高校毕业生就业协议书的法律性质探析

张亚运

(福州大学 法学院，福建 福州　350116)



高校毕业生就业协议书的法律性质探析

张亚运

(福州大学 法学院，福建 福州350116)

[摘要]随着市场经济的发展及以《劳动法》《劳动合同法》为代表的劳动法律体系的日趋成熟，就业协议书由于缺乏明确的立法规定，其法律定位、责任承担在学理和实务中引起了很大争议，要妥善解决因就业协议引起的纠纷，必须明确就业协议书本身的法律性质。

[关键词]就业协议书；民事合同；劳动合同；法律性质；违约责任

一、就业协议书的定义及面临困境

《全国普通高等学校毕业生就业协议书》(下称“就业协议书”或“三方协议”)，是普通高等学校毕业生与用人单位在正式确立劳动人事关系前，基于双方的相互认知，经双向选择拟确立就业关系，而由学校、用人单位和毕业生作为协议主体签订的，明确三方在就业择业过程中权利义务的书面协议，通常称之为“三方协议”。根据教育部1997年制定的《普通高等学校毕业生就业工作暂行规定》(下称《暂行规定》)，高校毕业生在与用人单位达成就业意向之后，必须与用人单位、学校共同签订就业协议，以此作为学校愿意派遣、用人单位愿意接收、毕业生自愿前往工作的依据。就业协议作为教育部等有关部门确定高校毕业生就业形势、安排就业计划、统计就业情况的有力举措，在就业指导和就业管理方面发挥了重要作用，并一直延续至今。

然而随着市场经济发展，以《劳动合同法》为代表的调整劳动关系的法律体系不断发展，就业协议书中的固有内容与有关立法规定的矛盾愈加凸显。同时，就业协议在实践中的弊端也进一步暴露，如高校在三方关系中扮演角色及其权利义务争议；协议主体(如高校毕业生与用人单位、高校毕业生与学校等)之间的纠纷能否直接诉诸司法途径，或是遵循劳动仲裁前置程序；因就业协议而引发的纠纷应当适用合同法还是劳动法等，诸如此类问题面临着适用法律无门、解决途径不明的困境。要有效维护协议主体的正当利益，维持不同群体利益平衡，必须明确就业协议书在法律体系中的定位，即确定其本身的法律属性。

二、就业协议书法律属性的学界争议

根据《中华人民共和国立法法》相关规定，我国现行的法律体系由法律、行政法规、地方性法规、部门规章、地方政府规章等构成，并明确了法律的适用位阶。《暂行规定》作为部门规章，虽然确认了就业协议的合法地位和管理作用，但并未界定协议的法律属性。近年来，高校以就业协议书为辖制，无端侵害学生合法利益的权力寻租现象日渐普遍，而高校毕业生或用人单位单方违约而引发的维权行动也日渐普遍。基于此，学界在探讨三方协议的法律属性时，提出了如下主张：

(一)民事合同说

该学说主张就业协议成立我国民事立法上的合同。根据《中华人民共和国民法通则》及《中华人民共和国合同法》的规定，民法调整的是平等主体之间的人身和财产关系，而民事主体之间设立、变更、终止民事关系，确立彼此之间权利义务的协议为民事合同。基于私法自治原则，学理上通常认为平等主体就主要内容达成合意即认定合同成立，合同一般生效要件则为：民事主体适格、意思表示真实、不违背强行法的规定。该学说的支持者认为，就业协议书是作为平等主体的毕业生(即求职者)与用人单位通过招聘会、面试等程序，在相互了解的基础上，就将来建立劳动就业关系所做的真实意思表示，是双方出于诚信自愿达成的合意，符合民事合同的成立和一般生效要件，应当适用我国有关民事合同的立法规定。对此观点持反对意见的人则主张就业协议必须经毕业生所在高校许可签订方为有效，这一规定使得高校在三方关系中凌驾于其余两方之上，限制了他方的意思自治，再者高校对于毕业生就业的管理也不可能让毕业生与高校双方在事实上具备平等性，因此，三方协议不成立一般民事合同。

