禁止债权让与特约的效力论——对继受日本学说的反思

冯洁语



禁止债权让与特约的效力论
——对继受日本学说的反思

冯洁语*

《合同法》第79条规定了当事人约定不得让与的债权不得转让。对于此种特约的效力，一直以来有着物权效果说与债权效果说两种理解。我国判例的观点采物权效果说，并认为违反特约的债权让与绝对无效，不可补正。但是，从《合同法》第79条的立法背景与实际功能来看，禁止特约并不能达到保护债务人的目的。而新近的日本债法改革，从立法论上回归到了债权效果说。在《合同法》第79条的解释上，应当借鉴债权效果说。

禁止特约；物权效果；债权效果；相对无效

一、 问题之所在

(一)《合同法》第79条第2项在解释上的困惑

债权作为财产权的重要分支，其流转性越来越受到重视。对于债权的利用，也不再限于对未来给付的取得，债权让与作为重要的融资手段，也越来越受到金融、法律界的重视，无论是应收账款的转让、资产证券化业务还是保理业务，均以债权让与制度为核心。在这种背景下，保障债权的自由流通性就显得格外重要。鉴于此种情况，《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第79条规定，“债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：(一)根据合同性质不得转让；(二)按照当事人约定不得转让；(三)依照法律规定不得转让。”本条第1句是对债权让与自由的明示，从债法的历史沿革来看，罗马法上债权不得让与，理由是法锁的观念。而在《合同法》制定之前，《民法通则》同样不允许债权的自由让与，因此，本条第1句有重大意义。 与之相对应，第79条也规定了三种债权转让禁止的情形，其中，第2项规定了“依当事人约定不得转让”。此种当事人所作的禁止债权转让的约定，又被称作为“禁止特约”。

在债权人无需债务人同意即可转让债权的模式下，禁止特约可以被看作是对债务人利益的平衡。尽管从文义上看，《合同法》第79条第2项规定了附有禁止特约的债权不得转让，但是，我国学说在解释该条时，往往认为第79条第2项并未明确违反禁止特约而为的让与行为的效力。*崔建远主编：《合同法》，法律出版社2007年第4版，第208页。第79条第2项在解释论上的意义是确认了当事人有约定禁止特约的意思自治，但是，此种意思自治是否能彻底排除债权的让与性呢？时至今日，债权流通日益成为金融交易的常态，当事人通过意思自治约定的具有特殊性的债权与一般交易安全应当如何调和呢？

(二)我国学说对日本学说的继受与司法实务的观点

关于当事人间禁止特约的效力的问题，也即是债权人违反约定转让债权时，该转让行为是否因违反特约而无效的问题。我国学者对此不乏讨论。在对该问题进行讨论时，我国学者往往借鉴日本法上的所谓债权效果说与物权效果说：

1.债权效果说。债权效果说认为，当事人之间的禁止特约原则上无对外效力，债权人与第三人之间的债权让与契约有效，但是债务人对恶意的受让人有恶意抗辩权。*[日]前田达明：《口述债权总论》，成文堂1993年第3版，第400页。

债权效果说的目的在于维护债权的自由流转性，促进以债权让与的方式筹措资金。*[日]民法(债权法)改正检讨委员会编：《详解债权法改正の基本方针III》，商事法务2009年版，第282页。而《合同法》第79条第2项可以作为债务人恶意抗辩解释论的来源。债权效果说是我国学界的通说。*崔建远主编：《新合同法原理与案例评释》，吉林大学出版社，1999年版，第394页。同前引〔1〕，第209页。在解释论方面，崔建远教授从《合同法》第79条第2项文义出发，认为我国《合同法》并未明确规定违反特约所为之让与行为的效力，其力主借鉴《日本民法典》第466条第2款的规定，区分受让人是善意抑或恶意。但是，与日本法将债权让与看作是准物权行为的观点不同，我国未继受物权行为，在受让人恶意的情况下，如债务人行使恶意抗辩权，债权让与的债权合同无效。从此种表述来看，崔建远教授实际采日本法中禁止特约债权效果说，并按中国法的现状进行了改造。崔建远教授的此种观点对以后的研究产生了重要影响，可以被认为是我国关于禁止特约效力的通说。类似观点例如，杨明刚：《合同转让论》，中国人大学出版社2006年版，第114页；申建平：《债权让与制度研究》，法律出版社2008年版，第112页。

