代孕的法律规制研究

徐 艳， 任正东， 蒋 涛

（山西大同大学政法学院，山西大同037009）

代孕的法律规制研究

徐 艳， 任正东， 蒋 涛

（山西大同大学政法学院，山西大同037009）

代孕的出现给不孕症家庭带来了新的希望，但同时传统伦理观念的束缚、法律规范的缺位又使他面临一系列的挑战，完善代孕的法律规制，使其趋利避害、有效应用，已经迫在眉睫。通过对代孕所面临的伦理和法律问题的分析，论述其有限适度适用的合理性，并从代孕的适用主体、代孕双方的权利义务、代孕技术的适用监管等方面提出完善建议，有利于实现其合法规范有序运行，真正发挥其价值所在。

代孕；完全代孕；法律规制

2015年12月27日，在第十二届全国人大常委会第十八次会议上，表决通过了关于《人口与计划生育法》修正案草案，该法于2016年1月1日正式实施。修改后的人口与计生法，明确了“全面二孩”时代的正式开启，也意味着从1983年起实施的计划生育政策归于历史，由于其涉及面广，一时间引发公众热议。与此同时，在该法修改过程中，另一条颇具争议且受到人大常委会委员、专家学者和社会公众普遍关注的条款“禁止代孕”却没有被最终通过。这不禁使人们开始思索，从最初列入草案到最终删除，其经历了怎样的博弈过程，是否意味着我国对于代孕的态度，也会如其他国家的发展一般，经历从全面禁止到有限适度放开的转变。针对这一颇具争议又具有现实意义的代孕问题，本文拟从其适用现状，探讨其面临的争议困境，论证其存在的合理性，并就其未来的规范适用提供可行性建议，以求对其价值实现有所裨益。

一、代孕的内涵及其适用现状

（一）代孕的内涵

代孕，实际上是人工辅助生殖技术的一种，其主要适用于因为生理、病理原因无法通过自然方式孕育胎儿的不孕不育症家庭。通常是由委托方与代孕母亲以签订协议的方式，约定将委托方的受精卵或胚胎植入代孕母亲体内，由其完成“十月怀胎、一朝分娩”，后将胎儿交于委托方抚养，藉此帮助不孕症夫妇完成为人父母的夙愿的一种辅助生殖技术。此技术的实施仍需依托于现有试管婴儿技术，通过体外进行一代自然方式或二代单精子注射方式进行精卵结合培养来完成，所以可以将其看作是试管婴儿技术的延伸发展。

根据受精卵来源的渠道不同，我们将代孕区分为完全代孕和部分代孕两类。完全代孕，精卵都来源于委托方，代孕所生子女与其有完全的基因遗传关系。而部分代孕是通过第三方捐精、捐卵、或由代孕母亲提供卵子通过人工授精或试管技术来完成。由于部分代孕所生子女与委托方不具有完全血缘关系，甚至可能同代孕母亲存在生物学上母子的关系，而引发伦理争议、抚养权纠纷，所以历来被伦理学家、社会学者、法学研究者所诟病，实践中认可部分代孕合法性的国家也不多[1]。笔者认为，为了满足不孕症家庭的生育需求，现阶段需要务实地探讨放开代孕的可能性，并将其纳入到合法运行的轨道。但同时需要注意的是，并非所有的代孕类型都值得认可和保护，针对现阶段代孕市场鱼龙混杂的乱象，部门规章全面禁止的规定有其合理之处，笔者所论述的有限适度放开代孕也仅围绕完全代孕展开，对于部分代孕问题，因其现实复杂性也同样采取审慎态度，杜绝对其放开适用。