(二)预约合同说

我国现存立法尚无预约合同的相关规定，而是一种法学理论和实务说辞。学术界根据两个合同相互间是否具有手段和目的的关系，将合同区分为本约和预约。预约是指约定将来订立一定合同的合同，将因履行预约而订立的合同称为本约。预约的目的在于使对方受其约束，确保条件成熟时订立本约。预约合同说的主张者认为，高校毕业生依据我国劳动合同法的规定，作为劳动合同独立主体的资格难以得到承认。用人单位和毕业生通过订立就业协议作为彼此之间的约束，以确保双方建立劳动关系并签订正式的劳动合同。故此，就业协议成立预约合同，而劳动合同则为本约。该学说虽然在一定程度上符合预约合同的学理，但也存在许多缺陷。通说认为，只有法律主体相同、法律性质一致的两份合同才有可能构成预约和本约的关系。从法律主体的角度来分析，就业协议的法律主体包括学校、用人单位和求职毕业生，而劳动合同的法律主体则仅限于用人单位和劳动者双方，主体范围存有差异；从法律性质方面来看，若将就业协议界定为预约合同，则其作为民事合同适用《合同法》的具体规定，而劳动合同则适用《劳动法》及《劳动合同法》相关制度。法律适用不同，法律定位自然不同，与通常所认为的预约学理不符，反对者据此批判了预约合同说的合理性。

(三)劳动合同说

该学说的支持者主要从就业协议的订立目的和主要合意出发，主张就业协议本身就可以构成劳动合同。根据《劳动合同法》第十条“用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立”，用人单位与劳动者订立的确立劳动关系的合同，并不影响劳动合同的合法性。就业协议的主体分别为劳动者及接纳劳动者的用人单位，主要合意为确立就业关系，主要内容规制的是双方为真实建立劳动关系而享有的权利和承担的义务 ，实质上构成了一份简约版的劳动合同，某些细节内容的缺失不应该阻碍其作为劳动合同的性质认定。反对者则从以下方面对该学说进行批判：(1)主体不符合。就业协议书的签订需有三方同意，缺少任何一方都无法成立，而正式劳动合同主体却局限于用人单位和学生双方；(2)订立时间不同。就业协议签署于学生毕业之前，自签订之时产生约束力，自毕业生到用人单位报到而确立劳动关系时自行终止。反观劳动合同则是从学生顺利毕业后、用人单位正式用工起签订，并在整个劳动关系存续期间对双方产生约束；(3)协议内容差距。就业协议书一般由国家教育部或者各省、市、自治区就业主管部门统一制表，通常涉及工作内容、工作地点、工作时间、社会报酬、劳动保护、劳动条件和职业危害防护的具体规定，而这些内容又是劳动合同应当具备的法定内容。

(四)行政合同说

基于前三种学说都存在某种程度瑕疵，有人提出了就业协议书是行政合同的主张。行政合同，也叫行政契约，指行政机关为达到维护与增进公共利益，实现行政管理目标之目的，与相对人之间经过协商一致达成的协议。三方协议自诞生以来，一直是教育部和就业管理部门对高校毕业生进行就业指导和就业统计的工具，其制定和实施都带有行政管理目的色彩。毕业生签署了三方协议，学校才会根据三方协议书的内容向上级主管部门报送就业方案，并于审批通过后生成就业报到证。 同时根据《暂行规定》，就业协议必须经学校同意方为有效，学生自行签订的不发生效力，学校因此而获得了管理者位置。但笔者认为这一学说缺乏法理依据。所谓行政合同，当事人必有一方是行政主体，而根据我国现行行政法规定，行政主体必须能够以自己的名义行使行政职权并独立承担由此产生的行政责任，主要包括行政机关和法定授权组织。依据现行立法体系，高校仅在授予学业学位事项上，作为法定授权组织可以独立行使行政职权，除此之外，不能行使行政管理职权，自然也不具备行政主体资格。高校在就业协议中签字盖章不成立法定授权的行政行为，自然也不成立行政主体，因此，就业协议书不成立行政合同。

