我国死刑制度改革难题及其应对方案

2016-03-16李鄂贤

武陵学刊 2016年4期

关键词：民意刑法观念

李鄂贤

（北京师范大学刑事法律科学研究院，北京 100875）

我国死刑制度改革难题及其应对方案

李鄂贤

（北京师范大学刑事法律科学研究院，北京 100875）

《刑法修正案（九）》颁布实施后，我国死刑立法改革又迈出了重要一步。如何进一步巩固立法改革所取得的阶段性成果是当前的首要任务。应当肯定的是，死刑相关制度的配套完善直接影响着死刑立法改革的进程。死刑制度改革是我国刑事法治领域乃至整个法治领域令人瞩目的重大现实问题，它不仅关乎当代中国刑事法治的进展，也关乎我国社会文明发展的现代化程度。现阶段我国死刑制度改革面临着诸多难题，如死刑民意问题、死刑政策问题以及死刑适用标准与限制适用问题等。当前应当科学引导死刑民意转变，将“最终废除死刑”纳入死刑政策之中，并进一步细化死刑适用方面的内容。

死刑制度；死刑民意；死刑政策；死刑适用；应对方案

死刑制度是一个刑法问题，更是一个社会问题。我国死刑制度问题涉及多方面因素，诸如历史传统、文化习俗、政策方针、理论观念、立法制度与司法实践等内容。这就必然造成我国死刑制度改革道路坎坷，会遭遇各式各样的困难与阻力。如果没有厘清死刑制度改革难题之所在，就无法探寻我国死刑制度改革的正确道路。我国死刑制度改革难题的定位取决于不同的观察视角。从不同的角度出发，我国死刑制度改革会有不同的难题。

一、难题之一：死刑民意问题

（一）民意与死刑的关系

我国是一个有着悠久历史传统的国家，民众对死刑的看法同样经历了几千年的演变发展。近几年我国人权事业不断发展，民意对我国死刑制度改革有着重大影响，决定着死刑制度改革的进程。民意与死刑的关系主要体现在立法层面和司法层面。

1.民意与死刑立法。在我国死刑制度改革的过程中，民意对死刑废止的反对声音依然是最难攻克的难关。民意的主流意见成为了目前我国保留死刑的重要理由。根据近年死刑民意调查报告显示（该报告由武汉大学刑事法研究中心与德国马普外国刑法与国际刑法研究所合作，对北京、湖北、广东三地所做的死刑民意调查，目前是国内范围最大的调研），在刑事司法专业人员中，有91.2%支持保留死刑在刑罚中的重要地位，主张不能废止死刑；在普通大众中，有60.1%支持保留死刑，超过25%的人对死刑持不确定的态度。刑事司法专业人员和普通大众的数据相差了31.1%①。基于上述实证调查结果，可以清楚了解到我国大部分人是不主张废止死刑的。笔者认为，虽然现实民意对死刑的态度还处于比较保守的阶段，但是民意是一个时代概念，会随着时代变化而发展、进步，也是可以被引导的。理由有两点：一是随着人权事业的不断发展，人们对生命权有了更进一步的认识，他们对死刑的思想理念和认识也在悄然地发生改变；二是从全球范围内看，大多数已经废除死刑的国家和地区的历史经验表明，多数民众曾经对废止死刑持反对态度，但实践也证明废止死刑并没有引起民众过激的反应。相反，通过立法引导使得民众对死刑有了更进一步的理性认知，保留死刑的声音也越来越小。因此，人权的时代进化与各国废除死刑的成功经验表明，民意与死刑立法并不总是处于对立状态，而是相辅相成、辩证统一的。当前，如何在死刑立法战略上引导民意是一个至关重要的难题。

2.民意与死刑适用。目前的刑事司法实践当中普遍存在这样一个现象，即民意在很大程度上能够左右死刑的适用。在审判实践中，由于受到大众媒体和民众的猛烈“冲击”，不少判决书中出现过诸如此类判语：“犯罪行为社会危害性极其严重，民愤极大”“不处死刑不足以平民愤”等内容。一些本具有从宽情节的死刑案件，如被告人具有自首情节，法院可以不判处死刑或者死刑立即执行的，由于民意的强烈干扰而不得已判处了死刑。如曾在社会引起轰动的刘涌案，2003年8月15日，辽宁省高级人民法院对一起震惊全国的涉黑案件进行了终审宣判。该案首犯刘涌犯有组织、领导黑社会性质组织罪、故意伤害罪、故意毁坏财物罪、行贿罪、非法持有枪支罪和妨碍公务罪等多项罪名，一审被判处死刑，后被改判为死刑缓期两年执行。在该判决作出后，来自各大媒体和互联网的批评之声铺天盖地而来，甚至有许多公众发出这样的质疑：对于刘涌这样一个黑帮恶霸，由判处死刑立即执行改判为死刑缓期执行，这是法治的退步、人权的耻辱。迫于公众的压力以及民意所向，2003年12月22日，最高人民法院再审后作出了死刑立即执行的判决。可以明显地看出，司法实践中法院在面临可接受性与正当合法性的选择时，往往会考虑公众的可接受性。因此，我国民意对死刑的适用有很大影响。近年来，一些在社会上备受关注的案件也证明了这一点，如李昌奎案、药家鑫案和崔英杰案等。当前，如何在死刑司法适用技术上引导民意又是一个现实紧迫的难题。