（二）代孕的适用现状

通过对现有资料的整理，笔者认为目前选择代孕辅助生育的主要集中于四类人群：第一，由于女方罹患疾病，比如：妊娠高血压、慢性肾病等，自然受孕不仅会影响母体健康，增加生育风险，而且长期服药将不利于胎儿发育，所以需要借助代孕来完成生育的家庭；第二，由于女方生殖功能障碍，先天子宫发育不良后天无法治愈或子宫环境发生改变，极易流产滑胎，不易于孕育胎儿的人群；第三，早年拼搏事业，人到中年已错过最佳生育年龄，通过现有辅助生育技术仍无法正常生育的人群；第四，老年失独，且没有能力再生育，又希望重聚天伦的家庭[2]。毫无疑问，孩子不仅仅是国家的希望、祖国的未来，更是家庭的核心，关乎家族的子嗣绵续、家庭的和谐稳定。正如费孝通先生在其著作《生育制度》当中写的:“在核心家庭中，孩子在家庭结构中扮演着重要的角色，是家庭结构稳定的基础。”没有孩子的维系，稳定的“三角”结构被破坏，单纯的“夫妻”直线结构随时存在变化的可能[3]。同样，孩子也是承担社会责任的主力军，父母的生老死葬，赡养辅助与其息息相关。从“全面二胎”放开，高龄家庭对于再生一个的热衷到失独家庭渴望弥补其缺憾的现实追求，足见孩子对于家庭的重要性。所以，车浩教授在其文章中才说道:“家庭的核心功能已不是性，也不是爱，而是生育。”[4]孩子日益成为了一个家庭的“必须品”。基于此，也就可以理解为何众多的不孕症家庭和失独家庭会对代孕技术表现出极大的宽容，并在客观上推动了代孕市场的繁荣。当然，代孕也是一柄“双刃”剑，技术的进步在满足人类需求、提高生活福祉的同时，不可避免地也会带来一些问题，引起一些争议，“代孕”究竟存在怎样的博弈选择，其适用有怎样的合理性。下面我们将逐一进行分析。

二、代孕适用的现实思考

（一）代孕合理性之思辨

代孕改变了传统的自然生育观念，作为一项延伸发展的辅助生殖技术，它也不可避免地在社会学家、伦理学者、法学研究者间引发了一些争论。争论焦点围绕着代孕双方当事人的利益及代孕子女的地位而展开。反对者的观点大致有以下几种：1.代孕违背公序良俗、破坏家庭关系[5]。代孕的出现，使得一父多母成为现实，亲子关系产生混乱，血浓于水的纽带情使代孕母亲最终无法割舍代孕子女，委托方与代孕母亲争夺抚养权纠纷时有发生，原本脆弱的家庭关系极易破裂；2.代孕有损女性生命健康和人格尊严，代孕是生意、孩子是商品、子宫是制造商品的机器。尽管夹杂着不孕夫妻的无奈，但其更突显代孕妈妈的可悲，代孕妈妈出于金钱或其他目的的考虑，出借身体自贱人格的行为，是对母性大爱的亵渎，是对女性尊严的践踏[6]。

赞成者则认为：1.代孕是生育权实现的一种途径，任何人都有选择是否生育以及如何生育的权利，代孕技术的使用帮助了不孕症家庭实现生育子女的愿望，更有利于家庭稳定社会和谐[7]；2.代孕合意是在委托方与代孕母亲平等自愿协商的基础上完成的，代孕母亲对自己的行为有充分完全的认识，其对于自己的身体权有绝对的自主性，在不妨碍他人的前提下，他们有权按照自己的意愿使用身体[8]。孕育是一项复杂的过程，并非子宫的简单给养，还需要全身脏腑的配合，代孕母亲做出代孕的选择，相信一定是在极大的善意的基础上完成的，适当的经济给付不足以掩盖其善良的本质[9]，在代孕过程中遭遇健康威胁，毫无疑问，仍以代孕母亲利益为优先考量。而且代孕母亲在孩子交付后，的确需要一段时间调适心理及情感，但通常并不严重，据英国城市大学的Vasanti Jadval等学者的调研结果表明，其所需时间较短，且会渐渐平复[10]。

笔者认为：代孕并非是对于传统生育观念的彻底颠覆，它恰恰是对于传统自然生育的无能为力所作出的必要补充。有限适度放开的完全代孕，正是出于对处于弱势地位的不孕症家庭夫妇的救济所需，在“养儿防老”观念根深蒂固的泱泱大国，女性更多被赋予了传宗接代的使命，不能生育并非其本身过错，先天的不足已使其身心俱疲，在治疗全自费、保险无覆盖、社会保障不完备的情形下，倘若国家再“一禁到底”，无异于摧枯拉朽，有违人性，有失公允。任何一项新技术的产生都会经历从被否定到肯定，从拒绝到接受，从被动适用到主动应用的过程，我们不能因为其可能带来的纠纷和风险就因噎废食。简单的禁止也并不能彻底根除代孕，只会使其地下化，带来更大的社会危机。庞大的不孕症人群，不断攀升的不孕不育率，时刻都对生物医学技术提出新的挑战，现实的需求、技术的演进需要我们调整思路，突破保守观念的束缚，与时俱进，逐步认可完全代孕的合理性、有限适度放开其适用，通过合理的制度设计规范其有序运行，这样才是对于人类繁衍生存所作出的理性选择。

