论强制医疗程序中“临时保护性约束措施”立法完善——以大陆法系地区为借鉴

郭 锴

(中国政法大学 刑事司法学院，北京100088)



论强制医疗程序中“临时保护性约束措施”立法完善
——以大陆法系地区为借鉴

郭 锴

(中国政法大学 刑事司法学院，北京100088)

现行刑事诉讼法中增设的强制医疗程序，其目的在于既有效控制“武疯子”的危害，又杜绝“被精神病”现象。在各界纷纷为完善只有六条的强制医疗程序建言献策之时，却鲜有对其中二百八十五条第三款进行深入的专门研究。其中对“临时的保护性约束措施”的规定仅一句话，但正是这一句话无疑为该措施留了“口子”，使得其在实践中极易异化为“被精神病”条款，实为强制医疗程序的潘多拉魔盒，亟待完善。故应先确定该措施之法律性质，再参照与我国刑事司法体系相仿的大陆法系地区之经验，根据其法律性质对其决定过程、执行场所、实施期限、法律效力、监督救济进行立法完善。

强制医疗程序；临时保护性约束措施；特殊刑事强制措施；精神鉴定安置

自现行刑事诉讼法施行至今，强制医疗程序作为新增程序备受关注，又因其在刑诉法中仅有6条粗放规定而备受诟病。目前各界的建议中，大多是关于强制医疗程序的法律性质、适用主体、庭审构造、执行场所(安康医院)、精神病司法鉴定、财政支持等问题的研究。而对于刑诉法中“一句带过”的第二百八十五条第三款——“临时的保护性约束性措施”研究甚少。这一句简单的规定无疑给司法实践中带来诸多异化可能，从而使其成为新的“被精神病”条款。千里之堤溃于蚁穴，笔者认为对该措施进行全方位的重构对整个强制医疗程序至关重要。

一、“临时保护性约束措施”之法律定位

我国关于“临时保护性约束措施”的法规简单粗放，且多为原则性条款，甚至存有矛盾，笔者将对所有涉及该措施的法规进行梳理，使其明朗化。

(一) “临时保护性约束措施”之法条梳理

1.刑事诉讼法与司法解释涉及甚少

“临时保护性约束措施”出自刑诉法第二百八十五条第三款(仅一句话)，即“对实施暴力行为的是精神病人，在人民法院决定强制医疗前，公安机关可以采取临时的保护性约束措施”。从其字面规定，我们可以得出该措施的执行前提和被执行对象：实施暴力行为的精神病人；决定机关和执行机关为公安机关；执行所处阶段是法院决定强制医疗前，对其定位为“临时”措施。《最高人民法院关于〈刑事诉讼法〉的司法解释》(下简称《高法解释》)第二十三章关于强制医疗的20条规定中，对“临时保护性约束措施”只字未提。

2.检警规则规定粗疏

(1)《人民检察院刑事诉讼规则》(下简称《高检规则》)中，涉及“临时保护性约束措施”的仅有两条，即第五百四十六条和第五百四十七条。其中第五百四十六条所规定的是检察院在公安机关应该采取该措施而没有采取或不应该采取该措施而违规采取时，检察院应予以监督、建议纠正。第五百四十七条规定了监所检察部门在公安机关试行该措施时若出现侵犯被执行人的情况，应予以建议和纠正*《高检规则》第546条、第547条。。

(2)《公安机关办理刑事案件程序规定办案规则》(下简称《办案规则》)中，关于该措施亦仅有两条，分别是第三百三十三条和第三百三十四条，前者规定了公安机关实施该措施之前提和被实施主体(实施暴力行为的精神病人)、实施阶段(法院决定强制医疗前)、批准主体(县级以上公安机关)，以及措施执行场所(可以选择送入精神病医院治疗)。后者则原则性地规定了实施该措施的限度(防止精神病人危害自身和他人的安全)以及解除事由(无继续危害社会之可能)*《公安机关办案规则》第333条、第334条。。