在我国死刑制度改革过程中，如何从立法和司法层面上引导民意推动改革是一项复杂的工程。不过这并不代表民意本身是可以被忽略的，充分尊重民意是引导民意推动改革的前提性条件。尊重民意是第一步，如何引导民意是第二步。民意的重要性体现在以下几个方面：一是我国政治民主的基本要求是尊重民意。我国是一个具有特色的社会主义国家，人民当家作主是社会主义民主政治的本质与核心，尊重民意是建设中国特色社会主义的内在要求。二是尊重民意更有利于引导民意推动改革。民意本身也具有一定的局限性，如果对民意不能够充分了解，引导民意推动改革就没有方向，改革也最终会陷入僵局。因此，对于民意和死刑的关系，我们要用辩证统一的眼光看待。

（二）应对方案

死刑民意，归根结底是人们对死刑的态度，而死刑的态度又取决于人们对死刑的观念。当下，引导民意推动改革应先立足于民众死刑观念的变革。而死刑观念变革将是一个漫长的过程，不能一蹴而就。这是由于死刑观念属于一个文化概念，它是一个民族长期以来文化传统沉淀的产物。人们对死刑的价值观具有历史性。我国是一个历史悠久的多民族国家，虽然经过几千年的发展尤其是经历了近现代文明的洗礼，但是死刑报应观念、复仇观念、死刑威慑观念依然深深扎根于我国民族文化当中，它依旧是我国民族死刑观念的主要内容。经过几千年甚至是近现代文明的冲击，为何我国死刑观念没有实质性变化？笔者认为这与决策层的被动行为存在一定的关系。大多数人认为制度要改革，观念须先行，即只有观念变革了才能顺利推动制度改革。这种思路固然正确，但并不意味着制度改革要始终地迎合即时的大众观念。这是因为观念本身具有一定缺陷。受到各种因素的影响，有时观念会跟不上时代变迁的节奏，况且民族观念的内容本身具有抽象性特点。而有时超前的制度变革反而能够顺利引导观念走出误区进而推动社会文明发展。因此，决策层应该在适当时机引导民意推动改革，弥补观念本身的缺陷。当然，在我国死刑制度改革过程中，引导民意也要遵循历史和时代的发展规律，在引导死刑民意时应注意几点。

1.死刑观念变革要渐进而行，不可冒进。死刑观念是一个主观性较强的概念，其形成又受到各种因素影响和制约。这注定了死刑观念的变革会是缓慢而又艰辛的过程。我国民众死刑观念的变革应当采取渐进而行的模式，不能冒进。这也是因为“对于一切事物，尤其是最艰难的事物，人们不应期望播种与收获同时进行，为了使它们逐渐成熟，必须有一个培育的过程”［1］。如果在死刑观念变革过程中，不考虑我国具体国情和司法实践，冒然仿效国外的做法，不仅不能够引导民众的死刑观念变革，反而可能会引起民意反弹从而阻碍死刑改革的进程。具体而言：在立法层面，要充分做好死刑民意实证调查研究。根据调研情况与立法经验及技术，在适当时机废止一些民众较为不敏感的死刑罪名，有策略地逐步完成全面废除死刑。如可以考虑废除《刑法》第三百四十七条中的运输毒品罪（单纯运输毒品的行为本身是具有可处罚性的，但与其他毒品犯罪行为相比，该犯罪行为社会危害性相对较小）；又如第三百七十条第一款故意提供不合格武器装备、军事设施罪，第四百二十一条战时违抗命令罪和第四百三十九条非法出卖、转让武器装备罪等非暴力犯罪；再如第一百二十七条盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪等非致命性暴力犯罪。在司法层面上，法官在判决时应当积极寻求与公众有着一致性共识的事宜作为突破口，即将专业知识背后的法理民众化进而引导民众死刑观念专业化，循序渐进地促进司法公信力与民众死刑观念相互协调，共同发展。这里需要注意的是，在个案中寻求突破口不能盲目进行，否则可能会适得其反从而延缓死刑改革进程。如在云南省高级人民法院审理的李昌奎案件中，为了加速民意死刑观念的现代化转变，二审将死刑立即执行改判为死刑缓期两年执行②。这样的判决严重挑战了公众的道德观和法治观，突破了社会大众的心理底线，造成了极大的社会负面影响。后来云南省高院对李昌奎案件进行了再审，依据刑法的规定对其判处了死刑立即执行。我国著名刑法学家高铭暄教授对此一针见血地指出：“云南高院再审改判李昌奎死刑，较好地把握了法律、政策和民意，充分体现刑法的罪责刑相适应原则，实现了法律效果和社会效果的统一。”［2］

