合同风险与防范措施研究

翟辰辉

中广核服务集团有限公司深圳市白鹭健康服务有限公司

合同风险与防范措施研究

翟辰辉

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在合同法上，广义的风险是指各种非正常的损失，它既包括可归责于合同一方或双方当事人的事由所导致的损失，又包括不可归责于合同双方当事人的事由所导致的损失；狭义的风险仅指因不可归责于合同双方当事人的事由所带来的非正常损失。

合同风险；合同风险现状；防范措施；

一、合同风险概念

合同风险的产生，既有合同当事人的原因，如恶意欺诈、合同当事人违约等；也有合同当事人之外的原因，如遭遇台风、地震等不可抗力因素。

经济损失是合同风险最直观的结果。

二、合同风险存在现状

合同的订立，是从合同相对人的选择到合同签订的过程，其中隐藏着诸多风险，包括合同相对人选择不当造成的合同风险，合同条款设置不当造成的合同风险、合同履约不当造成的合同风险等。

合同风险主要存在于两个阶段，一是从合同初始的相对人选择到合同订立阶段；二是合同执行阶段。相对来说，从合同初始的相对人选择到合同订立阶段是合同风险的源头，是合同风险管理至关重要的一环。

1、合同相对人选择不当造成的合同风险

合同相对人形形色色，主要包括：法人企业、非法人企业、党政机关、法人企业的分支机构、自然人等等。面对不同的合同相对人，在选择时应当慎之又慎。

案例：2016年A公司选择B公司为项目供应商，并对其主体资格(营业执照、近三年业绩等资质)进行审查通过后，将其纳入A公司合格供应商库，签订项目合同。合同约定A公司为主办方，仅负责投资启动资金25万元，B为承办方，负责投资525万元，以及活动的全过程开展。但在活动进行到一半时，B告知已无法承担项目后续费用。经A公司多方调查了解发现，B公司注册资金100万元，账户余额仅剩余不足50元，前期已向协作方借款50万元用于项目宣传，除此之外，还拖欠项目商户和B公司供应商合同款共计100余万元，早已资不抵债。

分析：这是典型的因合同相对人选择不当造成的合同风险，虽然B公司涉嫌合同违约，但即便A公司根据合同约定的争议处理方法向法院提起诉讼，追究B公司合同违约的法律责任，要求B公司承担违约赔偿，B公司注册资金、公司资产及其法人名下资产的总额也不足以支付此笔违约赔偿，而且还会给主办方A公司带来形象和名誉双重损失，因此最终还是由A公司承担了合同经济损失，保证项目继续进行。

在这个案例中，A公司对合同相对人的主体资格已作审核，但依旧没有能够阻挡合同风险的发生，究其原因，在于一是没有对项目的合同相对人资格提前说明要求，二是在审查时，没有充分考虑合同相对人的主体资格与本次项目的匹配度，合同相对人的各方面能力是否能够满足项目的需要。众所周知，在合同订立前须审查合同相对人的主体资格，但主体资格审查范围、审查内容、合格标准、与项目的匹配度却很少被考虑充分。

2、合同条款设置不当造成的合同风险

合同条款实质上就是缔约双方在要约承诺中确定的合同内容，确定缔约双方的权利和义务。合同条款设置时产生的瑕疵是合同风险的主要途径，主要表现为合同条款不完整、合同条款有歧义或约定不明、合同条款不符合国家法律法规规定、合同条款设置不合理等。

案例1：2014年A公司选择其合格供应商B公司订立装修合同，双方约定合同订立后A公司支付合同总额30%预付款给B公司。合同订立后，B公司要求A公司按照合同约定立即支付预付款，A公司要求B公司先按之前口头承诺安排装修材料进场，经A公司核实验收后，再支付预付款。

分析：根据《合同法》约定，建设工程合同应当采取书面形式。本案例中合同风险的产生是由于合同条款设置不够全面，一是未设置预付款支付条件，二是预付款比例设置过高。

案例2：2016年A公司选择其合格供应商B公司订立消杀服务合同，合同履行过程中，A公司发现B公司未按照合同约定内容进行服务，其履约效果未能达到A公司技术要求，要求与B公司解除合同。但在解除合同时发现，合同中未设置考核和合同解除条款。