（二）立法现状之评析

据中卫网发布的2015不孕不育大数据调查报告显示，我国已婚夫妇不孕不育率已攀升至12.5% -15%，人数已超过5 000万，且随着环境污染、压力增大、生育年龄推迟等因素，患病人数还在不断增长、且呈现出年轻化趋势，也就是说每八对夫妇中就有一对正经历着生育问题的困扰，辅助生殖行业在我国有着广阔的发展前景[11]。据数据统计，中国每年通过代孕黑市诞生的婴儿就超过一万个[12]。而迄今为止，我国关于辅助生殖技术的相关法律尚未出台，仅有两部部门规章予以规定，且对代孕都采取严格禁止的态度。检索我国2001年卫生部制定的《人类辅助生殖技术管理办法》，其第三条明确规定:“人类辅助生殖技术的应用应当在医疗机构中进行，以医疗为目的，并符合国家计划生育政策、伦理原则；医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。”2003年卫生部修订了《人类辅助生殖技术规范》，同样禁止代孕、禁止捐胚、禁止给不符合国家人口和计划生育法规和条例规定的夫妇和单身妇女实施人类辅助生殖技术。由此可见，基于当时的社会生活环境和伦理道德背景，立法者禁止代孕的态度是明确的。但十几年过去了，为何代孕禁而不止，乱象丛生？这不仅与逐年增高的不孕不育率相关，也与立法规范不足密切相连。

究其原因，部门规章位阶较低，权威性不够，操作性不强，限制对象仅为医疗机构和医务人员，尽管从法律规范的严谨性来讲在第22条对违法使用代孕技术进行了相应的刑罚处罚等规定，但其对象也仅限于医疗机构和医务人员，其根本无法遏制地下代孕机构、网络代孕中介的运营。而且，现行代孕规制也没有得到其他立法的有力支持，无论是《刑法》、《民法通则》或是《合同法》都没有任何关于代孕的规定；就代孕所生子女的法律地位也未予明示。这些疏漏都不同程度上影响了我国现行代孕规制模式的效果[13]。

无人监管的代孕市场，充斥着各种利益陷阱，非法经营的代孕机构，不合法的代孕契约，没有法律保护的代孕母子，诸多矛盾使得代孕纠纷频发，司法案例不断，但由于缺乏相关的立法规制，使得法院判决各异，法律权威受到挑战。2015年12月27日，《人口与计划生育法》修正案草案通过，“禁止代孕”条款的删除，多名人大代表和政协委员表示，关于代孕的问题一定要慎重，政府应该在打击黑代孕的同时，考虑育龄夫妇的生育需求，禁止商业代孕，而鼓励人道性的代孕，宜将禁止改为规范。由此可见，代孕所带来的风险将最终倒逼法律规制的完善，有条件的承认代孕辅助生殖技术的合法性并规范其监管运用，将是未来的务实选择。

三、代孕规制的对策建议

如上所述，庞大的社会需求已经成为代孕辅助生殖技术运用的巨大推手，科学技术的发展需要法律完善跟上脚步，民意如水、宜疏不宜堵，法律规范的完善将有助于明确权属、减少纠纷，发挥代孕辅助生殖技术的积极作用。针对代孕中可能出现的问题，笔者建议从以下几方面来健全其法律规制：

（一）严格限定代孕的适用主体

代孕技术的应用就在于帮助不孕症家庭，这项技术的形成并非尽善尽美，它在适用的过程中还存在未知的风险，因此它的临床应用应有严格的限制，并非无限度的放开、肆意的滥用，应严格限定代孕技术的适用主体。