2.培育民众科学理性的死刑观念，引导民意转变。制度可以先行，如何“先行”（当然要以民意为基础）从而培育民众科学理性的死刑观念是引导死刑民意转变的关键一步。从宏观上来讲，应该注重以下几点：一是要传达“少杀慎杀”的理念。在立法层面，可以采用缩小死刑适用的对象范围、进一步减少死刑罪名等措施，宣扬死刑仅只适用于罪行极其严重的犯罪分子。在司法层面，对于“罪行极其严重”的被告人，人民法院应当重视死刑缓期两年执行的适用。如果被告人存在一定的从宽情节，主观恶性或者人身危险性相对较小的，一般应当认定为《刑法》第四十八条第一款规定的“不是必须立即执行”，对被告人判处死刑缓期两年执行。另外，基于贯彻对外政策、宗教政策和民族政策等方面的考虑，人民法院也可以考虑对其适用死刑缓期两年执行。二是要传达“宽容”的理念。在立法层面，可以考虑进一步明确死刑与死刑缓期两年执行的关系，提升死缓制度在刑法中的地位；同时也可以进一步细化死刑缓期两年执行的条件，尽可能以列举的方式规定在刑法之中。在司法层面，法官应严格控制死刑的适用。对于不需要判处死刑立即执行的被告人，应当宣告死刑缓期两年执行。这样既可让犯罪分子在受到严厉处罚时也能感受到从宽的情怀，使得他们能够有悔过自新、重新做人的机会，同时也充分贯彻了刑法罪刑法定原则的基本要求。三是要传达“人道”的理念。“中国封建传统文化中仁爱、宽恕的思想和人权观念并没有随着封建生产关系的瓦解和新的社会关系的形成而发生太大的变化。”［3］人道主义观念在我国当代社会心理中仍占据着主流地位。赵秉志教授指出：“从现代国家死刑废止的趋势看，人道性无疑是当代全球各国死刑废止最为重要的内在根据。中国也应当在法治尤其是死刑改革领域高举人道的大旗，即人道性也应当成为中国死刑限制、减少乃至最终废止最主要的根据。”［4］生命权是人道主义的根本内容，注重对生命权的保护是历史传统的要求，也是当代国际社会的立法潮流。笔者认为，立法机关可以考虑在适当时机将生命权写入我国宪法。

3.力促国家决策层死刑观念的更新，推动制度先行。国家决策层往往是观念革新的直接推动者，其所处的位置通常造就了他们能够准确把握住时代的脉搏，即对社会的发展、人权事业、法治文明都有着高屋建瓴的认识。他们如何看待死刑与民众、国家、社会的关系直接影响着我国死刑改革进程。在建设和完善社会的过程中，国家决策层不仅具有倾听公众声音的责任，更负有引导民意向着理性方向前进的使命。这反应在我国死刑改革方面也是如此，就如有学者提到：“政治领袖要尊重与反映民意，更应当善解与引导民意，运用政治智慧，作出科学的死刑决策。”［5］当前我国公众对死刑的态度相对保守，国家决策层是否具有引导死刑民意的能力？回答是肯定的，一方面，相比其他社会群体而言，决策层能够凭借国家权力影响公众的思想和行为进而更容易地引导民意实现转变［6］。另一方面，事实上国家决策层也有能力顺应国际废除死刑之趋势推动我国死刑改革深入发展。如在20世纪80年代末，社会各界强烈要求立法机关保留反革命罪，而国家决策层从大局出发理性地引导了立法机关将其修改为危害国家安全罪。另外，国外其他国家的成功经验也表明了国家决策层在死刑废止方面有着决定性作用。如“法国死刑就是罗贝尔·巴丹戴尔大律师当政司法部长期间被画上句号的。如果不是他的极力推动，法国死刑的废止会被推迟。”［7］可以认为，现阶段我国国家决策层具备了引领死刑民意变革的能力。随着国内外发展环境的变化，当前应加速国家决策层对死刑观念的更新，使他们更进一步地认识到死刑在当代应有的使命。这有助于决策层提出符合当代要求的大政方针，进一步减少死刑的适用，从而在立法和司法层面上推进深化改革，使人权观念深入人心，保障人权事业发展紧随时代步伐。

4.完善死刑替代措施的技术规定，满足公众内心情感。这里所讲的死刑替代措施是指，基于限制死刑适用的目的，对于立法上特定性质的犯罪，司法中特殊情况下的罪犯，不适用死刑立即执行，而代之以其他刑罚处罚方法［8］。死刑的存在具有历史性，这一点在我国不能轻易忽略。相比之下，西方国家经历封建社会的时间非常短暂，死刑的废止不会像我国一样存在这样大的阻力。在我国，民众对死刑非常迷恋，死刑报应观念影响依然十分强烈。特别是对违反伦理道德的严重犯罪，民众内心的情绪往往都很冲动，有时不处死刑就难以平息民愤。这就意味着在限制适用死刑时（全面废止死刑的过渡时期），如果没有相应的替代死刑措施，那么公众的内心情绪就得不到释放进而导致他们对社会安全和公正失去信心。社会秩序也会因此遭到一定的冲击，不利于社会的稳定发展。当前我国正处于死刑改革的攻关阶段，完善死刑替代措施具有重大的现实意义。一方面，死刑替代措施的运用能够充分贯彻我国“少杀”“慎杀”的死刑刑事政策；另一方面，死刑替代措施的运用能够更加有效地发挥刑罚一般预防和特殊预防的功能。不过也有学者提出：“建构死刑替代措施来代替死刑废除的方法是得不偿失的。”［9］该论者进一步说明了死刑替代措施是死刑的另一种残酷的惩罚方式，违背了人权保障原则。笔者认为，论者的主张只知其一不知其二。废除死刑保障人权是我们追求的宏伟目标。死刑替代措施是我国全面废除死刑过渡时期的一种手段，虽然该措施可能是比死刑更残酷的刑罚，但是这样的牺牲是必要的。因为永恒的人权保障是需要以牺牲短暂的人权保障为代价的。这就如1789年法国的大革命一样，必要的流血与牺牲最终换取了永垂历史的《人权宣言》。从另一个角度看，死刑本身实际上也并不能真正地满足公众内心的情感，就如200多年前贝卡里亚曾论证的，“……处死罪犯的场面尽管可怕，但只是暂时的，如果把罪犯变成劳役犯……这种丧失自由的鉴戒则是长久的和痛苦的……同人们总感到扑朔迷离的死亡观念相比，它更具力量”［10］。