2.物权效果说。与之相反，物权效果说则认为，禁止特约物权性的排除债权的让与性，因此，在违反禁止特约向第三人转让债权时，债权人承担不履行该特约的责任，并且对于恶意的受让人，不发生债权移转的效力。*[日]注释民法(11)/植林弘：§ 466，有斐阁1965年版，第365页。当然，物权效果说并非毫不顾忌交易安全，禁止特约不得对抗善意的第三人。该说为日本学界、判例的通说。*[日]石田刚：《让渡禁止特约的现代性机能与效力》，载内田贵、大村敦志主编：《民法的争点》，有斐阁2007年版，第209页；[日]我妻荣：《新订债权总论》，岩波书店1964年版，第733页。对日本法上禁止特约效力的简介也可参见韩世远：《合同法总论》，法律出版社2011年第3版，第468页。饶有趣味的是，事实上，与学界的争议不同，日本的法院并没有明确表示过采物权效果说或债权效果说。但是，在诸多的相关判决中，判决的理由及结论均以物权效果说为前提，因此，学界总结认为，日本判例采物权效果说。最一小判昭和五二年三月一七日的判决甚为典型，该案中，债权人违反约定让与债权，而受让人明知禁止特约的存在，随后，债务人为承诺，认可了该债权让与。在这之后，原债权人的债权人申请扣押该债权。法院在判决理由中表示，当债务人对债权让与做出承诺时，该债权让与溯及至让与时有效。日本学者多从此句表述中判断认为，判例采物权效果说。参见[日]远山纯弘：《譲渡禁止の特約に反して債権を譲渡した債権者が同特約の存在を理由に譲渡の無効を主張することの可否》，载《商学讨究》第61卷第4号。当然，也有认为即使采债权效果说，也能得出相同结论。参见[日]池田真朗：《債権譲渡法理の展開》，弘文堂2001年版，第319页。也有我国学者主张继受此种理论。*韩世远：《合同法总论》，法律出版社2011年第3版，第468页。

尽管多数学者都认为应当限制禁止特约的效力，采债权效果说，但是，学者的此种观点似未对我国法院的司法实践产生影响。固然，关于禁止特约的判决并不常见。但在仅有的判例中，仍能发现我国法院通常认为违反禁止特约的转让行为无效，换言之，采物权效果说。*也有极少数判决采债权效果说，例如“江阴市长江钢管有限公司诉绍兴县兴亚热电有限公司债权转让合同纠纷案”【(2009)绍商初字第790号】。该案中，法院审理后认为，违反禁止特约所让与的债权对债务人不生效力。而在“邢台市亚泰房地产开发有限公司与邢台市工艺美术公司案”中，法院根据债权让与是否违反禁止特约所保护的利益，判断其效力。原审法院与再审法院均认为禁止特约保护债务人利益，本案中，债权让与未侵害债务人利益，故债权让与不因禁止特约而无效。此种做法非常特殊，并且为其他案例所明确反对。以“柯道年诉刘志军合作经营合同纠纷案”为例。该案中，法院再审后认为，在存在禁止特约时，即使债权让与并不损害债务人利益，该债权仍不得转让，故而判决债权让与合同无效。*(2004)赣民抗再字第0004号，该案中，南昌铁路分局南昌建筑段劳动服务部、南昌大光明饭店与柯道年签订了《大光明饭店承包经营合同》，该合同中明确规定，“不得转包或变相转包”。随后，柯道年与刘志军签订了《合作经营协议书》，变相将承包经营权让与给刘志军。随后，由于经济纠纷，柯道年诉请法院终止该《合作经营协议书》，而刘志军反诉要求法院认定该《合作协议书》无效。原审法院认定南昌铁路分局南昌建筑段劳动服务部默认了该让与行为有效，随后最高人民检察院提起抗诉，江西省高级人民法院再审后撤销原判，认定《合作经营协议书》无效。同样采物权效力说的参见“上海某电子有限公司为与某电子有限公司买卖合同纠纷案”【(2009)徐民二(商)初字第119号】、“金华市××时代陶瓷××总汇有限公司与被上诉人金华市××电动车超市有限公司租赁合同纠纷案” 【(2012)浙金民终字第285号】、“上海XX鞋业有限公司诉上海XX购物商务有限公司承包合同纠纷案”【(2013)浦民二(商)初字第1225号】等。

我国法院之所以忽视学界的观点，一方面，固然是未深入思考《合同法》第79条第2项真正含义的结果。另一方面，也与我国学者对禁止特约的法教义学论述不充分有关。我国学者在论述禁止特约效力时，往往局限于各国的立法政策，忽视了对各国判例、学说发展的研究。固然法政策学可以决定禁止特约是否得阻碍债权让与。但是，此种规定需要与各国民法的体系，尤其是法律行为无效制度相协调。此外，我国学界通说采债权效果说，但是债权效果说在日本并非学说与判例的通说。在比较法研究中，选择异国学说中的非主流学说，需要更强的说理，但是遗憾的是，在诸多文献中，均未见更多的论证。因此，本文旨在分析我国司法实务所采的物权效果说在我国《合同法》语境中所存在的问题，继而分析采债权效果说的实质理由，论证债权效果说的正当性。

二、 以物权效果说为前提的解释论

(一) 债权让与的绝对无效与相对无效

在明确我国司法实务采物权效果说之后，接下来需讨论的问题是谁得主张违反特约而进行的债权让与无效。法律行为的无效按其效果范围可以分为绝对无效与相对无效。绝对无效的法律行为任何人均得主张，且得对任何人主张。而相对无效的法律行为仅特定人得主张，或仅得对特定人主张。在债权让与因违反禁止特约时，债务人得主张该让与行为无效，自不待言。但是，债权人是否得主张无效呢？

1.所谓的相对无效论。有学者认为，违反禁止特约的债权让与的无效属于相对无效，仅债务人得主张无效。*同前引〔7〕，第470页。此种相对无效论是日本判例上的通说。在最高裁平成21年3月27日第二小法庭判决中，日本最高裁判所审理后认为，禁止特约是为了保护债务人的利益，出让人对禁止特约并无利益，因此，出让人不得以违反禁止特约为由主张债权让与无效。*最高裁平19年(受)第1280号平成21年3月27日第二小法庭判决。该案中，原债权人违反禁止特约转让债权后进入破产程序，其特别清算人主张该债权让与无效，债权仍在让与人处。一审法院神户地裁尼崎支部与二审法院大阪高裁均认可了特别清算人的主张。日本最高裁审理后撤销原判，自行判决特别清算人败诉。然而，此种见解有着日本法上的特殊性。我国民法能否继受仍需进一步考察。