3.其他法规补充不足

(1)《人民警察法》的粗略规定。在《人民警察法》中仅第十四条对其有所涉及，规定了该措施的前提和被施行主体(严重危害公共安全或者他人人身安全的精神病人)、批准主体(县级以上公安机关)，以及实施该措施后的及时告知义务(及时通知监护人)*《人民警察法》第14条。。

(2)《人民检察院强制医疗执行检察办法(试行)》(下简称《检查办法》)对该措施的参考作用。为加强和规范强制医疗执行检察工作，2016年5月13日最高人民检察院审议通过的《检查办法》，分为八章，该办法确定了关于强制医疗执行的检查工作由“刑事执行检察部门”(以前称“监所检察机构”)进行。该办法仅在其第八章附则中的第29条规定了人民检察院参照本办法对临时保护性约束措施的执行活动实行监督*《人民检察院强制医疗执行检察办法(试行)》第29条。，但并未具体规定。

(二)“临时保护性约束措施”之全貌

根据对临时保护性约束措施所涉及法律法规的全面梳理，再以法律位阶原则对其进行整合，该措施的全貌即： 临时保护性约束措施是由县级以上公安机关批准、公安机关负责执行、刑事执行检察部门监督，在法院作出强制医疗决定之前，将实施暴力行为并涉嫌犯罪的疑似精神病人羁押在监所或是精神病医院，以防止其危害自身和他人安全，在实施后需及时通知其监护人，在其无继续危害社会可能后方可解除。

二、“临时保护性约束措施”之法律性质

名不正则言不顺，必先正本清源，明确临时保护性约束措施的法律性质，而后方可据此加以完善。对其性质的定位直接关系到该措施的实施主体、被实施主体、执行场所、执行期限、法律效力、监督与救济等等。而上述问题正是当下对于临时保护性约束措施亟待解决的问题。

(一)关于该措施法律性质之争鸣

1.行政强制措施说。此类观点认为该措施属于行政强制措施[1]，其依据包括以下几点。

(1)认为该措施的目的是为了防止行为人对其自身或他人造成人身、财务损害，并将它与《行政强制法》中相关条文进行比对，后者第二条规定了行政强制措施的定义，包括其实施主体是行政机关，阶段是在行政管理过程中，目的是为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等，实施客体是公民的人身自由或公民、组织的财物，手段是实施暂时性限制，呈暂时性、保全性、单向性的特点。第九条规定了五类行政强制措施中的“限制公民人身自由”(包括约束、盘问、留置、强制戒毒、强制治疗、强制驱散、强制带离等)。持此观点者认为临时保护性约束措施属于对身体的约束。

(2)从词语构成及行文规则上，将它与《治安管理处罚法》中相关条文进行比对，后者第十五条中所规定的对于处于醉酒状态的人对自己人身或他人人身财产有威胁的，公安机关应对其采取“保护性措施约束其酒醒”*《治安管理处罚法》第15条。。该观点认为“临时保护性约束措施”与此处“保护性措施”相同。

该观点主要是认为临时保护性约束措施符合上述法条中对行政强制措施的定义，并在此定性基础之上，根据《治安管理处罚法》和《行政处罚法》之相关条文，对其执行场所、执行期限、法律效力、监督与救济等进行丰富与完善。

2.刑事强制措施说。该观点认为其属于刑事强制措施，其依据为以下几点。

(1)临时保护性约束措施的实质是羁押性措施，是对人的基本人身自由权的侵犯，应以刑事强制措施在刑诉法中予以规范。

(2)该措施之目的是为了防止行为人对社会或他人造成危害，并保证强制医疗程序的顺利进行(强制医疗程序属于刑事诉讼中的特别程序)，带有明显的刑事法性质，应属于特殊的刑事强制措施。

