镇雄检方认定民警开枪时机恰当处置合法》，载人民网http：//legal.people.com.cn/n/2014/0520/c42510-25042686.html，2016年3月10日访问。

⑤2015年5月2日12时许，中年男子徐某在庆安火车站候车室安检口处拦截旅客进站，哈尔滨铁路公安局执勤民警予以制止，该男子不听劝阻，并抓住一名幼童向执勤民警抛摔，抢走民警的警械，用警械连续击打民警头部及持枪右手，并抢夺枪支，执勤民警多次口头警告后开枪将其击倒。参加《黑龙江庆安火车站发生枪击事件1人身亡》，载http：//legal.people.com.cn/n/2015/0503/ c188502-26938865.html，2016年3月10日访问。

⑥“规范裁量范围、种类和幅度，为规范执法活动提供制度基础”被列入《关于全面深化公安改革若干重大问题的框架意见》及相关改革方案、公安部法制局《2016年公安法制工作要点》。

⑦近年的用枪数据和案件显示，在暴力阻碍执法、袭击人民警察、聚众械斗等情形中，警察持枪戒备、出枪示警，鸣枪警告行为无法起到制止违法相对人行为的作用，案件暴力程度往往继续升级。警察用枪的治理需回应权威性与功能性。

⑧除前述案例之外，如广东省汕尾市海丰县公安局“10·14”成功处置抢劫拒捕案、湖北省潜江市公安局成功处置“6·10”持自制枪支爆炸装置劫持人质案、上海市公安局奉贤分局成功侦破“5·11”高速公路盗抢大型汽车油料案、广东湛江市公安局霞山分局海滨派出所民警开枪制止袭警犯罪嫌疑人案、浙江金华婺城公安分局乾西派出所民警鸣枪示警制止持械斗殴案等。

⑨《中华人民共和国人民警察警械武器使用条例》第9条规定的15种人民警察可以使用枪支的情形。

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（编辑：罗梁波）

D631.4

A

1009-4997（2016）02-0115-11

2016－03-26

李文姝（1989-），辽宁沈阳人，吉林大学法学院博士研究生，研究方向：宪法学、行政法学、公安学。

本文为国家2011计划司法文明协同创新中心研究成果；国家社科基金项目“行政相对人违法行为研究”（14BFX147）阶段性研究成果；吉林大学司法数据应用研究中心“全面推进依法治国对策研究”项目研究成果；中国刑事警察学院社会安全应急管理协同创新中心资助创新课题“应急警务中枪支使用裁量权研究——以2011—2015年我国公安机关人民警察用枪典型案例为分析样本”研究成果。