首先，日本法院在这种情况下适用相对无效理论的做法是否正确本身是存疑的。日本最高裁判所此种从无效的目的出发，限制得主张无效的主体的做法并非在本案中首创。在昭和40年9月10日的判决中，原审法院认为《日本民法典》第95条的法律目的在于保护发生错误的表意人，因此，原则上不允许基于第三人的错误而主张意思表示无效。*最判昭和40年9月10日。本案中，土地的取得人以不法占有为由，请求土地上的建筑房屋的居住人返还土地并恢复原状，占有人主张土地的取得人是基于错误取得土地，故而无效。类似案例有最判平成21年4月17日。可以说，最高裁平成21年3月27日第二小法庭判决所反映的法理与上述最判昭和40年9月10日中的法理是一脉相承的。但是，违反禁止特约而导致的让与行为无效与因错误而导致的意思表示无效能否等同视之本身存在疑问。*[日]内山敏和：《譲渡禁止の特約に反して債権を譲渡した債権者が同特約の存在を理由に譲渡の無効を主張することの可否》，载《北海学院大学法学研究》46卷1号。

在意思表示因瑕疵而无效中，得主张无效的人是表意人，也即是法律关系的一方。而债权让与因违反禁止特约而无效时，得主张无效的人是债务人，债务人并非是债权让与法律关系的主体，换言之，在债权让与的法律关系中，债务人才是第三人，其法律构造不同于意思表示瑕疵的构造。那么，按照上述法理，应当提出的问题是为何债务人得主张债权让与无效呢？*[日]远山纯弘：《譲渡禁止の特約に反して債権を譲渡した債権者が同特約の存在を理由に譲渡の無効を主張することの可否》，载《商学讨究》第61卷第4号。

其次，第三人不得主张意思表示无效的观点也并非毫无例外。在最判昭和45年3月26日中，最高裁判所在承认第三人不得主张意思表示无效的同时，又进一步指出，在为了保全第三人对表意人的债权的情况下，当表意人承认意思表示瑕疵时，即使表意人自身不主张无效，作为第三人的债权人也得基于表意人的错误主张无效。*最判昭和45年3月26日。本案中，案外人D从上诉人处购买油画，上诉人保证其为真品，随后案外人D与上诉人订立买卖合同。在此之后，被上诉人从D处购得油画，随后发现油画为赝品。被上诉人遂主张D与上诉人之间的买卖合同无效，并且对D对上诉人的价金返还请求权行使代位权。

最后，《日本民法典》第95条中的无效被解释为相对无效，具体而言指，得主张无效的主体特定。日本法上的相对无效是一个相当模糊的概念，其至少包括主张主体限定的无效(《日本民法典》第95条但书规定)与得对特定人主张的无效(第94条第2项)。*[日]大村敦志：《民法読解総則編》，有斐阁2009年版，第419页。这一概念颇具日本特色。尽管不论是法国法或者德国法中都有相对无效的影子，但是，由于《日本民法典》中意思表示的无效与可撤销制度，是混合继受德国法与法国法的产物，因此，日本法中的相对无效无论是含义还是功能都不同于法国法或者德国法。

一方面，日本法上无效分为绝对无效与相对无效，此种做法是受法国法的影响。但是，日本法的相对无效又不同于法国法的相对无效。法国法并没有明确的撤销权，在合意存在错误的情况下，表意人需通过撤销诉权使合意无效。这种通过撤销诉权产生的无效被称作相对无效。*[日]椿寿夫：《いわゆる「相対的無效」について——フランス法を中心に》，载椿寿夫主编：《法律行為無效の研究》，日本評論社2001年版，第135页。但是，日本法又从德国继受了意思表示的撤销制度。法国法上的相对无效对应着日本法上的撤销。

另一方面，日本法中的相对无效概念类似于德国普通法时期的相对无效概念。尽管乍看之下，《日本民法典》第95条规定意思表示因错误而无效，与今日《德国民法典》第119条的规定完全不同。*《德国民法典》第119条规定表意人得撤销发生错误的意思表示。但从立法史来看，《日本民法典》第95条并不是受《法国民法典》的影响，而是受了当时的《德国民法典第一草案》的影响。*[日]林幸司：《錯誤無効の「取消への接近」とその限界》，载椿寿夫主编：《法律行為無效の研究》，日本評論社2001年版，第729页。在当时的德国普通法中也确实存在相对无效，并且此种相对无效指的就是主张主体限定的无效。*同前引〔19〕。然而，在随后的《德国民法典第二草案》及《德国民法典》中均规定了意思表示错误时，表意人得撤销该意思表示。事实上，《德国民法典》制定之后，相对无效理论日渐式微，为撤销制度所取代。*同前引〔19〕。与之相对应，《日本民法典》第95条在解释时也朝着撤销制度靠拢。当然，《德国民法典》中也并非完全没有日本法意义上的相对无效，《德国民法典》第135条与第136条规定了相对处分禁止，但是，这种相对处分禁止在德国法中属于例外规定，弗卢梅正确地出，此种相对处分禁止必须有法律明确规定。*参见Werner Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts II Das Rechtsgeschaeft, Springer, 1975, 2.Aufl., S.352. 当然，对于弗卢梅的观点并非没有反对意见，相反意见参见Münchner Kommentar /Armbrüster, § 135, C. H. Beck, 2012, 6.Aufl., Rn.31.而日本法上由于立法的关系，相对无效制度需起到德国法上撤销制度的一部分功能，因此，其并不是例外规则，得类推到债权让与中。