(3)该措施的前提是行为人已触犯刑法，且已达到犯罪程度。故对其行为的认定程序应受刑事诉讼法管辖。

(二)临时保护性约束措施属于“特殊刑事强制措施”

笔者认为临时保护性约束措施属于“特殊刑事强制措施”，原因如下。

1.措施的性质应由其目的决定，笔者认为该措施具有三重目的，使其比一般刑事强制措施更为特殊：一是为了保护行为人自身安全，以及他人人身、财产免受暴力行为侵害；二是作为“留置观察”性措施等待其精神鉴定结果；三是由二衍生出的间接保证强制医疗程序的实施(亦保证了刑诉程序的顺利推进)。根据刑诉法规定可知，该措施是在被疑似精神病人有暴力行为并在法院决定强制措施决定之前，先行进入强制医疗的启动程序并为了最终完成强制医疗程序。执行该措施一方面是为了避免等候精神病鉴定的实施暴力行为的疑似精神病人对其自身或社会造成危害，另一方面也是将其暂时控制，以等待精神病鉴定结果，若符合强制医疗条件，则对其进行强制医疗，若不符合则将其交由监护人看管或转为普通刑事诉讼程序。故该措施保障了刑诉程序的顺利进行，且具有羁押措施之实质。

2.笔者认为该措施亦是“强制医疗的前置措施”。因为刑诉法中关于该措施的前提规定是对“实施暴力行为的精神病人”，而此时因尚未进行鉴定，至多只能称其为疑似精神病人。此处的“实施暴力行为”是指已实行暴力犯罪行为，被警察控制后仍实施暴力行为，还是指之前的暴力犯罪中的暴力行为？笔者认为是两者兼有，通过对强制医疗程序的相关法条的分析可知，启动强制医疗的前提是实施暴力犯罪的精神病人，且在暴力犯罪后仍具有继续危害社会可能，也就是所有被启动强制医疗的行为人都符合刑诉法关于临时保护性约束措施的条件。故临时保护性约束措施实际上是强制医疗程序必经的前置措施。

3.从整个行政法体系中来看，该措施与行政强制措施“形似而神不似”，其与《行政强制法》及《治安管理处罚法》中对行政强制措施之定义根本不符。不能仅因为其与《行政强制法》中关于行政强制措施的字面定义相似即向其靠拢。事实上，笔者从整个行政法体系中，能找出多处该措施不属于行政强制措施的佐证。如：(1)过错程度不同，《治安管理处罚法》第十三条明确规定了精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候违反治安管理的，不予处罚。而反观临时保护性约束措施，只有当其行为已达到违反刑法的程度，并可能符合强制医疗的条件时，该措施才会被触发。(2)羁押时间不同，《行政强制法》第四条明确规定该法只能规定限制人身自由以外的行政处罚，而《治安管理处罚法》中第十六条明确规定其可以进行行政拘留的最长时间不得超过20日。这远远低于临时保护性约束措施可能羁押的最短时间(下文将进行详述)。

4.根据大陆法系地区相关经验，此类措施属于“鉴定留置”措施。对类似我国临时保护性约束措施的相似措施也都在刑事诉讼法范畴予以规定。

(1)在德国刑事诉讼法中，类似措施叫“安置观察”(Unterbringung zur Beobachtung),也有翻译为“留置观察”，该措施是为了鉴定人对被控之人的精神状态作鉴定，此鉴定是为了确定被指控人在行为时是否具有刑事责任能力和在审理时是否具有就审能力，但不能用以确定精神状态与可信度、故意、动机等之间的关系[2]。在其第七章“鉴定人和勘验”中的第八十一条专门对“安置观察”进行规定。

(2)日本刑事诉讼法中，类似措施被称为“为鉴定而留置”(鑑定するために留置する)或“鉴定留置”(鑑定留置)[3]。其规定相对较为松散，分布于第一编“总则”中第十二章“鉴定”的第一百六十七条“为鉴定而留置”，以及第二编“第一审”中第一章“侦查”的第二百二十四条“请求为鉴定而留置”。