二、难题之二：死刑政策问题

（一）当前我国死刑政策的缺陷

死刑政策是有权机关制定的对死刑设置和适用具有普遍指导意义的行为准则，它构成了我国刑事政策的重要部分。现阶段我国的死刑政策基本可以表述为“保留死刑，严格控制和慎用死刑”。当下我国正处于死刑改革的关键时期，对于是否将“全面废除死刑”纳入我国刑事政策当中，存在激烈的争议，理论上有两种不同的观点。

持否定主张的论者认为，在社会文明程度高度发达的今天，死刑废止并不仅仅是一个法律问题，更是一个政治问题、社会问题。死刑的命运很大程度上取决于民意和政治动向。如果要在当前实现全面废止死刑，那么也只能寻求一条平和的道路。在一夜之间实现死刑全面废止是不现实的，民众也更不会做出拥护这种立法骤变的举动［11］。之所以反对将废除死刑纳入我国现阶段的刑事政策，可能更多地考虑了“中国目前的刑事案件发案率尤其是涉及剥夺生命的刑事案件发案率仍居高不下，社会无法迅速接受立即废止死刑的巨幅改革，彻底废止死刑欠缺相应的社会基础”［12］。换句话说，就目前中国社会而言，全面废除死刑并不具备现实条件，当前的死刑刑事政策符合社会发展需求。

持肯定主张的论者认为，死刑违背了道德伦理，也无法最大限度发挥特别的吓阻作用。大部分民众对死刑废止的社会共识并不是实现死刑全面废止的决定性因素。基于对人权特别是生命权的保障，当前应当着手废止死刑的准备。在全面废止死刑之际，必须寻求替代死刑的方法以确保社会安全，强化司法制度设计，让抽象的废止死刑理论争议走向实惠的政策实践［13］。笔者认为，该论者的主张基本上符合我国当前的现实国情，也符合国际社会废除死刑的立法潮流。一是，死刑是剥夺人的生命的残酷刑罚方法，在我国人权事业蓬勃发展的今天，大量地适用死刑与人道主义价值观背道而驰。虽然当前我国全面废除死刑尚需一个过程，但不能否认的是我国死刑立法改革具备了一定的条件。况且，死刑也并非能很好地发挥刑罚惩治犯罪的功能。二是，在全球化时代，深受国际人权观念和人权运动影响以及国际组织的有力推动，法制全球化扩张趋势日益突显。在死刑改革问题上，废除死刑已是全球的大势所趋。

面对来自国内外的新变化，当前我国死刑政策的内容明显具有滞后性。虽然我国死刑立法改革与死刑司法适用都对这一死刑政策做出了相应的积极回应，但是在具体的改革与适用中却无法大胆地作出更大的跨越以适应当下刑事法治需求，具体体现在以下方面。

1.死刑立法改革方面。《刑法修正案（九）》进一步取消了9种经济性犯罪、非暴力性犯罪的死刑适用，首次废止了部分非致命性暴力犯罪的死刑，同时在刑法总则方面提高了死缓犯执行死刑的门槛。基于我国刑事政策性原因，立法机关此次没有大胆地进行改革，主要体现在以下几个方面：一是削减死刑的罪名方面，没有考虑严重的腐败犯罪和毒品犯罪等非暴力犯罪死刑的废止，如《刑法》第三百八十三条贪污罪、第三百八十六条贿赂犯罪和第三百四十七条运输毒品罪；没有考虑部分非致命性暴力犯罪死刑的废止，如《刑法》第一百二十七条盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪等；没有进一步完善致命性暴力犯罪立法以严格限制死刑适用，如《刑法》第一百二十一条规定的劫持航空器罪，第二百四十条规定的拐卖妇女、儿童罪，第三百一十七条第二款规定的暴动越狱罪、聚众持械劫狱罪的绝对死刑。二是死刑适用对象范围方面，我国《刑法》中规定了犯罪的特殊主体，即老年人、未成年人、精神病人以及孕妇，如第四十九条第二款规定：“审判的时候已满七十五周岁的人，不适用死刑，但以特别残忍手段致人死亡的除外。”令人遗憾的是，《刑法修正案（九）》并没有考虑某些特殊犯罪主体不能适用死刑的方案，如哺育期母亲、精神障碍人、聋哑人等特殊对象。三是死缓犯执行死刑方面，《刑法修正案（九）》进一步区分了死缓犯在两年考验期间故意犯罪的不同情形，如现行《刑法》第五十条规定：“如果故意犯罪，情节恶劣的，报请最高人民法院核准后执行死刑。”虽然该调整在一定程度上符合司法具体实践需求，但是并没有考虑“情节恶劣”的各种情形问题，内容上欠缺司法实践审判经验的立法化。