回到我国《合同法》中，我国《合同法》明确区分合同无效与合同可撤销。并且我国《合同法》区分合同违反公益还是私益，赋予合同无效与可撤销两种不同的效力。《合同法》第52条规定了违反公益的合同无效，其中包括欺诈或胁迫损害公益，而第54条规定了意思表示错误、欺诈或胁迫不损害公益的合同可撤销。从这一点来看，我国合同的效力制度更加类似于现代德国民法的理论。相对无效理应为撤销所替代。换言之，在无法律明文规定的情况下，我国《合同法》语境中所谓“无效”指的是绝对无效，是任何人均得主张，且得向任何人主张的无效。因此，在债权让与违反禁止特约无效时，任何人均得主张无效。

2.我国司法实践中的做法与诚实信用原则的灵活运用。以上结论也有司法实践判例的支持，例如，在“柯道年诉刘志军合作经营合同纠纷案”中，法院支持了受让人主张债权让与无效。*在“金华市××时代陶瓷××总汇有限公司与被上诉人金华市××电动车超市有限公司租赁合同纠纷案”中，法院更是直接认定转租合同因违反原出租合同中的禁止让与特约而无效。参见【(2012)浙金民终字第285号】。然而，此种受让人，乃至原债权人都得主张债权让与无效的做法，会极大的阻碍对债权的经济利用。司法判例也承认对债权让与效力的认定，本身涉及到经济自由发展与当事人意思自治之间的平衡。*“江阴市长江钢管有限公司与绍兴县兴亚热电有限公司债权转让合同纠纷案”【(2009)绍商初字第790号】

对此，尽管我国《合同法》的体系决定了我国无法继受日本的相对无效论，但是，在债权让与违反禁止特约的情况下，允许明知禁止特约存在的原债权人或者可能明知禁止特约存在的债权受让人主张债权让与无效，又明显存在不公，并且可能造成法律关系的不确定。既然具体规则无法解决这一问题，我们只能求助于位于法律价值序列上层的一般条款——诚实信用原则。如果债权人明知禁止特约而转让债权或者受让人明知禁止特约存在而受让债权，随后又主张债权让与行为无效时，其构成矛盾行为，因此，不得主张无效。*此种观点可参见[日]池田真朗：《債権譲渡の発展と特例法》，弘文堂2010年版，第255页。对于最高裁平成21年3月27日第二小法廷判決，池田真朗赞同了本判例的结论，但是认为本案应当通过诚信原则，对原债权人加以限制，而非通过相对无效的解释。相同观点亦参见前引〔13〕。

(二) 债务人承诺的溯及力与对第三人的效力

绝对无效与相对无效的争论也体现在债务人承诺的溯及力上。《日本民法典》第119条与《德国民法典》第141条均规定，对无效行为的承诺不会使得无效行为变为有效，而是视为重新作出该法律行为。但《日本民法典》第119条是建立在绝对无效论的基础上的。*山本敬三：《民法讲义I 总则》，解亘译，北京大学出版社2004年版，第217页。因此，在采取了相对无效论的日本，有判例认为债权人违反禁止特约转让债权时，如债务人承诺，则该债权让与溯及得有效。*最一小判昭和52年3月17日。而在平成9年6月5日的判决中，最高裁判所在承认这点的基础上，又参照《日本民法典》第116条的法理指出，此时不能损害第三人的利益。*最一小判平成9年6月5日。在本案中，A公司对B公司有赊账价款债权，并且该债权附有禁止让与的特约。昭和62年12月9日，A违反特约将该债权让与给X，X是否知晓该特约存在不明，但即使不知，也至少构成重大过失。同月10日，A对B为债权让与之通知。Y对A享有社会保险金债权与国税债权，同月11日向B发出了扣押该债权的通知。B除该通知外，同日又受到了让与给P的通知，3日后受到了让与给Z的通知，以及之后，又受到了数个债权人的扣押通知。因此，B在昭和63年1月29日申请提存。这时候，B承认了A将债权让与给X的行为。日本最高裁判所审理后认为，X不能对抗在承诺之前就扣押债权的Y。