(3)在我国台湾地区，类似措施被称为“鉴定留置”，对其有较为详细的整套规定。台湾地区的“鉴定留置”指为鉴定被告人心神或身体状态，而将被告人送入医院或其他适当处所之处分[4]。2012年台湾崎岖刑事诉讼法修改中对鉴定留置亦进行了些许改动，包括羁押期限延长，羁押场所名称改动等。其规定于台湾地区现行刑事诉讼法中第十二章“证据”的第三节“鉴定及通译”中第203-1至203-4条。

三、“临时保护性约束措施”之立法罅隙及相关借鉴

我国“临时保护性约束措施”的主要问题源于立法密度不足，过于简单、原则化的规定使得其在实践中充满不确定性，其异化之风险大为增加，极可能成为“被精神病”的帮凶。从整个法律体系上看，我国与大陆法系较为相似，与英美法系差异较大，相较于我国强制医疗程序临时保护性约束措施，在大陆法系地区均有类似措施的规定可供参考。

(一)关于该措施决定过程

1.该措施在我国审批行政化。从我国相关规定可知，临时保护性约束措施的执行机关又是决定机关——公安机关，这种“既当运动员又当裁判员”的规定充满了行政化色彩，显然不利于对于该措施施行的监督。临时保护性约束措施实际是对最基本的人身自由权的侵犯，其实质是一种羁押性措施，而此种未决羁押在域外均是以中立的司法机关进行裁决，甚至需要具备基本的三方构造。唯有此种方式才能有效避免“被精神病”现象。

2.该措施在大陆法系决定过程司法化。在德国，该措施施行阶段为审判前，但其只能由具有管辖权的法院进行开启，不能由检察官或侦查法官开启。在日本，鉴定分为简易与正式两种，前者一般需两日内完成，后者一般在两个月左右。正式鉴定需法院批准进行由检察官、检察官事务官或司法警察员向法院请求为鉴定而留置[5]。我国台湾地区鉴于其对于人身自由权的长期干预，将其定性为类羁押性措施，故实行法官保留原则，即由检察官认为具备鉴定留置之必要性后向法官申请，法官决定并签发“鉴定留置票”(包括被告人基本信息、案由、鉴定事项、留置处所、鉴定期限、救济方法等)。

(二)执行场所不明

1.我国此处立法缺失。对于该措施之执行场所，在刑事诉讼法中并无规定，《高检规则》第五百四十七条第二款规定“由监所检察部门负责”，监所即看守所、拘役所、监狱等执行机关。而《办案规则》则指出“可以送往精神病医院”。在《检查办法》第一章总则中第六条规定：“对强制医疗所的强制医疗执行活动，人民检察院可以实行派驻检察或者巡回检察。对受政府指定临时履行强制医疗职能的精神卫生医疗机构的强制医疗执行活动，人民检察院应当实行巡回检察。”*《人民检察院强制医疗执行检察办法(试行)》第6条。并在附则中规定了临时保护性约束措施参照该规定。故从法规上来看，可以送往“监所或精神病院”。但值得注意的是，在治疗机构并无监所检察部门，至多只能通过巡查的方式。

2.实践中大概有三种做法。(1)送往精神病医院(包括安康医院)。各地区拥有精神病鉴定资质的机构往往不止一家。此种做法即由公安机关直接将被告人送往强制医疗的医院，甚至在等候鉴定结果期间已直接进行强制医疗。值得注意的是，各地区的安康医院本身即为隶属于该省级公安机关的事业单位，是“集治疗、戒毒、司法鉴定于一体的精神疾病专科医院”。而此处之安康医院正是长久以来被各界所诟病为“被精神病”的工具，公安机关为“维稳”而羁押无辜群众的现象屡有发生。(2)羁押于看守所，即立案后按正常程序进行拘留，此时被告人羁押于看守所等待鉴定结果；(3)由看守所转入精神病院，羁押与强制医疗并行，往往是先羁押，而后通过取保候审或监视居住的方式变更刑拘措施，转入精神病院[6]。

