论民法典中统一优先权制度的构建

田土城，王 康

(郑州大学 法学院,河南 郑州 450001)



论民法典中统一优先权制度的构建

田土城，王 康

(郑州大学 法学院,河南 郑州 450001)

优先权是我国民法中的一个疑难问题，在立法上各类民事优先权制度分散而杂乱，在理论上存在着性质及概念的争议，因此在民法典当中重构统一的优先权制度具有十分重要的理论和实践意义。优先权概念的狭义说和广义说都存在缺陷，基于优先权制度的成因分析，优先权的概念应是“由于特殊政策对特定群体之权利保护的需要，由法律直接规定产生的，能够使被保护之权利产生其本身不具备的优先效力的民事权利”。在性质上，优先权应是独立的实体性权利，是一种不同于固有权的救济性权利——形成权。统一民事优先权构建的具体方案是在民法典总则中规定民事权利之保护部分，并在其中规定包括一般先取特权、优先购买权、优先承包权和优先承租权在内的民事优先权制度。

优先权;广义优先权;狭义优先权;救济权;形成权

一、我国优先权制度存在的问题

优先权一直是我国民法上的一个疑难问题，形形色色的优先权在让人眼花缭乱的同时，也存在着在性质、范畴及具体适用上的一系列复杂问题。

(一)优先权制度的立法现状

物权法出台之前，学界对是否建立优先权制度曾进行了激烈争论。在如何对待优先权制度的问题上有两种意见。王利明教授主持的物权法课题组认为应当将其纳入担保物权体系[1]，优先权作为一种特殊的担保物权，与抵押权和质押权以及留置权并列存在。而梁慧星教授持与此相反的观点，认为“物权法不规定优先权，而在海商法上的船舶优先权和民用航空法上的民用飞行器优先权，仍作为特别法物权”[2]。最终，后者的提议得到立法者的采纳，物权法中并未出现优先权制度，给此次争议划上了一个并非完满的句号。目前我国缺乏统一的优先权制度，而是分散规定在多部民商事法律当中。

在优先受偿权方面，我国只确立了一些特别法上的优先权。如《海商法》中的船舶优先权，《民用航空器法》中的民用航空器优先权。而对于重在保护弱势群体的一般优先权，虽然我国在破产法中将职工的工资和医疗伤残补助、抚恤费用及保险费用列为破产费用和共益债务的第一顺位，但这一做法仅仅将需要保护的职工权益作为一种破产中的清偿顺序，未改变其普通债权的性质。

在优先购买权方面，《物权法》第一百零一条规定了按份共有人对共有物的优先购买权，《合同法》第二百三十条规定了承租人对房屋的优先购买权，《公司法》第七十二条规定了股东对向股东以外的人转让之股份的优先购买权，《合伙企业法》第二十三条规定了合伙人对被转让之合伙份额的优先购买权。 此外，《农业法》上规定了特定承包者的优先承包权。关于优先承租权，虽然缺少实体法依据，但在司法实践中存在着承认意定优先承租权的实例[3]。

(二)优先权制度的理论问题

我国优先权立法混乱状况的根源在于优先权基本理论的缺失，关于优先权范畴和性质存在诸多争议。

首先，关于优先权的概念和范畴，主要有广义说和狭义说两种不同观点。有学者认为优先权是指在民事关系中，一切相对于其他权利具有优先性的权利，包括优先承租权、优先购买权、优先申请权等[4]。而采取狭义说的学者坚持法国民法典的观点，认为优先权仅指根据债权性质优先受偿的权利[5]。

其次，对优先权的性质界定，我国学者也存在着巨大分歧，主要有独立权利说和非独立权利说两种观点。在认为优先权是一种独立权利的学者当中，有人认为优先权是一种法定担保物权[6]；有人认为优先权是推行社会政策和基于社会公益的结果，并不改变其特种债权的性质，将其归类为一种特殊债权[7]；也有学者认为它是一种不同于物权和债权的“技术性权利”[8]。在认为优先权不是一种独立权利的学者中，有观点认为它仅仅是某类民事权利的共同效力[9]，也有观点认为它只是一种清偿顺序。