就委托方而言，需着重考虑：第一，代孕的原因仅限于女性一方因身体或疾病，无法正常孕育，并已穷尽现存所有辅助生育手段，仍无法自然生育的不孕症家庭以及失独家庭。对于因同性关系、独身等孕育需求衍生的部分代孕行为，因其复杂的社会伦理争议，尚待时间考证其合法性，暂时杜绝放开其适用；第二，委托夫妻双方对代孕应有共同的认识，系双方共同意愿。生育需两人共同完成，双方具有平等的生育权，任何一方的犹豫反对都会成为日后家庭矛盾爆发的导火索，从稳定家庭关系的角度来讲必须出于双方自愿，共同委托来完成；第三，委托方必须向代孕机构提供夫妻双方真实有效的个人身份证件、结婚证、生育证，并进行登记备案，以便于辅助生殖技术管理部门审核监督。

就受托方而言，需具备以下条件：第一，具备完全的行为能力，对于代孕有充分的认识，了解其风险，知悉其法律责任，系在与委托方平等自愿协商的基础上同意的代孕行为[14]；第二，年龄建议限制在20岁至40岁之间，优先考虑已婚已育的健康女性。考虑到我国法定婚龄规定为女方20周岁，相信20周岁的女性心智都已成熟，具备了一定的处理代孕过程中问题的能力，同时考虑到高龄女性的身体状况以及可能面对的孕育风险，所以最终建议将年龄上限规定为40岁，同时考虑到生育本身的复杂性，已经生育的女性更具经验，所以优先考虑已婚已育女性的选择；第三，受托方若已婚，应征得其丈夫同意，为避免纠纷，建议拟定书面协议，列明其知情同意。

（二）明确代孕双方当事人的权利义务

明确的权利义务规定，有助于避免纠纷的发生。从代孕的目的出发，应充分考虑有利于子女的原则，同时兼顾各方的利益。笔者认为，对于委托方而言，其权利主要体现在：第一，在代孕子女出生后，享有法定的亲权及监护权，代孕子女是其合法子女；第二，在代孕过程中，有知悉代孕子女生长发育情况的权利，如其存在先天性残疾经医院鉴定不适宜生育时，有要求终止妊娠的权利。其义务主要体现在：第一，接受委托所生之代孕子女，无论其性别与健康状况。当医院未能在产检中查明胎儿的健康状况，出生时才发现胎儿存在缺陷时，代孕方不存在违约，委托方不能以此为由拒绝抚养，放弃亲权，应承担与自然生育子女同等的风险与责任；第二，支付代孕母亲在代孕及分娩过程中所需的营养费、健康护理费、生产费、手术费等一系列与之相关的生理及经济费用。当由于胎儿问题或代孕母亲身体原因导致妊娠终止时，还应支付相应的手术费、营养费等。

对于受托方而言，依据权利义务的对应性，其权利主要体现在：第一，有获得在代孕过程中产生的合理的营养费、护理费、生产费等一系列与之相关费用的权利；第二，当存在胎儿缺陷危及生命健康不宜生育的情况时有终止妊娠的权利。其义务主要体现在：第一，当代孕子女出生后，将其交付委托方抚养，受托方与代孕子女无任何法律上的权利义务关系；第二，在代孕过程中，应尽到合理注意义务，注意孕期饮食起居，保障胎儿健康发育。因其不良生活习惯造成胎儿先天性缺陷的，应承担相应的赔偿责任。

（三）加强代孕适用的监督管理

客观看待代孕辅助生殖技术的成熟发展，合理规制这项技术的实施运用，不仅需要人们的自我约束，更有赖于配套行政机关的监督管理，使其有序运行，真正发挥其功在当代的积极作用[15]。

