网购交易平台对商标侵权注意义务的区别界定

丁 达 人

(华侨大学 法学院，福建 泉州　362000)



网购交易平台对商标侵权注意义务的区别界定

丁 达 人

(华侨大学 法学院，福建 泉州362000)

摘要：网购给人们带来了生活上的便利，也促成了商标侵权的泛滥，网购交易平台对商标侵权的注意义务界定不合理是导致商标侵权泛滥的根源。根据不同的网购交易平台的运营模式来认定不同的注意义务，在此基础上通过分析侵权责任法第36条和C2C平台“增值”服务的注意义务的含义，分析注意义务区别界定。通过实然方面的解读，注意义务的制度目的，利益衡平原则和效益最大化来解读注意义务的区别界定之合理性。扩大对“知道”的解释便是注意义务区别界定的技术支撑。

关键词：网购交易平台；注意义务；利益平衡原则；效益最大化

一、问题的提出

当今的中国，网络购物已经变为常态。淘宝网、京东商城、易趣网、当当网等网络交易平台可谓家喻户晓。这种新的经营模式带动着巨大的经济利益，迎合了当代消费者的消费习惯，也衍生出了知识产权侵权的泛滥，沦为商标侵权的“重灾区”。判断网络交易平台在商标侵权中承担责任的关键在于明确界定其应尽的、合理的注意义务。从北京宇宙星贸有限公司诉陈某、易趣网案，彪马诉陈某、淘宝公司案，宝健公司诉淘宝公司案，衣念时装贸易有限公司诉淘宝公司案,知钱诉淘宝案等司法案例的判决结果来看，法院对网络交易平台的商标侵权合理注意义务的态度很不明朗。争议的中心是网络交易平台对商标侵权的合理注意义务如何界定，即网络交易平台注意义务的“合理”如何定义。

随着网络交易平台功能的多样化，交易平台介入和影响交易的能力不断增强，如网络交易平台为买家提供广告服务，商品优先搜索服务等。是统一界定合理注意义务的标准合理,还是根据不同的网络交易平台的具体情况界定不同的注意义务标准更为可行?这是当前亟待解决的问题。

二、注意义务区别界定的实然解读

(一)《侵权责任法》第36条对注意义务的界定

过错责任原则是侵权行为法的基本原则，过错规则的基础在于过错。但由于现实生活表现形式多样化，网络环境更是纷繁复杂，过错的认定和分类对于新的网络商业经营模式尤为困难。网络交易平台的注意义务的界定和确立便显得更为重要。

所谓的“通知-删除规则”指网络用户利用网络交易平台提供的网络环境实施侵权时，网络交易平台方不知道侵权行为，只有在被侵权人通知网络交易平台侵权行为的存在，且要求采取相应的必要措施，网络交易平台才有义务采取必要措施。“通知-删除”作为一种低成本的、减少网络商标侵权的措施，能够有效平衡知识产权人和网络服务商之间的利益，该规则确立后被广泛适用于网购商标侵权的案例中。但《侵权责任法》第36条第二项仅适用在对网络侵权损害扩大部分的规则，而对于损害扩大前的商标侵权，网络交易平台注意义务如何界定，难下定论。

《侵权责任法》第36条第三项规定的“知道”规则对上述问题进行了弥补。即如有直接的证据表明网络交易平台明知商标侵权正在发生，或是其承认主观上“知道”了商标侵权行为的发生，注意义务就此产生。网络交易平台如果没有采取必要的防范措施，便违反了注意义务。可对于“知道”该如何界定，学界没有给出统一的答案，造成了司法实务中对网络交易平台对于商标侵权的注意义务界定混乱。只有区别界定网络交易平台对商标侵权的注意义务，才能处理好知识产权人和网购交易平台这对矛盾，才能保证在不过于影响网购模式发展的前提下，保护商标权人的利益。

(二) 对C2C平台“增值”服务的注意义务界定

广告是指所有职业人员向公众发出的、以刺激产品或服务需求为目的的信息。对于C2C平台“增值”服务是否能够归为发布广告，在我国现有的法律规制中难以找到答案。所谓的C2C“增值”服务是指网购交易平台为付费的用户(卖家)的网店发布的信息优先排名，或是直接推荐网店商品，或是在分类目录中优先排名，或是在搜索商品中有限排名网店商品，或是把卖家商品置于首页，或是给予正品承诺。如果把“增值”服务全部定义为广告行为，网购交易平台需要进行严格的实质内容审查，注意义务过于严格，不符合网购的特点必然会阻碍网络购物商业模式的发展。从中国现有的法院判例中，法院没有把“增值”服务等同于广告行为[1]。