在我国的司法实践中，常见的禁止特约往往是以债务人承诺为前提的。*“非经债务人同意，不得转让债权”，是最为常见的禁止特约形式。参见“上海XX鞋业有限公司诉上海XX购物商务有限公司承包合同纠纷案”【(2013)浦民二(商)初字第1225号】，“江阴市长江钢管有限公司与绍兴县兴亚热电有限公司债权转让合同纠纷案”【(2009)绍商初字第790号】等。尽管我国禁止特约导致的无效是绝对无效，理论上债务人承诺不应有溯及力，但是，与结论相比，日本学者的论证过程更值得我们关注。例如，有观点从当事人意思表示的解释出发，认为债务人为承诺的意思表示中，还包括了解除禁止特约的意思。*参见[日]金山正信：《昭和五二年判決判例評釈》，载《判例评论》第226号，转引自池田真朗：《債権譲渡法理の展開》，弘文堂2001年版，第352页。还有所谓的“无效行为的补正”观点。*[日]池田真朗：《債権譲渡法理の展開》，弘文堂2001年版，第353页。当然，对于补正的法律根据、适用范围等问题，日本法上仍有争议。从这些论证来看，债务人承诺的问题本质上是意思表示解释的问题。但是，无论是哪种观点，均无法使已经无效了的债权让与溯及的有效。

三、 禁止特约效力的再思考

上述违反禁止特约的债权让与绝对无效，债务人承诺不具溯及力的结论，是以物权效果说为前提的必然结论，也是最符合我国司法实践的结论。但是，物权效果说作为我国判例的通说是否妥当呢？特别是在当下，债权让与逐渐演变为配置资金的重要手段，不论是债权的让与担保还是资产证券，都要求债权具有高度的可流通性。但是，在无法继受日本法相对无效论的我国，由于物权效果说，债权的流通性被进一步弱化。在这样的背景下，必须对作为前提的物权效果说做进一步的检讨。

(一) 禁止特约条款的历史正当性

1.禁止特约条款的历史考察。当事人是否得约定禁止债权让与的特约，以及禁止特约效力为何，固然是一国立法论的选择。但是，以同样规定了债权让与禁止特约的德国法为例(《德国民法典》第399条后段)，从19世纪欧陆债权让与理论的发展来看，对禁止特约的认识体现了对债权让与理论与债权本质的认识。

德国19世纪的民法学说受历史法学派影响，回溯到了罗马法的渊源。19世纪的债权让与学说史大致可以分为两个阶段，第一阶段为19世纪上半叶，在该阶段中，通说认为债权不具可让与性，在此前提下，通过其他制度达到了债权让与的效果。*Vgl. HKK/Hattenhauer, § 398-413, Rn. 20.这一阶段，债权让与通说的代表为米伦布鲁赫，其通过代理制度构建了一个统一的债权让与体系，在债权让与之后，债权的受让人取得了以自己的名义主张他人债权的权限。*Vgl. Mühlenbruch, Die Lehre von der Cession der Forderungsrechte, 1836, 3. Aufl. S. 222.因此，其债权让与理论也被称作为行使理论。其所称的债权让与，并非是权利本身的移转，而是权利的行使权的移转。*当然，米伦布鲁赫所谓的代理是诉讼法意义上的代理，而非实体法意义上的代理。但是，并非所有的债权均具有此种让与性，米伦布鲁赫认为如果根据产生债权的合同，该债权限于特定权利人，则该债权不得让与。*克劳斯·罗德维系凯特(Klaus Lodigkeit)据此认为，米伦布鲁赫是第一个认识到了禁止特约的学者。Vgl. Klaus Lodigkeit, Die Entwicklung des Abtretungsverbots von Forderungen bis zum § 354a HGB, 2003, S. 54.委托关系、合伙关系、抚养合同与租赁关系明确属于此列。此种限制的理由在于合同的性质，例如，在委托中，是对受托人单方的信任，*Vgl. Mühlenbruch, Die Lehre von der Cession der Forderungsrechte, 1836, 3. Aufl. S. 307.在合伙中，是对彼此间相互的信任。*Vgl. a.a.O, S. 308.而在这四种合同以外，当事人同样得约定债权仅限于特定人。*Vgl. a.a.O, S. 307.换言之，当事人得约定不具让与性的债权。

第二阶段为19世纪下半叶，在这一阶段中，普遍承认债权具有可让与性，债权得作为完整权利而被让与。*Vgl. HKK/Hattenhauer, § 398-413, Rn. 20.米伦布鲁赫认为债权不得自由让与的理论与实践不符，温德沙伊德在50年后，试图修正其理论。*Vgl. Gerold Hoop, Kodifikationsgeschichte Zusammenh?nge des Abtretungsverbots, 1992, S. 154.借助其诉权理论，债权得以让与。温德沙伊德将诉权与实体法上的权利分离开来，其认为诉权并不是“实体权利受侵害后才产生的，请求法院保护的权利”，*Windscheid, Die Actio des roemischen Civilrechts, vom Standpunkte des heutigen Rechts, 1856, S. 1.不是“权利的后果”，*A. a. O S. 4.诉权是独立的“通过法院追究实现其意思的权限”，*A. a. O, S. 3.是对“权利的替代”，对“请求权的替代”，是“权利的表达”。*A. a. O, S. 4, 6.因此，诉权不以权利为基础，*A. a. O, S. 4.诉权本身创造了债权。*A. a. O, S. 134.基于债权与诉权的分离，以及诉权本身创造债权的观点，那么，温德沙伊德认为债权得通过诉权的让与得以实现也就不足为奇了。在温德沙伊德看来，罗马法上的准诉权是受让人行使自己的诉权，而该诉权能够产生债权，故而，受让人取得了债权。*Vgl. A. a. O, S. 134. 温德沙伊德债权让与理论的前提的是诉权的独立性与准诉权是独立诉权的假设。Vgl. Klaus Luig, Zur Geschichte der Zessionslehre, 1996, S. 92.