2.死刑司法适用方面。在司法审判实践中，死刑只适用于极少数罪行极其严重、社会危害性极大、罪证确实充分、依法应当判处死刑的犯罪分子。人民法院应当按照《刑法》第四十八条和第六十一条的规定统一死刑案件的裁判标准，严格控制和慎重适用死刑。死刑适用标准一直以来是司法实务中的一个重要问题，更是我国死刑改革成败关键因素之一。从国际社会死刑改革的成功经验看，一个国家或者地区想要全面废除死刑主要有两种途径：一是在法律上直接废除死刑。二是虽然在法律上依然保留了死刑，但是司法实践中死刑适用几乎处于“冻结”状态，死刑罪名实属“名存实亡”。以联合国的相关标准看，事实上废除死刑是指在司法实践中10年内没有动用过死刑，并且确实证据证明该国具有不再执行死刑的相关政策或者已向国际社会承若不再使用死刑［14］。基于现阶段我国的现实国情看，通过第一种途径废除所有死刑过于激进，而第二种途径以司法带动立法渐进式废除死刑更为科学。当然这也不排除立法上有步骤地废除死刑与司法上严格控制死刑的同时进行。具体而言，在《刑法修正案（九）（草案）》提交全国人大常委会审议之前，关于是否引进联合国相关公约中“最严重的罪行”作为我国死刑适用的总体标准有着激烈的争论。由于存在很大的争论，此次正式公布的《刑法修正案（九）》并没有涉及到死刑适用标准的问题。笔者认为，之所以没有采纳“最严重的罪行”作为我国死刑适用的总体标准，有很大一部分原因在于我国死刑政策内容滞后。刑事政策的欠缺直接导致了改革动力不足，致使立法机关无法大胆采用该标准。同时，这也使得我国死刑司法适用不能运用该标准，也没能很好地与国际对接。而事实上，联合国相关公约中的“最严重的罪行”的死刑适用标准本身也是具有合理性的（具体论证详见下文），可以为今后我国死刑罪名的完全废止创造条件。

（二）应对方案

死刑政策是死刑法治的灵魂和精神所在，因而要完善死刑法治，就必须确立符合时代需要和现实国情并能够引领死刑法治进步的死刑政策［15］。2014 年2月17日，习近平同志在中央党校举办的省部级主要领导干部学习贯彻十八届三中全会精神全面深化改革专题研讨班上发表重要讲话，提出并论述了关于全面深化改革政策的五个关系。他说，改革要弄清楚长期性政策与阶段性政策的关系……［16］根据习近平主席关于政策的论述看，应当对我国目前的死刑政策作出以下几点理解。

第一，从死刑政策的语义上看，死刑的保留是有期限的。我国死刑政策的内在逻辑显示出，“保留死刑”具有被动和不得已的意思。死刑不能被永远保留，死刑的保留总是有期限的，按照马克思列宁主义关于国家和法的理论，作为阶级专政工具的国家和法律都是一定历史阶段的产物，会随着阶级消灭而消亡的，死刑的消亡也不例外［17］。国家之所以要“保留死刑”是基于当前我国现实国情而作出的不得已选择。随着政治形势的变化以及社会文明的进一步发展，“保留死刑”的束缚条件已经有所松缓。从1979年《刑法典》创制以来，死刑罪名的不断削减就是一个很好的证明。

第二，从死刑政策的精神看，死刑将会逐步减少。我国死刑政策中“保留死刑”与“严格控制和慎用死刑”的关系表明了国家决策层对死刑的态度是消极的。一方面该政策提出了要保留死刑，另一方面更强调了少杀慎杀的理念。可以看出，“保留死刑”是显性手段，而“严格控制和慎用死刑”是隐性目的。虽然表面上国家提出了保留死刑，但是在实际适用死刑时却是有计划地严格施行。前者是国家基于现实国情需要的巧妙设置，后者则是国家实现走向现代化文明的具体方略。从我国死刑政策的精神看，该政策可以概括为“留死刑之名，行废除死刑之实”。

第三，从死刑政策的发展阶段看，死刑最终会退出历史舞台。“保留死刑，严格控制和慎用死刑”在现阶段具有合理性，不过它只能是一个阶段性政策。死刑是剥夺他人生命的残酷刑罚，这同马克思对人的本质与价值的看法相对立。马克思曾经表明他对死刑的否定态度：“想找出一个原则，可以用来论证在以文明自负的社会里死刑是公正的或适宜的，那是很困难的，也许是根本不可能的。”［18］共产党的先进性特征就表明了我们需要与时俱进。在法治文明高度发展的今天，废除死刑能够很好地体现共产党的宗旨与先进性。

从上述的理解可以看出，我国的死刑政策只能是阶段性政策而不是长期政策。笔者认为，应该赋予其新的内涵以适应正在发生的国内外环境变化。当前我国死刑政策应该表述为：“现阶段暂时保留死刑，但严格控制和慎重适用死刑，并且逐步减少死刑和最终废止死刑。”［15］该观点具有合理性，其中最为关键的是要将“最终废除死刑”纳入我国死刑政策并将该死刑政策立法化。如果不提出“最终废除死刑”的目标将会带来以下几点问题。

首先，我国死刑改革的进程将会延缓。上文已经阐明了国家决策层对国家死刑改革的重大作用。如果不将“最终废除死刑”纳入我国死刑政策，那么无法表明国家决策层对废除死刑坚定的决心，立法和司法工作不敢冒然行动，在一定程度上阻碍了我国死刑改革进程。以《刑法修正案（九）》为例，此次修法立法机关基于目前死刑政策的导向，并没有大胆地采用联合国相关公约中的“最严重罪行”作为我国死刑适用的总体标准。这在一定程度上放缓了我国死刑改革的进程。