学者们的各种观点都存在一定的问题。关于优先权的概念和范畴，或是过于宽泛而缺乏具体性和可操作性，如优先性权利说；或是限缩优先权的字面含义但缺乏充分的理由，如优先受偿权说。在优先权的性质问题上，非独立权利说否定了优先权的权利基础，难以服众。债权说混淆了债权本身与使债权优先受偿的权利的区别。担保物权说被较多的学者所接受，然而在一般优先权的物权性问题上却难以自圆其说。技术性权利说开辟了研究优先权性质的新思路，殊值借鉴，遗憾的是其并未对优先权的具体性质作出进一步说明。

(三)建立统一优先权制度的必要性

民法典的制定为我们提供了整合优先权制度的契机。笔者认为，在民法典中建立统一的优先权制度是十分必要的。

首先，民法典要对目前各民事单行法进行统一整合，势必要协调各编之间的关系，并以提取公因式的方式对具有同质性的权利适用统一的规则。散见于各单行法的优先权需要明确而统一的优先权制度，以保证整个民法典的融洽协调。

其次，在司法实践中，由于缺乏统一的优先权制度，各优先权的行使条件、期限、方式、效果都不明确，单行法中的各类优先权存在适用困难之问题。例如在优先受偿权当中，当特殊优先权、法定担保物权、意定担保物权以及程序中的优位债权发生冲突时，其互相之间的顺位就难以确定。优先权急需系统化的制度和明确的理论基础。

最后，优先权制度也是实现民法典自身价值和目的的必要支撑。目前我国正处于经济快速发展后的平稳着陆期，也是解决各方面矛盾、维护社会和市场秩序的关键时期。保护弱势群体、实现社会公平是民法典所期待实现的价值之一，同时也是优先权制度的题中应有之义。但是现有的民法制度显然难以保证这一价值的实现。例如破产法中清偿顺序的规定，虽然使得职工工资和其他债权在顺序上优于其他债权，但由于缺乏一般优先受偿权的特种保护而低于其他担保物权，保护力度明显不足。

综上，在民法典中对优先权制度进行整合与重构，形成统一的优先权制度，是一项迫在眉睫的任务。而要完成这一任务，必须先对优先权的概念范畴和性质有清晰的认识。

二、优先权的概念范畴界定

(一)优先权概念的争议

在研究优先权的性质问题之前，要解决的基础性问题是：什么是优先权，它的概念内涵及外延是什么？关于优先权内涵最明显的分歧，便是广义优先权说与狭义优先权说。

持广义说的学者认为，优先权指的是那些由法定或约定产生的，在不同民事权利发生冲突之时，能够优先于其他权利而实现的民事权利。特种债权优先权、优先购买权、优先受偿权都是优先权这个总概念的下位概念[4]。

狭义说则将优先权局限在法定的特种债权人的优先受偿权这一范畴当中。“优先权是指特定债权人基于法律的直接规定而享有的就债务人的总财产或特定动产、不动产的价值优先受偿的权利”[6]。无论是将优先权视为债权还是担保物权，甚至否认优先权为独立权利的学者，都认为优先权是发生在债务清偿关系当中的制度。

广义优先权受到了较多学者的质疑。其实，广义说以更宽广的视角审视优先权制度的思路还是值得肯定的，问题在于它用相对性标准划定优先权的疆界，使得优先权的内涵更加模糊不清。如果在两种民事权利冲突之时相对优先的权利就是优先权，那么一个不合理的结论就出现了：所有的民事权利都可能是优先权，也都可能不是优先权。而且，此定义将优先权视为一种民事权利，却又认为它在某些情况下可以是从属于其他民事权利的优先效力，这一说法自相矛盾。广义说显然背离了民法理论的科学严谨性。

相较于广义说，狭义说得到了相当广泛的接受。但笔者认为，狭义说直接抛开其他优先权，将概念限定在一个具体法律语境——特种债权的优先受偿这一做法，缺乏充分理由。实际上，狭义说产生于外文翻译的错误。狭义说的优先权一词翻译自法国民法典当中的Privilèges，相当于英语中的Privilege，即特权[10]。这一名称的直接意向就是特种债权的优先受偿，日本民法在借鉴法国民法之时就将Privilèges译为“先取特权”[11]。显然日本的这一翻译要比“优先权”一词精确得多。