但是，“增值”服务往往对消费者的影响颇深，消费者因信赖网络交易平台的商家信誉，而信赖“增值”服务针对的商品质量，进而放心购买产品。“增值”服务虽然定性上不可和广告直接等同，但应该适当参照广告法对广告经营者与发布者的规制来界定网购交易平台的注意义务。对于“增值”服务针对的卖家，应当审查其营业执照等经营主体资格，以及其销售产品商标权属证明。这就扩大了网购交易平台的注意义务，但仅局限于“增值”服务针对的商品和卖家上。那么网购交易平台对于享受“增值”服务的产品和不享受“增值”服务的产品侵权之注意义务自然需要区别界定。

三、注意义务区别界定的分析：

(一) 注意义务区别界定之必要

注意义务是对过失的判断，是一种以客观标准对过失判断的理论。并且注意义务并不是单一的客观标准，应为两个视角，即法律上的注意义务和事实上的注意义务。法律上的注意义务是指法律法规明文特指的注意义务、即法律所规定的作为和不作为。而事实上的注意义务是指一般注意义务，该义务是指社会普遍观念为标准，任何人不得损害他人的财产、人身权益的注意义务，此义务无所不在，无时不有，针对整个社会的每个成员。法定注意义务为最低保护规制，而一般注意义务涵盖整个社会，源于大量的社会实践，它始终必须得到遵守，甚至可能要求多于法律。一般注意义务以一个“善良家父”即较为合理谨慎的人的可以期待的作为和不作为时的注意程度为标准。权利人对社会上不同的经历，不同的知识水平，不同的经济能力的人提出相同的期望来参加社会活动，这本身显示出了一般注意义务的“抽象”性。但该抽象性并不能说明注意义务不考虑个体的差异，并不意味着一般注意义务的绝对同一性。

注意义务的弹性极为出色，在一定程度上可以弥补成文法的不足。网络交易平台对其具体的公共空间有着很强的控制力，控制危险能力越强的人其注意义务自然就越严格。网购交易平台对商标侵权的控制能力要远远大于知识产权人。根据不同的经营模式，不同的控制能力来界定不同的注意义务便显得较为合理。由此网购交易平台对商标侵权注意义务的区别界定显得极为必要。

(二) 效益最大化视角区别界定注意义务

法经济学为合理认定网购交易平台对商标侵权注意义务提供了新的视角。“从经济学的角度看，财产法的经济目标在于最合理地利用有限资源和实现效益最大化，知识产权扩张旨在提高围绕知识产权而产生的社会效应。”[2]经济分析法学派的汉德公式(The Hand Formula)判断便集中体现了上述思想。

按照汉德公式的理论，网购交易平台预防不同的商标侵权行为的成本不同，其注意义务也不相同。由于技术条件的限制，若是利用人工审查全部购物网站上的销售商品的商标侵权问题，成本极大的情况下就意味着社会成本远大于商标权人的损失，这也意味着一般情况下网络服务商不具有主动审查义务具有一定的正当性。但对于网购服务平台技术上已经可以解决的低成本问题，显然不可等同。根据汉德公式便可以推导出网购交易平台对商标侵权注意义务的区别界定。

四、“知道”的扩大解释

对于《侵权责任法》第36条的“知道”的解释，传统观点认定知道应该是“明知”，而不应是“应知”。“‘明知’是一种对过错的事实认定，需要原告用证据证明被告事实上是知道他人利用其服务实施侵权行

为的事实而出于放任不管的状态。‘应知’则是过错的法律推定，即他是由法律预先规定，一旦出现了某种结果，就假定被告有过错——违反了某种注意义务；只有被告证明了自己已经尽了应有的注意义务或没有过错，才可以免除其法律责任。如果被告不能证明自己没有过错或已经履行了法定的或是应有注意义务，那么，就可以认定其具有的过错，就应该承担相应的法律责任。对于目前的“通知-删除”规则来讲，只把知道解释为“明知”，更倾向于保护网购交易平台[3]。

从立法层面上讲，网购交易平台对商标侵权注意义务的区别界定单独立法不太现实。笔者认为扩大对《侵权责任法》第36条中“知道”的解释，可解决上述问题。若是把“知道”解释为“明知”或“应知”，扩大该项法规的弹性，便可根据不同的侵权情况来界定注意义务。

参考文献：

[1]王利明.侵权行为法归责原则研究[M].北京:中国政法大学出版社，2004.

[2]宋哲.网络服务商注意义务研究[M].北京:北京大学出版社，2014.

[3]劳伦斯.代码塑造网络空间的法律[M].李旭，等，译.北京:中信出版社,2004.

(责任编辑：刘学伟)

doi：10.3969/j.issn.1009-2080.2016.03.020

收稿日期：2016-03-22

作者简介：丁达人(1992-)，男，河南许昌人,华侨大学法学院2014级硕士研究生。

中图分类号：D923.43

文献标志码：A

文章编号：1009-2080(2016)03-0078-02