其次，我国将会迷失死刑改革的方向。如果不将“最终废除死刑”纳入我国死刑政策，那么我国死刑改革会迷失方向，很多改革设想和具体方案得不到应有的采用。在没有政策上指引的情况下，我国死刑立法改革可能会逐步减弱甚至会走向消亡。如20世纪80年代初期的“严打”活动，鉴于国内严峻的犯罪形势与响应国家“严打”政策，立法者先前对死刑谨慎和冷静的态度很快发生了转变，他们认为死刑具有震慑严重犯罪的良好作用，通过立法扩大了死刑的适用范围。这充分说明了政策对我国死刑改革的重大影响。

最后，当前我国死刑改革的精神不符合党中央的战略部署。为了贯彻落实党的“十八大”关于全面深化改革的战略部署，十八届中央委员会第三次全体会议审议通过了《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》。该决定明确指出了需完善人权司法保障制度，尊重和保障人权，健全错案防止、纠正、责任追究机制，严禁刑讯逼供、体罚虐待，严格实行非法证据排除规则，以及逐步减少适用死刑罪名。可以看出，党中央关于我国死刑改革的方向是十分明确的，即逐步减少死刑乃至废除死刑是死刑改革的最终目标。如果不将“最终废除死刑”纳入我国死刑政策，那么将会背离党中央的战略部署。

当前中国社会稳定、政治较为开明、法治比较健全、人权观念渐入人心，保障生命权的价值理念将会越来越受到公众和国家的重视。如果仍把当前死刑政策作为长期目标加以坚持，那么将可能阻碍我国法治人权事业的繁荣与进步。因此，重新建构我国死刑政策并将其立法化是当务之急，以便能够更好地推动我国死刑改革的现代化进程。

三、难题之三：死刑适用标准与限制适用问题

在我国刑事立法和司法领域中，死刑政策并没有得到充分的贯彻与落实。死刑适用标准和限制适用作为我国死刑政策的具体方法，其同样会涉及到死刑制度改革全局，影响死刑制度改革进程。我们必须在立法和司法上认真对待。

（一）死刑适用标准的局限性

1.死刑适用标准的立法缺陷。从1997年全面修订《刑法》以来，立法对死刑适用一直保持了较为冷静的态度，即进一步提高了死刑的适用标准。例如，在刑法总则方面表现为严格限制了盗窃罪等死刑适用的条件、删减了关于未成年人（16—18岁）可适用死缓的规定、进一步放宽了死缓减刑的严格条件、死刑执行方式也有所调整等；在刑法分则方面表现在此次修订《刑法》并没有增加死刑适用罪名，而是将死刑的罪名缩减至46种。不过从总体上看，我国死刑适用标准还有很多不够完善的地方，具体表现在以下几个方面。

第一，刑法总则确定的死刑适用标准与联合国相关公约差距甚大。“罪行极其严重”是我国死刑适用的总体标准，通常具体指犯罪性质极其严重、犯罪的情节极其严重、犯罪分子的主观恶性与人身危险性极其严重的统一［19］。我国早已在1998年10月签署了联合国《公民权利和政治权利国际公约》。根据该公约第六条第二款的规定，“最严重的罪行”是死刑适用的总体标准，通常是指最严重的罪种。相关公约中的“最严重的罪行”应理解为“死刑的范围只限于对蓄意而结果为害命或其他极端严重后果的罪行”［20］。可见，我国死刑适用标准与联合国相关公约存在一定的差距。另外，我国规定的死刑适用标准也较为模糊，不符合国际公约的相关要求。

第二，刑法规定的死刑适用条件过于抽象。我国刑法总则所规定的“罪行极其严重”“不是必须立即执行的”、《刑法修正案（九）》修改的“死缓犯故意犯罪，情节恶劣的”以及刑法分则大多数罪名中规定的“情节特别严重”等都过于抽象。这样的表述并不利于司法实践对死刑适用标准的把握，也容易导致同样的案件有不同判罚，也有损司法权威。值得关注的是，这样过于抽象的死刑适用标准容易被国家决策层左右，使我国死刑制度改革道路充满了未知性，不利于我国死刑改革的深入发展。

第三，刑法分则死刑罪名繁杂，经济性、非暴力性犯罪死刑仍未废止。尽管《刑法修正案（九）》进一步取消了9种经济性、非暴力性犯罪的死刑及少量非致命性暴力犯罪死刑，我国《刑法》中仍保留着高达46种死刑罪名。其中，经济性和非暴力性犯罪死刑数量有24个，约占据全部死刑罪名总数的52.2%。就目前这种相对较高的比例看，我国死刑配置的罪质明显不符合国际人权公约的要求［21］。

第四，刑法分则死刑绝对法定刑配置仍未全面取消。《刑法修正案（九）》仅调整了3个绝对死刑的罪名，即绑架罪、贪污罪和受贿罪（死刑可以根据具体情况有选择地适用）。经过此次修改，我国《刑法》中还存在部分绝对死刑的罪名，例如劫持航空器罪，拐卖妇女、儿童罪，暴动越狱罪和聚众持械劫狱罪等。这样的规定没法适应司法实践中复杂多变的犯罪形势，也没法在量上减少死刑的适用。绝对死刑的配置不符合当前我国“严格控制和慎用死刑”的刑事政策要求。