3.大陆法系大多明确规定执行地。德国刑诉法规定其执行地为公立精神病医院，法院判令其入院前需询问鉴定人意见(鉴定人对其进行初步检查及判定，被告人可放弃，但法院可强制)。此留置观察只能对被告人人身自由进行限制，除非被告人同意或由法官签发命令(紧急情况下可由检察官)不得对其身体进行“侵害性”检查(如抽血、穿刺等)。在日本，对需要进行精神或身体鉴定的，必要时法院可设定规定期间将其留置于医院或适当场所(拘留所或代用监狱)[7]，并签发鉴定留置证。法院可依职权或依被告人所在留置场所之申请，派司法警察对其进行看管。在我国台湾地区，由司法警察将其送入“留置处所”*2012年《台湾刑事诉讼法》修改前其203条规定：鉴定留置期限需在7日以下，执行场所为医院或其他适当之场所。并由该处所管理人员验明正身，法院或检察官可依职权或依留置处所管理人员之申请，派驻司法警察看守被告、法院或检察官可依职权变更留置处所。

(三)实施期限不明

1.我国该措施理论上可延期至无限。笔者对《刑事诉讼法》《高法解释》《高检规则》《公安机关办案规则》《司法鉴定程序通则》进行全面梳理，对我国临时保护性约束措施的理论期限进行估算，其过程如下。

(1)从公安机关介入至委托精神病鉴定机构鉴定。行为人实施暴力行为并被疑似为精神病人——公安机关开始对其采取措施，并送精神鉴定——鉴定机构7个工作日内决定受理；但对于复杂、疑难或者特殊鉴定事项的委托，鉴定机构可与委托人(即公安机关)协商决定受理的时间(此处只要办案机关愿意，甚至可以自主决定期限而对其进行羁押：比如不断少量、重复补充以“满足鉴定所需材料”)*《司法鉴定程序通则》第13条、第14条、第16条、第28条、第31条。。

(2)鉴定期间。鉴定机构需在30日内得出鉴定结论，但由于疑难、复杂、特殊技术问题或鉴定过程较长等问题可经鉴定机构负责人批准延长，一般延长不得超过30日，值得注意的是：第一，此处委托人(即公安机关)可以与鉴定机构约定鉴定期限，此期限不受前款时间限制(即理论上可无限期)。第二，鉴定过程中补充或者重新提取鉴定材料所需的时间，不计入鉴定时限，且上述情况无法定次数或期限之限制。第三，“办案机关认为需要重新鉴定”是司法鉴定机构接受办案机关委托进行重新鉴定的法定情况之一(仍无法定次数限制，理论上办案机关可无限申请重新鉴定，而导致无限羁押)。 故此阶段之结果可分成三种情况：第一种，公安机关无限期拖延(如：补充材料、约定时间、申请重复鉴定)，无限期羁押。第二种，经鉴定犯罪嫌疑人不是精神病，转入一般程序。第三种，经鉴定犯罪嫌疑人是精神病，向检察院移送强制医疗意见书。

(3)检察院提请强制医疗申请。检察院接到公安机关移送的强制医疗意见书后应在30日内作出是否提出强制医疗申请的决定，此时分三种情况：检方认为不符合条件的，作出不提出强制医疗申请之决定。检方认为符合条件的，即向法院申请强制医疗；检方认为需要补充证据的，可自行调查补充，或要求公安机关补充证据。但此处公安机关补充证据的时间不计入人民检察院办案期限，但并无关于公安至多可以补充几次，每次时限多久。故理论上公安机关可无限补充*《高检规则》第544条、第545条、第五百四十六条、 第547条。。