对于代孕技术适用的监督管理，应从下面几方面考虑：第一，严格代孕医疗机构的市场准入。在卫计委内部设立专门的辅助生殖技术管理部门，制定严格的市场准入制度，对于提供代孕辅助生殖技术支持的医疗机构进行审核批准，对于其从业的医疗人员进行严肃考核，凡不符合要求的医疗机构及医疗人员禁止实施这项技术，违者将受到严厉的行政处罚。同时，实施对于医疗机构的定期、不定期检查以及对于医疗人员定期培训、考核，以求不断更新完善其医疗条件和水平，真正做到对代孕技术的有序实施，对代孕母亲和胎儿健康的有效保障；第二，加强代孕中介的监督管理。面对现在铺天盖地的代孕宣传，鱼目混杂的代孕中介，不孕症家庭往往无法辨别真伪，难免上当受骗，遭受经济和精神双重打击。彻底消除代孕中介并不具有可操作性，从代孕适用的非营利性出发，可探索公益性代孕中介机构的许可设立，并规范其运行发展，加强其行业监管，对于其违法提供营利性服务的，一经发现立即取缔；第三，引入辅助生殖审核机制。为实现代孕的有序运行，辅助生殖技术管理部门应就双方当事人是否适格、双方当事人约定内容有无违反法律禁止性规定等方面进行审查。根据代孕的复杂性，建议适用《合同法》第四十四条规定，涉及代孕协议的相关内容由辅助生殖技术管理部门进行审核确认。凡未经其审核确认，不发生法律效力。同时，代孕事宜涉及代孕双方当事人个人隐私权，除代孕双方应严格遵守保密义务外，审核监督的辅助生殖技术管理部门也应严守保密职责，除代孕双方当事人及代孕子女外，无权向任何人提供资料查询调阅服务。

（四）提升代孕的立法层次

针对部门规章位阶较低规制有限的情况，应在调研论证的基础上制定一部专门的辅助生殖法，对何为代孕，代孕的适用主体，代孕的运行监管，代孕涉及的法律责任等内容进行明确具体的规定，将其纳入到有序规范的规制轨道。

与此同时，在辅助生殖法尚需时间完成时，可探讨通过在民法、行政法、刑法中增设代孕规制条款，以应对目前混乱的代孕状况。如在民法中，根据代孕的不同类型，在代孕合意为双方平等自愿基础上完成，不存在妨碍社会公共利益的前提下，承认非营利性为目的的完全代孕协议的有效性，以保证在代孕各方拒绝履行义务时，受害方能及时得到法律保护，辅助代孕纠纷的解决；在行政法中，对于辅助生殖技术管理部门职责加以确定，并就其工作人员的违法失职行为规定相应的行政处分，同时对其核准设立的代孕医疗机构、代孕中介的监督管理进行规定，就违法开展代孕服务，尚不构成犯罪的行为依法追究其行政责任，责令其限期改正、罚款或吊销其许可证，增加其违法成本，减少损害的发生；在刑法中，区分代孕的不同类别，对现阶段予以禁止的部分代孕行为、营利性代孕行为，增设相关的犯罪及其刑罚规定，对于非法滥用代孕辅助生殖技术的医疗机构、从事营利性服务的中介机构、增设“组织他人代孕罪”、“非法实施代孕手术罪”等具体罪名，通过刑事责任的追究来遏制非法代孕的多发[13]。以期尽快将其纳入法律的规制范围，避免代孕纠纷的发生，维护代孕各方的合法权益，使其真正发挥稳定家庭和谐社会的积极作用。

四、结语

面对日益增长的代孕需求，简单粗暴的全面禁止已经不合时宜，法律缺位的无法作为，将导致当事人利益最终无法得以保障。宽容理性地正视代孕问题，积极探索代孕的有序规范才是长久之计。希望通过本文的论述，使得更多的人了解代孕的来龙去脉，为规范其将来合法化运行尽到一份绵薄之力。

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Research on the Legal Regulation of Surrogate

XU Yan， REN Zheng-dong， JIANG Tao
（School of Political Science and Law，Shanxi Datong University，Datong，Shanxi 037009）

The development of surrogate brings infertility family new hope，but at the same time the bondage of traditional ethics，the absence of legal norms makes infertility family face a series of challenges.It is of great importance to improve the legal regulating of the surrogate，draw on advantages and avoiding disadvantages and make effective use of relevant law.By analyzing of the ethical and legal problems of surrogacy，the author of this paper discusses the rationality of its limited moderate application，and gives suggestions for the applicable subject of the surrogate technology，the rights and obligations of the two sides，the regulation of the surrogate technology and so on.It is helpful to realize the orderly operation of the legal norms and really play its role.

surrogate；completely surrogacy；legal regulation

D923

A

1671－9743（2016）12－0074－04

2016-12-02

徐 艳，1981年生，女，山西大同人，讲师，研究方向：民商法学、经济法学；任正东，1978年生，男，山西大同人，讲师，研究方向：民商法学、经济法学；蒋 涛，1978年生，女，山西大同人，讲师，研究方向：民商法学、经济法学。