2.死刑适用标准的司法缺陷。近年来，我国死刑制度的司法改革取得了一定的进展，如最高人民法院收回死刑复核权、司法实践中进一步减少死刑适用的数量等。但总体看来，我国司法实践中关于死刑适用的标准还有些缺陷，如改革力度不够，没有充分贯彻死刑政策，也没能很好地与死刑立法改革相衔接，具体表现在以下几个方面。

第一，司法人员的死刑适用理念参差不齐，重刑观念浓厚。在司法实践中，部分司法人员对死刑适用的理念相对偏激，重刑观念浓厚且过分迷恋死刑的价值功能。在具体个案中，死刑适用标准并没有得到严格的采用。在具体认定犯罪性质、犯罪情节、主观恶性和人身危险性等定罪量刑因素时，受到主观因素的影响势必会有失客观公正，导致了本不该判处死刑或者本不该判处死刑立即执行的犯罪分子被处死刑。由于死刑适用的客观标准不够具体明确，在审判实践中这会使司法人员的主观因素趁虚而入，影响司法公正，延迟我国死刑制度改革进程。

第二，死刑判决与执行的绝对数量没有实质性降低，执行死刑数字仍为国家机密。在死刑判决方面，虽然各地法院的死刑判决数量在逐年递减，但总的判决数量还是相对较高。在死刑执行方面，从相关的统计数据可以看出，我国刑事司法中死刑适用的统计数字与实际执行死刑的数字相比，绝对数量过高，仍与国际社会存在一定差距。这也是国际社会总是批评我国人权状况的原因之一。另外，我国死刑执行数字的保密在一定程度上也会影响我国死刑制度改革的进程。

第三，死刑适用的司法解释严重缺失，司法人员自由裁量权过大。在立法和司法实践中，存在这样一个奇怪的现象，即在死刑立法层面，我国对死刑适用标准进行了高度浓缩，将细化权留给了司法者，以便于他们结合实践情况打造出相应的死刑适用标准。但是，最高人民法院至今没有对我国死刑适用的标准、执行死刑的标准制定出司法解释，而是以内部各种决定、指导意见、批复等形式对死刑适用标准做出抽象概括。这使得在实际审判中，司法人员对死刑适用的标准各持己见，同案不同判的现象不少见，犯罪人的生与死就在一线之间。

（二）应对方案

1.死刑适用标准的立法完善。其一，适时将联合国相关公约中“最严重罪行”融入我国死刑适用标准。目前我国的死刑适用标准“罪行极其严重”侧重于司法限制，而联合国相关公约中“最严重罪行”则侧重于立法控制。其中，前者规定的适用标准过于笼统抽象，而后者规定的适用标准较为明确，实际指导作用较强。例如，在2005年4月20日通过的联合国2005/59号决议中，联合国人权署敦促各国对死刑的适用应当“排除金融犯罪、宗教活动和成年人间经承诺的性行为”。又如，1999年联合国经济与社会理事会发布了死刑第6个五年报告，该报告明确了不应列入最严重犯罪的罪种（即关于宗教、绑架、毒品、经济和职务等方面的犯罪不应在立法上配置死刑）［22］。因此，在立法上可以将联合国相关公约中“最严重罪行”作为我国死刑适用的总体标准（主要是死刑罪种配置），进而在司法上可以将“罪行极其严重”作为实践中适用死刑的考量标准（主要是情节设置）。二者可以相互融合、相互补充，以此进一步完善我国死刑适用标准。

其二，进一步明确适用死缓的要求和死缓犯执行死刑的条件。《刑法》第四十八条的规定，可总结司法审判经验，丰富“如果不是必须立即执行”的内容，尽量以列举式方式将其细化，增强司法实践可操作性。例如，对于被告人具有一定从宽情节，主观恶性或者人身危险性相对较小的，应当重视死刑缓期两年执行的适用；基于政策等方面的考虑，人民法院也可以考虑罪行极其严重的被告人适用死刑缓期两年执行；实施侵犯非生命权益的犯罪，一般不适用死刑，确有必要适用死刑的，应当主要考虑适用死刑缓期两年执行；对于因民间矛盾引发的案件，被害方有明显过错或者对矛盾负有直接责任的，对被告人一般不适用死刑，确有必要适用死刑的，应主要适用死刑缓期两年执行。关于现行《刑法》第五十条的规定，虽然《刑法修正案（九）》修改了故意犯罪执行死刑的情形，但是“情节恶劣”内容空洞，实际价值不大，应当进一步以列举式方式将其细化，如可将故意犯罪所触犯罪名所需判罚的刑种或期限作为参照标准等。

其三，进一步废除非暴力犯罪死刑罪名，提升死刑适用标准。基于非暴力犯罪的特点，即该类犯罪是不以暴力方法和不以他人人身为犯罪对象所实施的犯罪［23］。对非暴力犯罪配置死刑缺乏法理根据：一是非暴力犯罪自身不具有违反伦理性与残酷性的犯罪；二是非暴力犯罪所侵犯的主要是社会经济秩序或者财产权益，一般只会造成经济上的损失；三是对非暴力犯罪适用死刑，不利于有效地阻止犯罪和预防犯罪；四是对非暴力犯罪适用死刑，不利于刑法发挥人权保障和社会保护机能；五是对非暴力犯罪适用死刑，不符合我国死刑政策要求。在《刑法修正案（九）》基础上，可以进一步大量减少非暴力犯罪死刑适用。例如，可以在适当时机，考虑严重腐败犯罪、严重毒品犯罪等死刑罪名废止。将死刑只配置于“最严重罪行”的犯罪，为我国今后全面废止死刑扫清障碍，减小死刑制度改革阻力。