(4)法院作出强制医疗之决定。对于检方的强制医疗申请，法院应在七日内审查完毕。若认为材料不全，检方需3日内补送，法院关于强制医疗案件的审理期限需在1个月内完成*《高法解释》第527条。。至此，临时保护性约束措施实施完毕(上诉不影响强制医疗决定之执行)。

综上，该措施的实施之法定期限至少为107天，至多为无限期。且其相关期限在刑诉法中并无规定，仅规定于《高法解释》《高检规则》《办案规则》《司法鉴定程序通则》等。

2.大陆法系大多期限明确且适中。德国安置观察期限最长为6周。日本则规定一般不得超过两个月，法院在必要时可调整留置期限。我国台湾地区规定法院可依职权或依检察官之申请对鉴定期限进行增减，但最长不得超过两个月。这些规定既考虑了对于精神病观察的相对长期性，又对其进行了严格而又明确的规定。

(四)法律效力不明

1.该措施效力不明所带来的问题。临时保护性约束措施会对被告人进行如此长时间的羁押，此处主要涉及两大类情况。 (1)“装精神病”，即对于经鉴定后不符合强制医疗但仍需承担刑事责任的被告人之折抵刑期的问题。若被告人并无精神疾病，而企图通过装病避免刑事处罚，经精神鉴定后属于完全刑事责任能力人，此时需转入一般程序。若被告人虽患有精神疾病，但其实施暴力犯罪时具备刑事责任能力，此时仍需转入一般程序。(2)“被精神病”，即被告人既无犯罪行为又无精神疾病而被长时间以该措施羁押的国家赔偿问题。现阶段，我国对于该措施的法律效力完全处于立法空白状态。

2.大陆法系大多明确其效力。在德国，安置观察的执行排斥羁押执行。在日本鉴定留置视为羁押，其效力中止羁押之执行。在我国台湾地区，鉴定留置期间之日数，视为羁押之日数。

(五)监督与救济不明

1.我国现状。无救济不权利，但现行刑诉法和相关法律均未对被告人一方在临时保护约束性措施的事前、事后救济进行规定，此亦亟待完善之处。至于事中监督，在《高检规则》中对此仅有原则性规定，即公安机关应当执行该措施而不执行，或不该执行该措施而执行的，检察院有权进行纠正建议。最新的《检查办法》也主要是针对强制医疗的交付执行监督，对临时保护性约束措施只在附则中提及，并无具体明确的规定，这极不利于被告人权利之保障。

2.大陆法系大多监督严格、救济多样。德国刑诉法对该措施的监督与救济最为严苛，其相关决定均需由法院作出，若被告无辩护律师，需对其进行法律援助，法院在决定前安排辩护律师进行辩护，并需询问鉴定人意见。作出安置观察判令后，除特殊情况外只能对被告人人身自由进行限制(不可对身体侵害性检查)。被告方若不服前款法院作出之裁定，可即时抗告，此抗告可暂缓该措施执行。上述全过程需遵循适当原则(比例原则)，被告人须有重大嫌疑且所犯非轻微犯罪，方可对其进行安置观察[8]。与德国相似，在日本该措施之相关裁定、执行场所、期限等也均由法院作出。我国台湾地区规定，对鉴定留置之期限或场所进行变更的需主动通知检察官、鉴定人、辩护人、被告及其指定之亲友。且其认为鉴定留置实为羁押性处分措施，故对其救济程序没有再行专门规定，而是适用刑事强制处分措施的救济途，抗告不停止该措施执行。

四、临时保护性约束措施之立法完善

根据上文分析，辅以对域外相关措施之借鉴，笔者建议对我国临时保护性约束措施进行如下完善。

(一)性质及名称

2.将该措施更名为“精神鉴定留置”。理由有三：其一，为了避免与《治安管理处罚法》中警察对醉酒者的“保护性措施约束”相混淆。其二，鉴于其实际的较长的羁押期限(至少137天)，实与现在的名称不符。其三，其目的之一是为了等待精神鉴定结果，且与域外的类“鉴定留置”措施包含精神鉴定和其他鉴定(如测酒精、抽血化验等)不同，故可以直接命名为“精神鉴定留置”。