除以上四种学说之外，还有人主张将就业协议定性为劳动合同缔结过程中的依诚实信用原则而产生的先合同义务，诸如此类学说，在此不做详细分析。

三、就业协议书的法律定性

近年来，为了获取更多的资源赞助，高校之间的排名竞争日趋激烈，而其中又以就业率为最主要的衡量指标。毕业生往往迫于学校之压而签订非基于本意的就业协议，毕业生单方解除协议后，高校往往强迫毕业生交付较大额度违约金，以此作为换取新的三方协议的代价，而高校则从此行为获利。诸如此类的权力寻租行为，侵害了高校毕业生的正当权利，也扰乱了就业市场秩序。就业单位凭借自身的优势地位，在三方协议中加入违约金条款；就业单位或毕业生单方解除协议的行为日渐普及，因此引发的争议也与日俱增。笔者认为，出于保护毕业生这一相对弱势群体的合法权利，应当将就业协议书定性为劳动合同。

首先，从协议目的分析，就业协议的订立只为确保劳动关系的构建，通过签订就业协议，用人单位与毕业生可以合理期待因此所享有的权利保障和利益收获，即在实现劳动过程中创造价值和使用价值。而劳动合同的缔结目的也在于确保劳动关系的稳定存续，以及基于此种关系而享有的合理期待得到实现。因而就业协议书实质上起到了劳动合同的作用，否定就业协议书对劳动关系确立的保障力，不合理地割裂了就业协议书与劳动关系之间的自然联系。

其次，从毕业生的主体资格来看，单纯以毕业生不具备劳动合同主体资格为理由否定就业协议书的劳动合同性质是不成立的。一方面，我国现行劳动法明确禁止用人单位招用未满16周岁的未成年人，换言之，18周岁以上且有劳动能力的高校毕业生是具备劳动者资格的，自然有权独立缔结劳动合同。虽然《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法若干问题的意见〉》第12条规定，“利用业余时间勤工俭学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同”，但该条规定强调的只是“可以”，是一种权利，而非禁止性强行法规定，并未否定在校生的劳动者资格，毕业生与用人单位基于双方真实意思表示，有权作为适格的劳动合同主体；另一方面，笔者认为，要判断在特定民事关系是否具备劳动者身份，除了要符合劳动法所规定的劳动者权利能力和行为能力之外，还需要符合我国立法对劳动关系的界定。通常认为，劳动关系和一般民事关系的区别在于主体之间的双重性，即必须兼具横向平等性和纵向从属性。所谓横向平等性，即主体之间法律地位平等，平等受法律保护；而纵向从属性，是指劳动者在实现劳动过程中，必须服从用人单位的管理，具有一定隶属性和服从性。毕业生自签订就业协议书起，除非用人单位或毕业生单方行使协议解除权，毕业生均服从用人单位的用工指导。因而，毕业生成立劳动关系一方主体、具备劳动合同主体资格毋庸置疑。

再次，从利益保障考量，将就业协议书定性为劳动合同，无疑是保障毕业生群体的最有力措施。作为就业协议书的主体，高校出于中立地位，就业协议书的内容通常与高校没有直接利害关系，而用人单位和毕业生通常作为利益对立方有着明显的实力差距。目前我国的就业形势呈现出供大于求的局面，且供需差距逐渐扩大，高校毕业生作为弱势群体迫于就业压力不得不接受用人单位一系列不公平的附属条件，如若适用一般民事合同的法律规定，显然与我国特意制定劳动法律，将劳动关系剥离出一般民事关系的立法理论和立法目的不符合。例如在解约权的赋予和行使方面，一般民事立法对合同双方坚持同等对待，而劳动法和劳动合同法则严格限制用人单位解除劳动合同的权利行使条件，并赋予劳动者较为宽松的单方解除权。此外，在违约责任的承担方面，民事立法遵循过错原则，而劳动立法则加重用人单位责任，以限制用人单位任意解雇劳动者或者其他侵害劳动者合法权利的行为；在违约金方面，只要是双方基于真实合意约定，无论金额大小均受法律保护，而劳动合同法将违约金约定限制于就业培训下的服务期限、保密条款以及竞业禁止三种情形，除此之外，用人单位在劳动合同中约定由劳动者负担违约金条款无效。将就业协议书定位为劳动合同，无疑有利于毕业生的权利保障，避免用人单位和学校任意主张违约金等侵害毕业生利益行为发生。