更为重要的是，在我国的法律和文化背景下，优先权一词并非纯粹的外来物，而是有着能为大众认知的共识性含义。我国历史中确实存在着广义上的优先权制度，在优先购买权方面，存在着亲属优先购买权、地邻优先购买权、典权人优先购买权和承租人优先购买权四种。在审判实践或惯例中有一些特殊债权的优先受偿权，如对无息之债优先于有息之债优先受偿的规定。我国目前的民商事立法中，由于优先购买权、优先承租权等权利的实际存在，优先权之意涵也绝不仅指向先取特权。

综上所述，我们既不能草率地将所有“优先性”的权利全部视为优先权，也不能脱离日常语言习惯，不合理地限缩优先权的外延。需要明确的是，优先权在法学上应属“规定功能的概念”[12]。它既不等同于像“死亡”“自然人”这样的描述性的概念，也不是纯粹的逻辑抽象型概念。作为规定功能的概念，它应当是为特定的规整目的服务的，这一目的将决定它的内容及形式。

因此在研究优先权的概念时，既不能简单地从实证法进行总结抽象，更不能仅仅抓住某一种优先权的具体表现形式断章取义，而要找出这一制度真正的价值功能，才能精确把握其概念和范畴。这就需要我们首先了解其制度成因，并在此基础上结合我国目前的社会现实，最终确立我国需要“重构”的优先权制度的概念范畴。

(二)优先权的制度成因

优先权制度起源于罗马法。在特种债权优先权方面，依据法律规定(ipso jure)产生的法定抵押权(tacita)是法定优先权的雏形。罗马法中的法定抵押权主要有两种：设定在债务人所有财产上的抵押权，如嫁资返还之权；设定在特定财产上的抵押权，如农场主对佃户的农作物的优先权[13]。在优先购买权方面，罗马法上规定了永佃户转让其权利时，所有主享有同等条件下在两个月内赎回的权利，这种优先权被称为iusprotimiseos或praelationis[14]。

法国民法典明确规定了优先权*法国民法上的优先权(privilege)局限于特种债权优先受偿意义上，而非广义上的优先权，我们之所以把法定的优先受偿权翻译为优先权，并与广义的优先权产生混淆，也是基于法国民法中的privilege一词。，并将其定义为：“依据债权的性质，给予某一债权人先于其他债权人，甚至先于抵押权人受清偿的权利。”法国民法将优先权分为一般优先权和特别优先权，在这一点上基本参照了罗马法的做法。一般优先权存在于债务人的全部财产之上，主要包括税捐优先权、司法费用优先权、共益费用优先权、工资优先权、医疗及丧葬费用优先权、基本生活费用优先权、保险金优先权等。存在于债务人特定财产上的优先权是特别优先权。依据不同的客体，又分为不动产特别优先权和动产特别优先权。各类优先权的设立原因，或基于社会政策考量，或基于当事人意思推测，或基于公平原理，对于一些特殊债权给以了优先保护[15]。法国民法典还在继承编部分的815-14条，设置了遗产共有人的优先购买权[16]。

与法国民法不同，明确区分物权与债权的德国民法典并未规定债权优先受偿意义上的优先权制度，而是以法定质权的形式将法国法上的特别优先权予以规定,并将与特定财产无关联的一般优先权放在破产法等程序法中进行规定。但德国民法规定了先买权(Vorkaufsrecht)，先买权可以通过协议产生，也可以由法律规定产生。先买权包括物权性先买权和债权性先买权，前者可以针对第三人产生效力，而后者只在先买权利人和先买义务人之间成立法律关系[17]。德国民法典还在第556条和第595条中，规定了租赁关系中承租人在特定情况下要求继续租赁关系的权利。