分析：对于服务类合同，考核条款的设置有利于敦促合同相对人更好的完成合同约定服务内容，考核结果也是合同支付、合同纠纷处理的参考文件。这个案例中， A公司对B公司提出的业务整改意见和解除合同要求缺少相关合同条款支撑，导致A公司由主动变为被动。

因此，在订立合同时应当投入更多的精力在合同条款的规范上，不管是合同订立前的口头承诺，还是谈判时的书面记录，只要是双方协商一致的内容，都应在合同中约束。合同是合同履行的标杆，如果重要条款未在合同中体现，合同履行也就无法顺利进行，轻则发生争执，重则导致合同纠纷的发生，影响项目进展的同时也增加了合同风险处理成本。

3、合同履约不当造成的合同风险

合同履约是指合同订立后，缔约双方开始履行各自权利和义务的过程。合同履约过程中，常见的合同风险有：合同效力瑕疵、合同履约不能、合同违约、合同变更和解除等。

案例：2015年A公司向B公司采购一批工程设备，合同履约时，B公司告知其中的一批设备无法供货，因项目紧急，A公司与C公司另外签署供货协议，协议标的物是B公司无法提供的批次设备。

分析：案例属于B公司合同履约不能导致的合同风险，因其无法按照合同约定内容完成设备供货，导致A公司项目进展受阻；而后，A公司与C公司另外签署协议，由于C公司报价高于B公司，造成A公司设备费用和运输费用的经济损失达10余万元。

合同履约是合同相对人选择、合同订立的成果检验，在这个环节产生的合同风险会给合同当事人带来被动局面，但我们可以选择做合同履约中的“风险掌控者”，主动防范合同履约中的合同风险。

三、合同风险防范措施

合同已是人们建立联系的一种普遍而非常重要的形式，不仅在工作中，生活中也无处不见合同的影子。买房、租房要与地产商订立房产交易合同，参加学习班要与教育机构订立培训合同，等等。但由于主观或客观原因，随之产生的合同风险也无处不在，如何有效防范合同风险，具体的防范措施有哪些是值得深思的问题。

1、加强合同相对人选择的审查

合同相对人的选择是合同风险发生的源头，也是合同风险发生较频繁的环节。首先，在项目启动前，应充分考虑到与项目匹配的合同相对人必须达到的资格或条件，提前作出计划和说明，已备在选择合同相对人时作为参考，提高合同相对人与项目的匹配度。其次，在审查合同相对人主体资格时，应全面完整并根据合同相对人不同的主体形式审查相对应的内容，如与自然人订立合同时，应审查其履约能力、年龄和智力精神状态是否符合法律规定等；与企业订立合同时，应审查其主体资格、资质效力、信用程度、近三年业绩、财务状况、履约能力等。如在审查过程中遇到无法核实的情形，可以到国家规定的信息网站上核实确认。

2、加强合同知识学习，提高合同业务技能

合同的订立与商务、法律、财务、技术专业知识息息相关，合同是各种知识的集中体现。作为合同订立者不能局限于商务专业知识，而应该做一名杂家，近到熟悉法律和财务知识，远到可以了解技术专业知识，只有这样，在创作合同、订立合同时，才能知道合同应该包含哪些条款，合同条款如何设置才合理。对比理论知识，实践经验涉及面更加灵活，也更加贴近工作和生活的日常需求。多锻炼、多思考、多总结，经验积累越多，越能知道规避合同风险的关键点和方法。比如《合同法》第12条对合同的一般条款和示范文本进行了倡导性的规定，列举了合同的一般条款应该包含的方面。如果熟读《合同法》，那么合同条款的设置就不会有遗漏，也就可以避免因合同条款设置不当造成的合同风险。

3、提高合同风险防范意识

不论是理论知识，还是实践经验，最主要的是在工作和生活中做一个有心人，提高合同风险防范意识，订立合同前，应做好风险防范准备；订立合同时，应考虑合同条款设置的周密严谨性；订立合同后，对合同风险的成因和解决办法进行总结，做到事前事后合同风险的有效管控。合同风险一旦管理不到位，防范措施不及时，将给企业或个人带来重大损失，因此，我们应该吸取教训、未雨绸缪、勤问慎思，做合同订立中的风险规避者。