我国软件著作权保护现状与对策分析

王晓淑

(云南大学法学院,云南昆明65034114)



我国软件著作权保护现状与对策分析

王晓淑

(云南大学法学院,云南昆明65034114)

摘要：在我国互联网的高速发展下，随着计算机软件的迅速发展和普遍使用，计算机软件著作权违法与犯罪现象也日益凸显,如何对计算机软件进行有效的法律保护已经成为当前的重要课题。应当从立法、司法、执法三个阶段以及软件开发人员、行政执法人员、软件使用者、第三方软件平台四个角度全面保护软件著作权。

关键词：网络环境；软件著作权；权利保护

近年来，随着计算机的普及，计算机应用软件数量的大幅增加。软件产业正成为国民经济中具有基础性、战略性的产业。然而由于我国计算机发展时间较短，引入知识产权概念的时间也相对较短，当前，由于法律规定的不够完善及操作的不当等原因，软件著作权纠纷层出不穷，给知识产权管理与保护带来巨大挑战。进一步完善软件著作权的法律保护，对我国法律体系的构建、权利主体的权利保护、软件产业的发展都有现实而积极的意义。

一、我国软件著作权保护范围的界定

计算机软件著作权是指软件的开发者或者其他权利人依据有关著作权法律的规定，对于软件作品所享有的各项专有权利。在1986年达成的《与贸易有关的知识产权协议》(Trips协议)中，计算机软件被明确作为文学作品加以保护。世界知识产权组织于1996年通过了《世界知识产权组织版权公约》(WCT)，该《公约》第4条明确规定，不论计算机软件表达方式或表达形式如何，均作为《伯尔尼公约》第2条意义上的文学作品受到保护。这两个国际条约为国际间计算机软件版权保护提供了统一的标准和依据。我国《著作权法》第四十七条、第五十三条也明文规定了对计算机软件的著作权保护，国务院先后颁发了《计算机软件保护条例》和《计算机软件著作权登记办法》，加上《中华人民共和国著作权法(修订草案送审稿)》、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》等文，以及与外国签订的双边协定等不同层次的规范性文件，目前已形成了一个相对完整的软件著作权保护体系，然而这个保护体系由形成时间较短、涵盖范围太广，有些内容还需要进一步改善。如对计算机软件保护范围的界定，目前我国的界定标准仍未达成一致，学术界和司法机关仍存在许多争议。在司法实践中采用“实质性加接触”原则，即被控方有机会接触原作品且其作品与原作品有实质性的相似，即可作为认定是否侵权的重要依据。但如何判断作品之间“实质性的相似”，在实践中计算机软件的表达方式与《计算机软件保护条例》中规定不受法律保护的思想、处理过程、操作方法或者数学概念等部分，这之间很难划出一道明显的分界，侵权行为难以认定，纠纷难以解决。

对此，美国根据软件被纳入著作权法保护的原因，以及著作权法最基本的制度设计——作品的表达受到保护，法官们首先在一系列案件中明确了计算机程序的源代码、二进制代码、微码或固件、应用软件和操作系统软件的文字部分作为软件作品受到著作权法的保护，并且认同程序运行产生的音像输出可以作为视听作品进行考察和保护，而对于软件作品，这些基本原则具体如何适用和解释，美国法院采用了“抽象-过滤-比较”判断法，勾勒出了更加清晰的软件著作权保护范围的界限。[1]

对比中美两国对保护范围的界定方法，“实质性加接触”原则不仅对作品本身进行了比较，而且还增加了对作品创作者是否存在侵权的主观因素的考虑，界定方式比“抽象-过滤-比较”判断法更全面更细致，对我国还未形成完善体系的软件著作权保护而言更为适合。

二、我国网络环境下软件著作权保护现状

我国《著作权法》和《计算机软件保护条例》将计算机软件规定为一种作品形式，以著作权法成为计算机软件法律保护的主导形式。软件著作权保护也存在一定的弊端，只是目前它与其他保护方式相比具有相对的优势，所以被较多的国家选择，随着形势的发展，计算机软件著作权保护的内容也在继续丰富和发展着。[2]