英美法系虽然和大陆法系有着巨大区别，但同样存在着类似优先权制度。以法国民法为蓝本建立的美国路易斯安那州民法典，明确规定了和法国相同的优先权制度*LSA-C.C.Art,3186,Privilege,definition.。而在路易斯安那之外的普通法体系的美国各州立法中，与优先权制度相对应的是“statutory lien”*JASON J.KILBORN,Louisiana Security Devices:A Precis 103(2d.ed.2012).，即制定法上的优先权制度*有译法将Lien翻译为留置权，美国法中Lien范畴要远大于大陆法系的留置权，并且并不全部以占有为必要条件，将lien译为“留置权”是错误的。见Bryan A.Garner,Editor in Chief,Black’s Law Dictionary(10th ed.2014),lien.。

(三)优先权的概念范畴之净化

从以上优先权制度的发展历程中我们可以发现，不同国家在不同时期对于优先权的承认程度和具体规定千差万别。其原因是经济背景、法律文化、立法基础以及政策取向的不同。但总体而言，优先权应符合以下几个要素：首先，优先权大多是法定的；其次，优先权的设立都是基于某种特殊的社会政策考量，为了某特殊人群的利益；再次，优先权使得某种本来不具备优先性的权利，上升为能够优先于其他权利的“特种权利”。

结合我国目前的社会现实，笔者认为未来民法典所应建立之优先权制度的概念应该是：由于特殊政策对特定群体之权利保护的需要，由法律直接规定产生的，能够使被保护之权利产生其本身不具备的优先效力的民事权利。基于这一概念，我们认为优先权的具体范畴应做如下界定。

首先，优先权不局限于特种债权的优先受偿权，后者只是优先权一个属概念。根据上述概念，优先购买权和优先承租权等都可以归入优先权的范畴。

其次，不是所有“优先性”的权利都是优先权。例如知识产权法中的商标和专利优先申请权就不属于民事优先权，因为它并非基于对特定人群的政策考量，而是基于专利或商标已在外国申请的事实。

优先权还应局限在法定范围内，抵押权、质权等意定的“优先性权利”不属于优先权的范畴。

一个值得思考的问题是，法定抵押权和留置权这样的法定担保物权与设定在特定财产上的先取特权之间确实难以区分。笔者认为它们在功能和立法目的上并无根本区别，而是根据各国的立法政策而在具体制度上有所不同。法国民法建立了系统而效力强大的优先权制度，优先权除了完成“本职工作”之外，还吞并了留置权制度并将其分解为几种特殊优先权，故此法国民法并未单独规定留置权制度。与此相反，德国民法由于不存在优先权制度，故而规定了一些法定质权来实现本应由优先权实现的职责。

基于我国已经存在留置权和法定抵押权的制度，先取特权当中的特殊先取特权其实已经可以在功能上被它们所替代。如旅馆主对旅客携带物的优先权、承运人运送费用优先权等，在其方式和功能上和留置权难以区别，完全可以交由我国民法中已较为成熟的留置权制度解决。而如不动产出卖人优先权，共同继承人和共有物分割人对于原共有财产所享有的优先权，种子、肥料、农药提供人对购买人的收获物所享有的优先权等，并不具有通过国家干预直接进行保护的紧迫性。这些利益完全可以交由市场运行机制决定，或者借助法定抵押权进行特别保护。

综上，我国优先权制度的范畴应包括：法定先取特权，优先购买权，优先承租权，优先承包权。

三、优先权的性质分析

(一)优先权的独立性

研究优先权的独立性，首要的问题是确定一项独立的权利要符合的条件。德国法学家图尔认为：“权利系私法的中心概念，且为多样性法律生活的最终抽象化。”萨维尼和温德沙伊德两位法学家首先提出了意思力或意思支配说，认为权利为个人意思自由活动或个人意思所能支配的范围。耶林继而强调此项意思力的赋予旨在满足特定的利益，认为权利乃法律保护的利益。其后学者结合此两种观点，肯定权利乃享受特定利益的法律之力而为通说[18]。结合前人的各种观点，一项独立权利至少应具有独立的权能、独立的法律效力、独立存在的价值利益。我们认为，优先权在这些方面都体现出了其权利的独立性。