在明确债权得让与的前提下，温德沙伊德认为，债权原债权人的意思表示、法院处分及根据法律规定而让与。*Vgl. Windscheid, Lehrbuch des Pandektenrechts, Band II, Aufl. 9, 1906, S. 365.但是，并非所有的债权的均具可让与性。温德沙伊德明确指出，当事人得通过其意思创设不可让与的债权。*Vgl. A. a. O, S. 388.此种约定不是处分禁止，并非是嗣后对债权让与性的限制，而是当事人通过此种约定创设了自始即对债权人的权限做了限制。*Vgl. A. a. O, S. 388 Fn. 5.在此种观点下，禁止让与的特约必然导致债权让与绝对无效。

但是，在此种新的债权让与理论下，是否仍需沿用米伦布鲁赫的债权让与禁止理论却是存在争论的。例如，罗塔尔·索伊费特认为在实践中，通过此种不可见的禁止特约产生的限制剥夺了债权的实质内容与财产价值，会引起“对取得债权的令人疑惑的不信任”。*Vgl. Lothar Seuffert, Wirkung vertragsmaessiger Zessionsverbote, AcP 51 (1868), S. 104 f.根据一般交易规则，债权取得人的此种利益是值得保护的。*Vgl. A. a. O, S. 106.而在商法中，在动产的取得上，已经试图赋予财产价值无限制的流通能力。*Vgl. A. a. O, S. 106.与物的移转相比，债权具有更强的流通性。*Vgl. A. a. O, S. 108.

基于此种论证，禁止债权让与的特约与禁止物权让与的约定之间具有可比较性。所以，罗马法中关于在终意处分中，约定不得出让物的规定，可以类推适用于禁止债权让与的特约上。*Vgl. A. a. O, S. 106 ff.罗马法认为，尽管第三人明知特约存在，但仍得取得权利。*Vgl. A. a. O, S. 106.如果这一规定得类推于债权禁止特约，则此种特约同样仅具债权性的效力。*Vgl. A. a. O, S. 107.在明确了债权让与禁止特约仅具债权效力，不导致让与绝对无效之后，索依费特进一步认为，债权受让人即使明知禁止特约，债务人也不得对其行使恶意抗辩权。*Vgl. A. a. O, S. 109

由此看来，债权禁止特约的绝对效力实际上源自于认为债权是当事人意思构造的产物的思想，正因为债权是意思构造的产物，当事人当然可以通过意思表示剥夺债权的可让与性，在债权本身都不可让与，仅得通过诉讼上的代理制度实现其效果的理论背景下，此种思路尚不至于带来过大的影响。但是，随着债权的财产性越来越受到重视，债权的让与性具备了与物权的让与性的可比较性，那么，此种观点并非不刊之论。

2.《合同法》第79条的立法经纬。从《合同法》第79条的立法史来看，立法者对禁止特约的态度存在一定的反复。在《合同法》制定之前，《民法通则》第91条，规定合同权利的移转需要债务人同意，如此一来，自然无需禁止特约的存在。在1995年的《中华人民共和国合同法(试拟稿)》中，参与立法的学者本着反映市场经济客观规律的精神*梁慧星：《从“三足鼎立”走向统一的合同法》，载《中国法学》1995年第3期。，在第五章中单列一节，以完善债权让制度，其中第75条明确在不改变债的内容的前提下，债权人得自由让与债权。与之相对应，第76条规定了三种不得让与的情况。该试拟稿第76条规定的三种情况和法律用语几乎完全等同于现《合同法》第79条的规定。但是，在1997年的《中华人民共和国合同法(征求意见稿)》中，立法者取消了关于禁止特约的规定，其第55条第2款规定了债权让与不得增加债务人的负担，否则须经债务人同意。而其第58条仅规定了法律禁止让与的债权不得让与。在1998年的《中华人民共和国合同法(草案)》中，此种否定禁止条款的态度未能得到贯彻，其第81条又回归到了《中华人民共和国合同法(试拟稿)》的规定，并且延续到了正式的《合同法》中。

草案中相关条文的反复，从一个侧面反映出经济自由与债务人保护两种利益的博弈。人大法工委对《合同法》第79条的说明也表示，该条文是平衡双方当事人利益，并参考其他国家立法例的产物。*胡康生：《中华人民共和国合同法释义》，法律出版社2013年第3版，第147页。从比较法来看，债权让与和禁止特约实为矛盾的两方面，否定禁止特约的立法例与肯定禁止特约的立法例均不少见。*前者例如《法国民法典》；后者例如《德国民法典》与《日本民法典》。否定禁止特约的理由往往是为了促进经济自由发展，而肯定禁止特约则多是考虑到各国国情而进行的妥协。例如，在《日本民法典》第466条的制定过程中，尽管作为立法者的梅谦次郎委员多次阐释了债权得自由让与是世界债法发展的趋势，否认禁止特约的效力的立法例在世界范围内是主流*梅谦次郎的观点参见[日]高桥真、玉树智文、高桥智也编集：《史料债法总则》，成文堂2010年版，第404页；[日]广中俊雄编著：《第九回帝国议会的民法审议》，有斐阁1986年版，第221-222页。[日]梅谦次郎等：《法典实施意见》，载《明法志书》第3号，明治25年5月21日。，但是当时日本的法典延期派仍从日本禁止债权让与的传统与对债务人的保护出发，要求禁止债权移转*参见[日]江木衷等：《法典实施延期意见》，原文载《法学新报》第14号，明治25年5月2日。此处引自[日]星野通编著：《民法典论证资料集》，日本评论社1969年版，第171-172页。，而第466条的禁止特约条款也正是在这种背景下所做出的妥协。