在考虑软件著作权的保护问题上，从实体层面来进行分析。我国《计算机软件保护条例》的根本目的是为了保护计算机软件著作权人的利益，调整计算机软件在开发、传播和使用中发生的利益关系，鼓励计算机软件的开发与应用，促进软件产业和国民经济信息化的发展，以此目的将权力赋予著作权人，承认和保障了著作权人的权益。法律明确规定的发表权、署名权、修改权、复制权、发行权、出租权、信息网络传播权、翻译权和应当有软件软件著作权人享有的其他权利这五项权利作为软件著作权人享有的权利，与其他著作权内容不完全相同。在形式上，软件著作权不同于以传统方式存在的著作权，计算机软件这种功能性产品，其目标程序完全处于数字化状态，在开放的网络环境下极易导致软件著作权人对其作品的控制能力减弱，而目前我国著作权法并未涉及技术层面上有关具体法律标准。

从价值层面看，法律只保护作品构思的表达，即以某种形式表现出来的智力成果，而对软件著作权的保护不延及开发软件所用的思想、处理过程、操作方法或者数学概念等。这种原则即“思想与表现二分法”原则，反映了法律对创作型为保护的程度和范围，从中可以看出著作权法兼顾作者利益和公共利益的内容，以及同样作为对实权的著作权同所有权的区别。[3]程序的设计属于程序这种作品的构思，计算机软件即计算机程序也是一种思想的表达，这种表达只要具有独创性，就应当被视为作品。虽然软件的构思技巧和技术方案是一个计算机软件成功的关键，也是最有价值的部分，但是其他软件开发人员能轻易的使用这些构思技巧和技术方案开发出表达方式不同的软件，更最重要的是，由于计算机程序的表达方式受内容选择、编排方式、表现方式等客观方面的限制，其他软件开发人员可以此为借口，依照《计算机软件保护条例》第二十九条规定：“软件开发者开发的软件，由于可供选用的表达方式有限而与已经存在的软件相似的，不构成对已经存在的软件的著作权的侵犯”。来逃脱责任。

与二分法原则一样，合理使用制度也是著作权法的“利益关系平衡原则”这一宗旨下建立的。所谓合理使用制度，是指在特定情况下，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人其他权利的前提下，使用已发表的作品的制度。严格地讲，这些情况已经构成对著作权人的侵权，只是处于考虑社会公众利益，以及这些行为在一定技术发展水平的背景下对著作权人的利益损害不大，所以法律不认为是侵权行为。[4]在我国《信息网络传播权保护条例》中虽然列举了八种合理使用的情况，但是一直缺乏合理使用的标准，没有对合理使用的实质要件作出明确规定。与著作权规定的十二种合理使用的情况相比，计算机软件著作权缩小了合理适用范围，如“为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品”被删去，如果这条合理使用存在，对于已经被数字化的作品，这种规定将使著作权人遭受巨大的损失；反之，删去了这一项合理使用的规定，如果极端地完全禁止其合理使用，甚至连“付费试用”都不允许，那么电影、图片、甚至文字这些信息都不能被公众使用，公众便无法从网络上获取信息，网络也没有存在的必要了。因此，合理使用的适用范围有待于进一步明确和完善。当前我国网络环境下软件著作权的保护机制并不能够完全地完成人权的保障，实现法律的利益平衡。

三、关于手机应用软件的思考

在网络环境下，手机的多媒体功能主要通过应用软件(App)实现，并用以提升用户的使用体验。在目前爆发式增长的App数量和开发者人数的背后，App软件开发和使用过程中的法律问题和风险也逐步凸显，相关的纠纷也逐渐增多，有别于以往传统软件的线下安装，App软件几乎全部通过在线形式完成下载和安装。在线传播在方便用户使用App的同时，也为App运营者和开发者在保护软件著作权方面带来了巨大的挑战。[5]

中国公众对软件著作权的保护问题虽然存有不足，但重视程度与日俱增。2014年11月12日午间网易发表声明，其与世纪鹤图、掌聚互动、光宇在线三家游戏研发和运营公司的手机游戏软件《梦幻西游》版权和商标权侵权及不正当竞争行为一案已于近日正式宣判，北京市海淀区人民法院判决被告方立即停止侵权行为，并赔付网易公司经济损失及诉讼支出费用100万元。[6]