首先，优先权具有独立的权能。法哲学家罗斯认为,权能是基于私人以及公共领域的自治，符合法律规定的，具有可能性、规范性、表示性、处分性的一种能力[19]。民法上的权能指的是民事主体可以通过某种民事权利实现怎样的具体功能。优先权的权能是使得特定主体能够优先获得某种利益，或者优先行使某种权利。这种权能明显应当区别于它所指向的利益和权利。

其次，优先权具有独立效力。否认优先权独立性的一种主要观点是将其视为债权的一种特殊效力。这一观点把优先权仅仅局限在先取特权范围内，本身就有失偏颇。即便仅就先取特权而言，它也混淆了债权效力和优先权的效力。我们认为，优先权的独立效力表现在以下方面：优先权发生原因是独立的，它的产生基于法律的直接规定，而被优先权赋予优先效力的权利则产生于其他原因。例如工资优先权中，工资债权由合同产生，法律直接规定工资优先权使这种工资债权具有了优先受偿性。优先权的存续时间和消灭原因也具有独立性。除了优先权所担保的债权消灭之外，优先权还会因为其他原因消灭，如自身行使期限届满、怠于登记等[20]。当优先权基于以上原因消灭时，它所担保的债权却并未消灭，这种存续时间上的不一致是优先权独立性的强有力证据。

最后，优先权具有独立的价值利益。顾名思义，权利二字既指代某种资格与自由，又蕴含了通过这种资格与自由所能取得的利益，是一种手段与目的的结合。如果仅有一套设计精良的制度，权利人行使的最终结果却是无“利”可图，那么该项权利自然没有独立存在的必要。优先权赋予了优先权人特殊的利益，这些利益是“额外”的，不能为其他权利所包容。如法律通过赋予优先权的方式对某些债权人给以了特殊保护，给以他们债权之外的“额外利益”。优先购买权、优先承租权等亦是如此。

(二)优先权的实体性

实体性权利和程序性权利的主要区别在于权利的主体、客体、行使的效果等方面不同。我们认为在这些方面上优先权具有明显的实体权利性质。

首先，享有实体性权利的是一般民事关系当中的民事主体，而享有程序性权利的则是民事诉讼程序当中的诉讼主体。二者所处的法律关系不同，享有的权利也不相同。如申请回避权、管辖异议权等只有诉讼中才能享有，并且不以实体权利为基础。优先权的权利主体可能是特种债权人、共有人、承租人、承包人等，他们所处的法律关系并非诉讼法律关系，而是实体法律关系。

其次，实体性民事权利的客体应是能为民事权利主体所能支配的具有一定价值的对象，如有形的物、无形的财产、他人的行为、与人身相联系的精神财富等。而程序性权利的客体则要从民事诉讼关系的客体来分析，它指向的是诉讼主体之间诉讼权利义务所共同指向的对象，即案件所要审理和确定的民事法律关系。优先权的权利客体可以是债务人财产的交换价值、共有物的出让份额、房屋租赁资格或者承包资格。这些客体本身足以体现优先权的实体权利性。

最后，实体性权利与程序性权利的最本质区别在于二者在权利产生的效果上不同。这种区别主要体现在能否从实质上影响当事人之间的法律关系。程序性权利只是为了实体性权利行使的方便或公正，并不对当事人之间的法律关系产生实质性的影响。虽然对于债务人、共有财产出让人、出租人而言，优先权的行使并未从实质上改变其义务负担，但对其他债权人、购买人、租赁合同相对人而言，其实质影响是显而易见的：优先权人取得了对抗其他民事主体而优先取得利益或行使权利的资格并予行使时，通常也意味着其他民事主体对该利益和资格的丧失。

基于上述分析，我们可以得出，优先权无论在权利主体、权利客体还是权利产生的效果上都具有明显的实体权利性。优先权是一项实体性权利。

(三)优先权的权利性质

优先权作为一种独立的实体性权利，究竟属于物权还是债权，抑或是某种不同于物权和债权的独立权利?