(二) 禁止特约制度所保护的债务人利益

从禁止特约的功能来看，立法原意与判例通说均认为是保护债务人。然而，债务人保护是一个抽象而模糊的概念，泛泛地谈论债务人保护对正确认识禁止特约的实际功能并无帮助。

禁止特约作为具体法律制度，其功能也必须在债法体系中加以认识，考虑其与其他法律制度的衔接，以及因此对债务人利益状态的改变。一般认为，禁止特约所保护的利益为：(1)错误给付的防止，(2)事务手续繁杂化的避免，(3)抵销利益的确保。*[日]米仓明：《債権譲渡禁止特約の効力に関する一疑問(2)》，载《北大法学論集》第23卷第1号。米仓明在该文中指出了当禁止特约是纯为债务人利益时，其所保护的利益为上述三点。此种观点遂为日本法学界通说。米仓明在其论文中，也谈及了纯粹为保护债权人利益的禁止特约与兼具保护双方当事人利益的禁止特约。但是，兼具保护双方当事人利益的禁止特约这一形态不具独立意义，其可分解为保护债务人利益的部分与保护债权人利益的部分。而纯粹保护债权人利益的禁止特约较为少见，在债权附有纯粹为保护债权人利益的禁止特约时，违反该特约转让债权的债权人放弃了其受保护的利益，对于债务人而言，该特约无存在的必要。因此，参见[日]米仓明：《債権譲渡禁止特約の効力に関する一疑問(2)》，载《北大法学论集》第23卷第1号。首先，禁止特约存在可以防止错误给付的发生。从日本企业的实践来看，约定禁止特约的主要目的是为了防止错误给付。如果所转让的债权存在禁止特约，那么即使受让人善意，债务人也得以受让人主观状态不明，债权人不明为由，申请提存。*《債権譲渡の対抗要件制度に関する実態調査の結果報告》，http://www.moj.go.jp/content/000115782.pdf，2014年8月19日访问。但是，这种保护是否必要呢？即使在没有约定禁止特约的情况下，债务人向表见债权人为给付，同样发生清偿之效力。*Vgl. Esser, Schuldrecht Band I, Verlag C.F. Müller Karlsruhe 1970, 4., Aufl. S.409.从结果上看，与其通过提存制度，还是不如直接赋予债务人清偿的效力，更符合债务人的利益。为了防止错误给付，而允许禁止特约有完全剥夺债权让与性的效力，无异于因噎废食。

其次，事务手续繁琐化的避免。如果债权得自由让与，那么势必会给债务人带来手续上的繁琐。但是，这种手续上的繁琐是针对一般私人而言的。如果债务人是银行等处理金融关系的专门机构，则其处理此种手续的能力不可谓不足，这本身也是金融服务的一环。而对于一般私人而言，会被让与的债权数不会很多，因此，也不存在手续繁杂的担忧。*同前引〔64〕。如果允许禁止特约存在，保护的是银行等金融机构的利益。

最后，抵销利益的确保。如果禁止特约为物权效力，则债务人得将债权固定在特定人处，这可以确保其抵销利益。这种抵销利益可以体现在两方面。一方面，例如，乙向甲借款100万元，甲乙之间约定该债权不得转让，假使甲因业务往来，随后对乙产生100万元的债务，此时，乙就得主张抵销，而无需履行，也无需承担甲可能陷入无资力的风险；另一方面，假使甲乙之间未约定债权让与禁止特约，甲将对乙的债权让与给丙，而丙正好对乙有100万元的债务，则丙得主张抵销，此时，乙只能被迫接受抵销。此种抵销利益的确保在我国《企业破产法》中有所体现，该法第40条规定债务人的债务人或者债权人即使取得债权或者债务也不得抵销的情形。借助禁止特约固然得以维护债务人的抵销利益，但是，正如《企业破产法》第40条所反映的，禁止债权让与并不是唯一的保护途径。在债权让与之前，如果债务人已经享有债权，则不论该债权是否到期，均得向受让人主张抵销。*参见最高裁昭和45年6月24日。如果债务人在债权让与之后取得债权，如果所让与的债权附有禁止特约，则债务人仍能对原债权人主张抵销。但是，此种抵销利益是非常不确定的，债务人能否取得债权、何时取得债权均为不确定，此种利益是否有保护的必要存在疑问。*同前引〔64〕。

(三) “第三种解释”抑或回归债权效果说

禁止特约的实际功能并不足以实现其保护弱势的债务人的目的，坚持禁止特约的物权效果并无实际意义。而在对《合同法》第79条的解释上，尽管从立法说明来看，禁止特约应当具有物权效力，且不得对抗善意第三人。*胡康生：《中华人民共和国合同法释义》，法律出版社2013年第3版，第148页。与德国、日本的规定不同，我国《合同法》第79条的文义并未明确违反禁止特约的债权让与效力为何。此种立法的不明确，反而为法律解释留下了更大的空间，不论是物权效果说、债权效果说抑或其他折中的解释方式，均能在《合同法》第79条的文义生根发芽。