3.将现有刑诉法中第八十五条第三款“实施暴力行为的精神病人”改为“实施暴力行为的疑似精神病人”。因为此处规定为启动精神病鉴定的前提，而此时对实施暴力的行为人之精神状况尚处未知，需经鉴定后才能知道，也正是为此才暂时将行为人约束留置。

(二)决定机关及过程

规定中立的司法机关为决定机关，改现有行政审批制为庭审制。

1.将该措施的决定机关改为人民法院，并在决定前充分听取三方意见。此处三方包括申请方(公安机关)、被告方(被告人近亲属或其辩护律师)、精神鉴定专家。

2.鉴于上述方式可能使现有不堪重负的司法资源雪上加霜，为平衡司法效率与保障被告人权益这一关系，可采用我国现有最严厉的羁押性刑事强制措施——逮捕的审批方式：即公安机关申请，人民检察院审批，其具体可参照现有刑诉法之相关规定。待条件成熟再进一步改革为法院庭审决定，最终将其完全司法化。

(三)执行场所

复用方式包括64Kbit/s复用保护和2Mbit/s复用保护。其中一些电网公司2Mbit/s复用保护越来越成为主流。所以本文将阐述 2Mbit/s复用为主。2Mbit/s复用方式是保护装置的光收、发接口利用数字复用技术通过2Mbit/s数据复用接口与SDH 设备及复用通道和对侧保护装置相连。

对于域外该措施的执行场所，亦没有统一做法，德国是严格限定于精神病医院，而日本和我国台湾地区则并未对羁押场所做专门限定。笔者认为，对此问题，有两种选择。

1.将其严格限定为精神病医院。由于精神病鉴定是一个极其复杂的过程，这样利于对犯人进行鉴定与观察，但需考虑对犯人羁押的看守问题(被鉴定人均为暴力性犯罪嫌疑人)，以及在精神病医院仿照看守所或监狱设置“驻院检察所”，以解决检察机关对其过程的监督问题。

2.将其限定为看守所。这样无需再担心关押安全与监督问题，但对其鉴定观察存在不便，且需要考虑其与一般被羁押人员的隔离问题，因此应在看守所单独建立“精神鉴定留置”区，既能方便鉴定人员对其进行观察鉴定，又可将其与一般在押人员隔离，防止监所内互相“二次伤害”。

(四)实施期限

如上文所计算，临时保护性约束措施从疑似精神病人实施暴力行为被公安机关控制人身自由起，至法院一审作出强制医疗决定为止，若公安机关不刻意对其进行拖延而长久羁押，也无单独与鉴定机构约定鉴定期限，至少可达137天，而该措施实质上是对人身自由进行限制，与拘留(最长37天)、逮捕(最长7个月)、指定居所监视居住(最长6个月)等羁押性刑事强制措施类似。对此，笔者认为应作如下完善。

1.鉴于临时保护性约束措施为强制医疗程序的前置措施，具有羁押性刑事强制措施之特征，又具有其特殊性，应将其作为“特殊刑事强制措施”规定于刑事诉讼法“强制措施”一章，并加以完善、丰富。此外应仿照现有刑事强制措施对其期限进行明确、具体的规定。笔者认为既要考虑到精神病鉴定需要长期观察的特点，又要注意避免在审前无限期羁押，可参照域外相关经验，将其最大期限定为2个月。

2.应对与其相关的《司法鉴定程序通则》进行完善，将其中的模糊条款以及相关程序之期限具体化。

(五)法律效力

对于上文中提出的该措施的法律效力问题，由于临时保护性约束措施是对人身自由的完全限制，属于羁押措施，其折抵刑期问题应参照现行《刑法》第四十一、四十四、四十七条之规定。