有学者认为它是一种物权，更具体地说是一种担保物权[5，6]。且不论该观点将优先权不合理地限缩至先取特权极为不当，即便是先取特权本身也不符合物权之特征。首先，先取特权不符合物权的特定性。一般性先取特权所指向的对象是债务人的一般财产，这一对象是抽象的、可变的、难以确定的，因而不可能成为物权的客体。其次，先取特权不符合物权的支配性。先取特权由法律的规定直接产生，不允许自由转让，能否被抛弃也存在疑问，因而不可能具有支配性。最后，先取特权也不具有可追及性。债务人不特定的一般财产价值不一、形态各异，还随时处在变化当中，基本不可能实现对转让后财产的追及。因此，优先权物权说显然不尽合理。

优先权也不是债权。首先，优先权与债权的相对性不符。优先权具有对抗一切其他不特定的债权人甚至担保物权人而优先受偿的作用。这一作用显然超出了债权相对性范围之外。其次，优先权不符合债权的平等性。因为，优先权存在的意义就是为了打破债权的平等性。最后，优先权反映或者规范的并非债权人与债务人之间的法律关系，而是优先权人与其他债权人之间的关系。所以，优先权从未真正增加债务人的负担，优先受偿权改变的只是清偿顺序而非数额，优先购买和优先承租权亦有“同等条件”的限制。

对优先权的性质进行研究，应当跳出“非物权即债权”的思维定势。19世纪末德国民法典予以确定的物债两分的体系早已不能囊括全部的权利形式。尽管物债二分的传统分类方式仍旧是当代大陆法系民法的基础，但基础并不意味着绝对性的束缚。日本学者北川善太郎认为，民事权利除了保护实体利益的“实质性权利”，如物权和债权，还包括具有实现利益手段或方式的“技术性权利”，如请求权、形成权和抗辩权[21]。优先权正属于后者中的一种，是不同于物权与债权的“救济性”权利，是一种“保护权利的权利”。

笔者认为优先权属于救济权中的形成权。根据德国民法的观点，形成权指的是由一个特定的人享有的，通过其单方行为形成宣告来实施的，目的在于建立一个法律关系，或者确定一个法律关系的内容，或者变更一个法律关系，或者终止或废止一个法律关系而导致权利关系发生变动[22]。形成权是一种使得权利人能够以自己意思形成一定的法律效果的“法律之力”，相对人虽然没有对应的义务，但仍要容忍此项形成及其法律效果并受其拘束。

优先权与形成权的概念特征高度吻合。先取特权人的单方意思使得不同债权人的受偿顺序发生变化。德国民法中的债权性先买权能够依据一方意思形成合同关系，而物权性先买权的行使则直接产生能够对抗第三人的效力。优先承租权和优先承包权则使得原有租赁承包关系期限得以延长。这些法律关系中的相对人，包括债务人、出租人、发包人、出卖人等对于这些法律效果的产生只能容忍和受其拘束，至多具有特定情形下的形成反对权或异议权。

至此我们可以得出结论，优先权是一种独立的实体性民事权利，它是不同于固有权的救济权。优先权是一种形成权。

四、统一优先权制度的建立

(一)优先权的法典定位

在解决了优先权的性质这一理论问题之后，我们要探讨如何在我国民法中规定统一的优先权制度。优先权既不是物权，也不是债权，自然不应规定在物权编和债权编当中。我们认为在总则中规定优先权是一种最为合理的选择。

一般意义上的民法总则，包括了一般原则、主体、行为、权利、时效与期间等部分，目前可见的学者观点及建议稿也大致如此。我们认为除了这些方面，我们还应重视对于权利的保护。因为，这是实现民事主体权利的手段，也是保证民法的价值实现的必要条件。意大利民法典就在其第六编单独规定了“权利的保护”的相关内容。我国可以借鉴这一做法，在总则中规定权利的保护部分，这完全符合总则统领全篇、提取公因式的要求。

优先权作为保障特殊债权人债权实现的权利，完全可以放置在民法总则编中民事权利的保护这一部分。与此同时，也应将其他类型的散落规定在各编的“保护权利的权利”都纳入到这一部分，如物上请求权这种对其性质难以界定，但是对保护和实现物权又十分必要的制度。鉴于本文的研究范围，不再对这一部分权利的范围进行详细论述。