1.第三种解释的可能。由于物权效果说的种种缺陷，有不少学者试图通过对物权效果进行学说上的改造，引入特殊规则以缓和物权效果。其一为在承认绝对无效的前提下，通过公序良俗原则(良俗违反说)、格式条款中的内容控制(约款规制说)等手段使得个别特约无效。为防止特约阻碍债权流动。在约款规制说中又出现了以债务人共同参与债权的处分行为(共同行动说)为前提的独立观点，即所谓的禁止特约的本质不是对债权人处分权的限制，而是对债务人同意权的保留。在债务人愿意协助债权让与的情况下，采用共同行为说，债权让与自让与之时有效。而在债务人不愿意协助的情况下，衡量债务人与债权人的利益，考虑是否存在特约无效的情形。*[日]仓重八千代：《ドイツ法における債権譲渡禁止特約規定についての一考察(三·完)》，载《法学研究》第86号。仓重八千代分析了从《德国民法典》第399条的制定到《德国商法典》第354a条的新设期间德国法相关学说的变迁。其认为随着时代的发展，为了解决《德国民法典》第399条的问题，德国民法学说大体上可以分为两种方向，一为德国的相对无效说，违反禁止特约的让与仅对债务人无效；其二为在承认绝对无效的前提下，通过公序良俗原则、格式条款中的内容控制等手段使得个别特约无效。由于德国法上的相对无效论与日本法上的相对无效论所指并不相同，因此，仓重八千代认为不宜引入相对效力说，反而应当考虑共同行为说与约款规制说。

其二为引入德国法上的相对无效说。一方面，《德国民法典》第137条是对处分行为限制的一般规定，其规定了原则上不得通过法律行为对处分权加以禁止或限制。而《德国民法典》第399条作为特殊规定，规定了债权的处分权得通过禁止特约加以限制。这种区别的根源在于立法当时对物权与债权的区别的认识。但是由于时代的进步，尤其是债权登记制度的出现，没有必要完全固步于此种债物二分的理念，也就是说，没有必要再坚持违反特约的债权让与绝对无效的观点。另一方面，如果采共同行为说，也很难通过公序良俗原则与内容控制条款对禁止特约的效力加以限制。尽管禁止特约被认为是保护债务人的，但是此种保护应当通过目的解释限制在必要的范围内。而在考虑到债权物权化的现象后，采取《德国民法典》第135条的相对无效也是可以理解。*[日]石田刚：《債権譲渡禁止特約の効力制限に関する基礎的考察》，载《立教法学》第70号。与之仓重八千代不同，石田刚采目的论解释，更倾向于相对无效说。其认为尽管日本民法继受了德国法上的债权概念，但是日本法上的债权让与制度是继受法国法的产物，其采通知对抗主义，如此一来，与德国法相比，日本法采相对无效说反而没那么违反体系。

2.对债权效果的再思考。而此次借日本债法修改之际，日本的民法学者也重新审视了禁止特约的债权效果说。在最近所形成的“改正纲要案”中，禁止特约采债权效果说。其规定即使存在禁止特约，债权让与仍然有效，只是债务人得对抗受让人。但是，在债务人同意、受让人善意及让与人破产时，不得对抗。这一规定一方面确认禁止特约的意义在于产生抗辩权，另一方面也确认了在债务人丧失保护利益时，抗辩权消灭。以债权效果说为前提，则债务人享有的是抗辩权，自然只有权利人得主张。而在债务人承诺的情况下，可认为是债务人抛弃抗辩权，而债权让与的效力自始有效，也不存在溯及力的问题。

四、 结论——我国解释论的取向

第一， 目前我国司法判例的观点采禁止特约物权效果说为，以此为前提，则违反禁止特约的债权让与必然是绝对无效，且无补正的可能。这一结论是在我国《合同法》语境下的必然结论。相比起日本法的通说，我国如采物权效果说，禁止特约对债权流通的影响尤甚日本。

第二， 司法实务的做法未必是正确的观点。从禁止特约的立法背景来看，禁止特约是为了保护债务人而进行的妥协。而从其实际功能来看，禁止特约或无法提供更多保护，或无必要为金融机构等债务人提供保护。因此，应当尽可能限制其对外效力，以促进债权自由流传，优化资金配置。

第三， 为了缓和禁止特约的物权效果，学说也试图通过公序良俗原则，格式合同的内容控制等方式加以限制。所谓的“第三种解释”，是德日两国学者在坚持物权效果说的前提下，为了减少禁止特约对交易安全的破坏而采的无奈之举。而新近的日本债法改革从立法论上回归到债权效果说。

由于我国《合同法》并未在文义上确定禁止特约的效果，在解释论上可以选择债权效果说，那么，实无必要采物权效果说，再采限制论。我国《合同法》是一部民商合一的法典，其适用范围不仅包括普通人之间的债权交易，也包括银行等金融机构之间的债权交易。从促进债权流通，最优化资金配置的角度来说，债权效果说是我国《合同法》解释论的发展方向。

冯洁语，复旦大学法学院民商法博士生，德国弗赖堡大学联合培养博士生。

本论文得到国家留学基金资助(留金发[2014]3026号)。