1.对第一种情况(应承担刑事责任的)，对其判决后的刑期：判决管制的，该措施羁押一日折抵刑期二日；判决拘役、有期徒刑的，羁押一日折抵刑期一日，均从判决执行之日起计算。

2.对于第二种情况(“被精神病”)，应当按照《国家赔偿法》中对于刑事羁押的赔偿方式进行。

(六)监督与救济

1.事前救济。主要是赋予被告人一方申诉权，如前文所述，笔者建议该措施之决定权交由法院，此时则需赋予被告人一方申诉之权利。亦或在现阶段将决定权交由检察院，此时可仿照逮捕措施之规定赋予被告人一方申诉之权利。

2.事中监督。如上文所述，笔者建议将执行场所限定在看守所内，并在其内单独划分出隔离区域以安置临时保护约束性措施之被告人。此亦可与《高检规则》中关于监所检察部门监督执行之规定相照应。

3.事后救济。笔者认为这主要涉及对“被精神病”的情况的国家赔偿问题，此处亦可参照对于错误逮捕的国家赔偿标准。

不可否认，我国刑诉法新增的强制医疗程序可谓法治与人权保护的一大进步，然而我们若想切实落实其目的——既不错抓“好人”又不放纵“病人”，作为前置措施的临时保护性约束措施就显得尤为重要，只有增加该措施之立法密度，辅之司法化其过程，才能避免其成为强制医疗程序的潘多拉魔盒。

[1]张吉喜.强制医疗相关问题初探[J].西南民族大学学报(人文社会科学版)，2015(9).

[2]宗玉琨.德国刑事诉讼法典[M].北京：知识产权出版社，2013：39.

[3]田口守一.刑事诉讼法[M]. 北京：中国政法大学出版社，2010：93.

[4]林钰雄.刑事诉讼法：上册[M].北京：中国人民大学出版社，2005：329.

[5]宋英辉.日本刑事诉讼法[M].北京：中国政法大学出版社，2000：54.

[6]李铭.办理强制医疗案件的现实困难与对策[J].人民检察，2014(9).

[7]彭勃.日本刑事诉讼法通论[M].北京：中国政法大学出版社，2002：119.

[8]克劳恩.罗科信.德国刑事诉讼法[M].第24版.北京：法律出版社，2003：316.

[责任编辑 张家鹿]

Discussions on the Legislative Perfection of the “Interim Protective Restraint Measures” of Procedures for Involuntary Medical Treatment——Draw on the Experience of the Continental Legal System

GUO Kai

(China University of Political Science and Law，Beijing 100088，China)

In the current criminal procedure law, the procedures for involuntary medical treatment was added, which aims to effectively control the harm of the “violent psychosis”, and put an end to the phenomenon of “being wronged as a mental illness”. When most of people make proposals to wish the procedures for involuntary medical treatment which only has six articles more perfect, few people make in-depth specialized research on third part of two hundred and eighty-five article. There is only one sentence about “interim protective restraint measures”, and this sentence have left “a hole” of the measure, it’s very easy to be alienated “being wronged as a mental illness” in practice. So it will be the “Pandora's box” of the procedures for involuntary medical treatment, and it’s urgent needs to be improved. So we should determine the legal character of the measures first. And with the experience of the continental legal system, which is similar to the criminal justice system to our country. Then according to the legal character of the measures, to improve the legislation of the decision process, the execution place, the duration, the legal effect, the supervision and relief.

Procedures for Involuntary Medical Treatment;interim protective restraint measures;legal character;legislation

10.16366/j.cnki.1000-2359.2016.06.012

2016-06-01

DF73

A

1000-2359(2016)06-0090-07

郭锴(1988-)，男，河南林州人，中国政法大学刑事司法学院法学博士研究生，主要从事刑事诉讼学研究。