手机应用软件由手机应用软件商店付费或者免费提供。手机应用软件是计算机软件的一个重要类别，相对于传统计算机软件，手机应用软件开发更简单，内容范围涉及面更广，被使用频率更高。当下手机应用软件市场机制仍非常不完善，留给不法分子的可乘之机仍非常之多。国内手机使用者经常会发现这种情况，第三方对已有的手机应用软件进行反向编译，用以开发相类似的软件，俗称“山寨软件”，降价收费或免费提供，以此牟利甚至窃取用户个人信息，有的捆绑各类广告，存在极大安全隐患，公然侵犯软件著作权，社会影响极其恶劣。在中国，手机使用者面对的应用软件下载平台有网站、有应用程序，不计可数，质量也参差不齐，而在这种难以形成稳定、统一、有保障的手机应用软件市场中，绝大多数使用者面临着被山寨软件广告不断弹窗干扰、分不清软件是否正版等问题。

美国软件市场的相对规范。如App Store 是一个由苹果公司为 iPhone 和 iPod Touch、iPad 以及 Mac 创建的服务，允许用户从 iTunes Store 或 Mac App Store 浏览和下载一些为 iPhone / iPad / iPod touch 或 Mac 开发的应用程序。与此相类似的还有谷歌公司的Google Play，软件开发人员将开发出的应用软件在这些手机应用软件销售平台上进行出售，手机使用者通过这些平台，去浏览、下载及购买在Google Play上的第三方应用程序。美国对软件著作权有严格的保护制度，手机使用者与软件开发人员在特定的平台上交易，一方面极大程度保护了软件开发人员的劳动成果，另一方面也为手机使用者最大可能地筛选掉了良莠不齐的山寨软件，大大削减山寨软件的市场，真正保护软件的著作权，促进软件开发产业的发展。软件市场的混乱无序，软件正版化基础相对薄弱，网络环境下软件如何使用、如何避免盗版问题的出现等问题层出不穷，软件著作权的保护问题亟需制度全面跟上技术发展而改革创新，不断完善，以真正实现对软件著作权的保护。

四、软件著作权保护的对策分析

(一)完善立法体系，为软件保护提供法律依据

由于著作权保护软件的表现或者表达，不延及开发软件所用的思想、处理过程、操作方法或者数学概念等。但是，软件可供选用的表达方式有限或者唯一，表现和其思想一同不受保护。在著作权领域，它仍然与其他作品一样，强调保护其表达，不强调保护其思想原理，不扩大其保护范围，防止对计算机软件具有内在价值或者实用性的思想、原理、操作方法的垄断。如果软件可供选用的表达方式有限或者唯一，那么，保护表达方式，实际上也垄断其中的思想原理，因此表达和思想一同不予以保护。尽管著作权不保护软件的思想或者原理，但是，并未排除专利、商业秘密、商标、反不正当竞争等制度对其软件技术保护。实现计算机软件权利人与社会公共利益之间的最优平衡，为实现对计算机软件表示方式与思想的双重保护，对计算机软件的立法保护应采取版权法与专利的双重模式。

著作权保护是对软件知识产权最基本的保护，而在保护计算机软件的知识产权这一点上，版权保护制度、专利保护制度和商业秘密保护制度的作用是相辅相成的，对于软件的知识产权而言，专利保护是版权保护最重要的补充。[7]完善这些补充的法律制度，或者选择更完善的方式即——“在我国建立计算机软件的专门法律保护体制来综合的对计算机软件进行法律保护”，意味着软件作品的最重要的“构思”、“创意”可以得到保护，在法律实践中也更容易认定利用反向编译手段复制、山寨的软件。

(二)软件著作权人增强法律意识，保护合法权益

我国现行法规对进行软件等级的计算机软件重点保护，规定软件著作权人可以向国务院著作权行政管理部门认定的软件登记机构办理登记，并对登记与否未强制要求。软件开发者应积极对开发出的计算机软件进行注册，不仅有利于较大程度防止著作权等相关权利免受侵害，而且在侵害事实产生后，便于司法认定侵权行为，便于司法实践的依法开展。此外，软件开发人员应当有针对性地、有步骤有计划地开发研制新技术，在不违反相关法律法规的前提下降低产品价格，减小用户使用盗版软件、山寨软件的可能性。网络技术发展日新月异，法律法规很难做到与时俱进且面面俱到，这也要求了受法律保护的权利者在主观上尽量避免自己合法权益受侵害，客观上采取相应积极有效措施增强自我救济能力。