其四，进一步加快废除死刑绝对法定刑的不适当规定。随着社会的快速发展，当今犯罪日益复杂化，绝对死刑法定刑已然不能与之相适应。当前绝对死刑废止具有重大意义：一是有利于协调罪刑两者间的关系；二是有利于贯彻宽严相济的刑事政策；三是有利于进一步推动我国死刑制度的改革；四是符合当前死刑制度改革的总体趋势。建议在下一轮立法改革中，进一步取消劫持航空器罪（第一百二十一条），拐卖妇女、儿童罪（第二百四十条），暴动越狱罪，聚众持械劫狱罪（第三百一十七条第二款）的绝对死刑之法定刑，以适应实践变化，有力打击犯罪和充分保障人权。

2.死刑适用标准的司法完善。其一，更新司法人员的死刑适用理念，破除重刑主义思想。在当前我国死刑适用标准有待完善的时期，司法人员死刑观念的更新尤为关键。死刑并不是治理社会绝对好用的办法，重刑主义思想往往可能会适得其反。在具体审判实践中，司法人员对死刑不能太过保守或激进，应当保持客观中立的态度，对犯罪事实、犯罪性质、犯罪情节、犯罪分子主观恶性和人身危险性进行综合性客观评价，依法作出裁判，保障人权，维护司法权威。

其二，进一步降低死刑实际执行数量，公开死刑执行数字。死刑执行数量在一定程度上能够反应我国人权发展状况。“尊重和保障人权”是宪法赋予公民的一项基本权利，减少死刑适用和死刑执行数量是宪法上的要求。同时，在我国人权事业蓬勃发展的今天，进一步减少死刑适用和死刑执行数量也符合时代要求。另外，在适当时机尽早公开我国执行死刑数字，让民众和国际社会能够进一步了解我国死刑适用和死刑执行状况，促进死刑制度的立法和司法改革。

其三，进一步加快死刑适用标准司法解释立法化，统一司法审判。在我国，死刑适用标准的不统一给司法实践和立法改革带来了诸多困境。当前，应根据现有关于死刑适用标准的相关内部文件和司法审判实践，总结立法和司法经验，尽快制定死刑适用标准的相关司法解释并将其立法化。如重视死刑缓期两年执行的适用，对于被告人存在一定从宽情节，主观恶性或者人身危险性相对较小的，可不适用死刑立即执行。这样有助于统一死刑的司法审判，加强人权保障，保障我国死刑改革顺利进行。

注释：

①该项民意调查是北京师范大学刑事法律科学研究院与英中协会、爱尔兰人权中心、德国马克斯—普朗斯外国刑法与国际刑法研究所、英国伦敦死刑项目研究所、武汉大学刑事法研究中心等中外机构合作申报的由欧洲民主与人权促进会（EIDHR）资助的2006—2009年度欧盟民主与法治项目“中国死刑制度改革研究”的子项目。具体数据参见，武汉大学刑事法研究中心、德国马普外国刑法与国际刑法研究所《中国死刑态度调研报告》第244页，元照出版公司2010年版。

②被告人李昌奎强奸并杀害一名女青年，还残杀一名3岁幼童，其犯罪性质极其严重、犯罪手段特别残忍、犯罪后果特别严重、犯罪情节极其恶劣，实属罪行极其严重的犯罪分子，理当依法而合理地判处死刑立即执行。

［1］道格拉斯·C.诺思.经济史中的结构与变迁［M］.陈郁，罗华平，等，译.上海：上海三联书店，1994：27-29.

［2］张先明.实事求是有错必纠——高铭暄、陈光中就李昌奎案谈我国死刑政策和刑事再审制度［N］.人民法院报，2011-08-24.

［3］赵秉志，张伟珂.传统与现代：死刑改革与公众“人道”观念的转变［J］.当代法学，2016（2）：14-23.

［4］赵秉志.当代中国死刑改革争议问题论要［J］.法律科学，2014（1）：146-154.

［5］梁根林.公众认同、政治抉择与死刑控制［J］.法学研究，2004（4）：15-27.

［6］王东阳.当代中国死刑民意的状况成因及其变革路径［J］.刑法论丛，2008（2）：213-235.

［7］罗贝尔·巴丹戴尔.为废除死刑而战［M］.罗结珍，赵海峰，译.北京：法律出版社，2003：8-20.

［8］高铭暄.略论中国刑法中的死刑替代措施［J］.河北法学，2008（2）：18-26.

［9］王志祥.死刑替代措施：一个需要警惕的刑法概念［J］.中国法学，2015（1）：291-303.

［10］贝卡里亚.论犯罪与刑罚［M］.黄风，译.北京：中国大百科全书出版社，1993：46-47.

［11］张心向.在悄无声息中的死刑变革——作为我国死刑替代性措施的死缓制度考量［J］.刑法论丛，2009（1）：175-200.