(二)统一优先权的制度设计

民法典中总则的优先权制度是对优先权制度的统一规定，因此不排斥其他各编以及某些单行法律中的优先权规定。在民法总则的规则安排上，应以通用性的以及不能被其他编吸收的优先权规则为主。

首先是优先权的一般规定，应当包括优先权的定义、范围、成立要件等基本内容，明确规定优先权是由于特殊政策对特定群体之权利保护的需要，由法律直接规定产生的，能够使被保护之权利产生其本身不具备的优先效力的民事权利。优先权直接根据法律规定而产生，不需要占有，也不需要经过登记。优先权的范围应包括先取特权、优先购买权、优先承租权和优先承包权。

根据我国社会现实需求，应建立在债务人一般财产上的先取特权，主要包括人权保障方面的包括医疗及丧葬费用优先权、债务人最低生活费用优先权、社会保险优先权，公益费用方面的司法费用、清算费用、保存费用等共益债务以及税金优先权，以及弱者保护方面的工资及劳动报酬优先权。

原物权法中的共有人优先购买权、合同法中的承租人优先购买权、合伙企业法和公司法中的股东优先购买权，以及《农业法》中的优先承包权，可以在统一优先权制度中进行整合，亦可以制定统一规则，具体规则仍保留在民法典各编和单行法中。对于优先承租权则应明确规定，切实解决司法实践中缺乏实体法依据的问题。

在优先权的实现规则上，由于债务人一般财产上的先取特权之特殊性，宜采取司法保护主义的模式，即通过形成之诉行使。即优先权人不能以自力行使优先权，需要向法院申请或参与到法院进行的破产案件程序当中。其他优先权则可以通过形成宣告行使[22]。

另外，作为一种形成权，优先权应当有行使期限的限制，日本和法国民法典都有关于优先权行使期间的规定。先取特权的行使期间不宜超过其他担保物权，同时也要受债权本身诉讼时效的影响。最新的物权法司法解释对共有人优先购买权的行使期限作出了规定，宜值参考。

优先权作为困扰民法学者已久的一块“难以开垦的领地”，一直没有被清晰地认识，给予应有的重视。经过研究我们发现，优先权并非物权或债权那样的传统权利，而是一种为保护这些“原权利”而设立的救济性权利，它是一种独立的形成权。民法典作为民法学界多年努力的“最终成果”，其编纂任务除了梳理整合现有的法律体系，还应当吸收和完善一些制度，而优先权理应在其中占有一席之地。我们认为在民法典总则当中规定统一的优先权制度，这对于保护特殊利益，维护社会稳定和市场秩序，完善民法典体系和理论完整均具有重大意义。

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[责任编辑 张家鹿]

The Reconstruction of Civil Priority in Civil Code

TIAN Tucheng,WANG Kang

(Zhengzhou University,Zhengzhou 450001,China)

Civil priority is a difficult civil law topic in China. The legislation of priority is disordered, while the theory of it remains unclear. Therefore the reconstruction of civil priority in our Civil code becomes necessary and meaningful. On the issue of priority’s definition, neither the broad meaning nor the narrow meaning is reasonable. After the review of civil priority’s cause of formation, we found the definition of it should be: A civil right, which prescribed by law with the consideration of protecting some special groups, to make the protected right superior than others. On the issue of its nature, Civil Priority should be an independent, substantive right; It is a right of relief, which is different from antecedent right; It is a right of formation. The proposal of reconstruction of civil priority is to stipulate unified civil priority institution in the part of “protection of civil right” in general provisions of civil law, includes general privilege, right of preemption, the priority to lease and the priority to contract.

Civil priority;broad priority;narrow priority;right of relief;right of formation

10.16366/j.cnki.1000-2359.2016.06.010

2016-06-13

DF521

A

1000-2359(2016)06-0069-07

田土城(1957—)，男，河南武陟人，郑州大学法学院教授、博士生导师，郑州大学私法研究中心主任，主要从事民法学研究；王康(1989-)，男，河南郑州人，郑州大学法学院博士研究生，主要从事民法学研究。