此外，将就业协议书定性为劳动合同，也有利于纠纷解决。我国民事立法将解除权区分为意定解除权和法定解除权，允许合同主体达成共识通过解除合同的方式终止法律关系，除法律明确规定的单方解除权，任何一方私自解除合同并因此给对方造成损害，均需承担相应赔偿责任，因而解除权行使受到了约束。反观我国《劳动合同法》，劳动者提前三十日以书面形式告知或者试用期提前三日通知用人单位即可解除劳动合同。劳动者违法解除劳动合同给用人单位造成损失，应当承担赔偿责任。有学者主张将就业协议书定性为劳动合同，用人单位单方解除就业协议，毕业生有权主张继续履行或损害赔偿；而毕业生单方解除协议则可参照试用期规定，提前三日告知即可。笔者也认为，若明确三方协议即为劳动合同，毕业生即可依据劳动合同法规定的程序和条件行使解除权，并可以此对抗学校和用人单位不合理的违约金及不适当的损害赔偿主张，同时防止毕业生随意解除而使用人单位遭受无谓损失，从而克服三方协议在实践中存在的一系列缺陷。

四、结语

就业协议书是高校毕业生就业准备阶段所必不可少的文件，关乎每一个毕业学子的切身利益。在就业协议制度废除之前，我国法律理论和实务必须为之努力，对就业协议书的法律属性做出适当定位。在立法缺乏的背景下，通过司法解释或者司法实务妥善解决相关争议，并在适当时机，通过完善《劳动法》及《劳动合同法》立法规定，使得就业协议书与劳动合同并轨，逐渐取消就业协议书，真正实现大学生就业的市场经济化。

[参考文献]

[1]邵元飞.高校毕业生就业协议书的法律属性探究[J].中国石油大学学报(社会科学版)，2014，(2).

[2]周伟，王俊.大学生就业如何维权——浅析隐藏在“三方协议”背后的秘密[J].出国与就业，2011，(14).

[3]尹晓东.高校毕业生就业协议书法律属性研究[J].西南大学学报(社会科学版)，2013，(39).

[4]罗胜利.《高校毕业生就业协议》存在的问题及对策研究[D].中国政法大学，2009.

[5]张冬梅.《高校毕业生就业协议书》的法律性质及其完善[J].中国劳动关系学院学报，2006，(2).

[6]李昀昀.高校毕业生就业协议解除僵局及法律救济[D].西南财经大学，2011.

[7]田思路，蒋萌萌.论大学生就业协议的法律性质[J].中国劳动，2013，(9).

[8]董萌.论高校毕业生就业协议的性质及其未来走向[D].河南大学，2012.

[9]赵睿.高校毕业生签订《就业协议书》的维权问题——兼论高校在三方协议中的法律地位和法律责任[J].上海青年管理干部学院学报，2012，(2).

责任编辑：谷晓红

The Legal Nature of College Graduates Employment Agreement

ZHANG Ya-yun

(Fuzhou university，Fuzhou 350116，China)

Abstract：With the development of marketing economy，as well as the maturity of “Labor Law” and “Labor Contract Law”，the inadequacy of employment agreement is more obvious. There are controversies in terms of legal position and responsibility，theoretically and practically speaking. To cope with the controversies requires to clarify the legal nature of the employment agreement.

Key words:employment agreement；civil contract；the labor contract；legal nature；liability for breach of contract

[收稿日期]2015-10-29

[作者简介]张亚运(1990-)，女，福建三明人，硕士研究生，主要从事民法研究。

[文章编号]1004—5856(2016)05—0042—04

[中图分类号]DF529

[文献标识码]A

doi：10.3969/j.issn.1004-5856.2016.05.011