(三)提高公众认知，规范软件最终用户责任

我国的计算机软件发展历史较短，软件著作权的形成时间也相对来说非常短，除了一些法律不足仍存在之外，公众对软件著作权的知识产权意识也相当淡薄。为了完善软件著作权的保护机制，也应加大宣传力度，此宣传的关键是在于增强人们的法律意识，软件侵权应当承担的民事责任、刑事责任以及行政责任，进而加大促进民众自觉抵制对不法软件的使用。

(四)加大法律惩治力度，优化软件市场秩序

我国现行法律规定有侵害软件著作权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任，以及相应的行政处罚、刑事处罚。但是针对目前网络环境下软件市场的实际情况，还应当适当加强法律的打击力度，保护正版软件的知识产权，维护国家的利益和国际形象，真正实现著作权的立法目的。 提高计算机软件的保护力度，加强软件的执法水平，做好软件的综合治理工作，才能治理好软件市场。

从第三方软件平台自身来说，应规范自身行为，自觉抵制抄袭盗版或山寨软件现象。第三方软件平台应建立外部的版权合作机制，与软件开发人员即版权人建立长期的合作关系，保证软件的源源不断地供给与更新，对一些热门软件应用进行促等商业模式来促使使用者付费使用软件。我国也应鼓励与积极建立完善、有秩序的应用软件下载平台，为使用者提供一条欣赏、购买、下载包括手机软件在内的所有计算机软件的安全方便的道路。

对于网络环境下软件著作权来说，每一项制度模式本质上都是建立一种利益平衡机制，协调各方面之间的利益，而我国的软件著作权制度是在短时间内各方面的力量逐渐调整平衡的过程中建立起来的，在当今网络环境下，不断完善立法，提高执法水平，加强对软件著作权的保护以及维护软件产业的发展是维持国家经济快速发展，完成现代化的必经之路。在加强对软件著作权的保护中，如何建立一个有效的利益平衡机制，保障社会经济、文化的发展是一个需要研究的问题。软件产业逐步创新发展的同时，更应该注重法律制度的创新，加强软件著作权制度立法，并以此真正实现保护计算机软件著作权人的利益，鼓励计算机软件的开发与应用，调整计算机软件在开发、传播和使用中权利主体之间的利益关系，实现软件产业和国民经济信息化的全面发展。

参考文献：

[1]张吉豫.计算机软件著作权保护对象范围研究——对美国相关司法探索历程的分析与借鉴[J].法律科学:西北政法学院学报,2013(5):187-194.

[2]冯晓青.知识产权法:第三版[M]. 北京：中国政法大学出版社,2015.

[3]郭禾.网络技术对著作权制度的影响[M]//中国知识产权评论：第一卷.刘春田,主编.北京：商务印书馆出版2002.

[4]知识产权法[M].刘春田,主编.北京：中国人民大学出版社，2000.

[5]张烜.手机应用软件(App)常见法律风险评析[EB/OL].http://www. lawyerstars.com/article-7146-1.html.

[6]《梦幻西游》侵权案[EB/OL].[2014-11-12].http://games.sina.cn/cyfw /detail-iavxeafr4646276.d.htm.

[7]应明,孙彦.计算机软件的知识产权保护[M].北京：知识产权出社,2009.

(责任编辑：王佩)

Analysis of Current Situation and Countermeasures of Software Copyright Protection in China

WANG Xiao-shu

(Law School of Yunnan University, Kunming Yunnan 65034114, China)

Abstract:With the rapid development and the widespread use of computer software, violation and crime of software copyright has become increasingly prominent. Therefore how to effectively protect the computer software has become an important issue at present. It should be done by comprehensively protecting software developers, administrative enforcement officers, software users and the third party software platform in stages of the legislative, judicature and law enforcement.

Key words:network environment; software copyright; right protection

中图分类号：D913.4

文献标识码：A

作者简介：王晓淑(1995-)，女，山东菏泽人，研究方向：知识产权法。

收稿日期：2015-10-25

文章编号：1673-2103(2016)01-0092-04