论财产法上的先占<br/>——以拟制角度分析

论财产法上的先占
——以拟制角度分析

2016-03-16丁梦迪

甘肃理论学刊 2016年5期

关键词：所有权法律制度

丁梦迪

(苏州大学王健法学院，苏州 215006)

论财产法上的先占
——以拟制角度分析

丁梦迪

(苏州大学王健法学院，苏州 215006)

在社会需要的驱动下，取得无主物财产所有权的合理性解释问题以及不同法律制度的延用做法催生了拟制的蓬勃发展。为了提供所有权取得的依据，将发现新国家并据为己有的做法纳入合法的范畴，财产法上的拟制——先占应运而生。在现有制度现实存在的前提下，梅因认为，往前找寻追溯先占制度的正当性基础，一部分人采取的将财产法中“共同所有制”、“私人所有制”两大渊源混淆的思路，给现代法学家造成了循环论证的难题。试图获得完整的解释路径，就得将利益的不平衡及时矫正过来，面向法律公平正义的实现目标，就足以明白先占制度有其强大的生命力的原因和意义。

先占；拟制；财产法渊源；社会需要；解释路径

一、从拟制角度论先占与财产的起源

法律拟制，最早可追溯到古罗马时代。并且从不同角度可以给拟制下不同的定义。在汉语表达当中，拟制由“拟”与“制”结合而成。“拟”，有揣测、模拟、效法的意思。“制”有裁断、制作的意思。[1]21从其他语言符号来看拟制的表达形式，“fiction”为英文表达形式，同时也是法文的表达形式，拉丁文表达为“fictio”，它们都含有虚构的意思。尽管立法者明知或者可能知道两种事物在客观事实上并不相同，但出于法律价值的衡量或者为了实现某种立法目的，而赋予两者相同的法律评价。这样被拟制的事物就能够适用现有法律的相关规定，以弥补法律上关于被拟制事物的立法空白，并且法律不允许任何人对其提出反驳或者试图推翻。而梅因讲的拟制，是要用以掩盖一条法律规定已经发生变化的事实，文字未变，但运用已发生变化的情况。这里和《牛津法律大辞典》对于法律拟制的定义相同：所谓的法律上的拟制(legal fiction)，指任何隐瞒或倾向于隐瞒一种法律规则已经发生变化，虽文字未发生变化，但其作用却已经被修改了的事实的拟制。

财产法实际上就是物法，按照《法学阶梯》人法、物法和诉讼法的三分法，物法涉及的是物(res)。“罗马人就‘人法’、‘物法’的区分，虽然是极其方便的，但却是完全人为的”，[2]168所以使我们在研究先占这一财产法上的拟制制度时，在一开始就偏离了真正的方向。因为在法律发展伊始，两者是混同在一起的，后期法学家的区分仅能适用于后期，对于追溯早期史来说，有点南辕北辙了。罗马法学中，res除了指代物的客体之外，也将债、采光权等抽象权利纳入内涵范畴。二者均具有经济价值，使其成为可以利用的财产，也就是说，规制物的法律涵盖了能用货币计算经济价值的一切权利。[3]107严格意义上来讲，在罗马法中，“物”的概念将所有人可以利用、且具有财产属性及可支配的东西纳入涵盖的范围。翻阅《学说汇纂》，可见优士丁尼将“有体物”、“权利”和“诉讼权”作为物的下位概念。[4]298

罗马法律家认为，“先占”是取得财产的“自然方式”之一。而在这种假定的自然状态下，为了追求先占适用的前提条件，将土地及其果实视为无主物，人类在社会发展史前就必须对其实行过先占。可见，不以历史的方法研究法律，就会陷入自相矛盾的逻辑冲突中，其实，财产制度并不是起源于人类社会[2]163，那先占实施的历史阶段是什么时候？出于何种动机？消除这两个疑问，基本上是无望的。不过，从史料的记载来看，我们可以确定而不用怀疑的是，先占的指向对象是无主物。从逻辑上讲，一物不可脱离其对立面而单独的存在，有主物的存在肯定是与先占的制度匹配发展的，或者说与无主物同时存在。那我们可以得出这样一个思路，即只有无主物的存在，使得以共同所有制为财产法渊源的家族、氏族等组织的认同，而且当时的法律对其采默示同意的态度，才有先占的无主物的可能。这个推论是显而易见的，如果有主物都不能得到家族、氏族等组织的承认和保护，那先占无主物就失去了现实基础，也就没有存在的意义了。[5]372-377

学术界有一流行的看法是，占有作为私有制度下，不发达的阶段的产物，在所有权产生之前诞生，是罗马社会所有权早期制度的更加前置的发展状态。不过，该看法有待进一步详细论证。因为占有的起源正是以私有财产制得到尊重为基础的。在自然状态下，即占有起源的阶段，人们倾向于认为对待占有行为持默示同意的态度。一直到公元前500年，伴随着不断完善的占有形式，才逐步成为法定的取得所有权的方式之一。

可见，先占也是基于人类社会的背景，为不断发展的利益要求所作出的财产法上的关于所有权取得的拟制。法律学家运用拟制的方式来解决弹性制度内涵变迁的问题时，赖以支撑其做法的，是拟制的独特功能和显著的作用。尤其是，当先占制度的发展遇到解释路径的困难时，更加验证了拟制手段运用的必然性。

二、探析拟制在财产法上的功能

基于社会的发展，现实状况和财产纠纷在现有法律规定的框架下不能得到很好的解决时，运用拟制，将变异过的法律现象归结到未变异的法律制度或相近判例的调整适用范围之内，问题便迎刃而解。法律拟制通过对原有规则的解释，扩大其适用所涵盖的范围，能够克服法律漏洞和空白给机会主义和权力寻租所提供的自由空间。于是，拟制以其独有的灵活性，成为协调法律与社会的媒介。[2]15除了宏观上的媒介作用，在微观层面，拟制的作用与功能在财产法的规则创造上，也得到了淋漓尽致的体现。

(一)宏观层面：充当调和的媒介

这一点，在梅因的古代法中尤为显现。梅因从拟制角度，针对国家的起源问题，有一段精彩的论述。人们群居的前提，是为了防御和便于生活，而基于血缘而结成部落是最自然的选择，也是最初的社会组织，从而形成了适用法律的社会结构。当社会的生产力发展，个体抵御能力逐步增强之后，以前基于血亲而结成的社会组织，很自然地会由于人员流动和物品交换需求的产生而变大，此时以前适用法律的社会结构变了，经济基础变了，但社会的稳定仍然不可或缺，就干脆把扩展后的血亲家族联盟拟制为一个血统家族，来适用以前的法律。当人数变得更多，家族内部分工更加明确，角色分化到一定程度时，国家便出现了。德国的考夫曼，曾给法律拟制下过一个简短的定义，即A1案件应该适用A案件预先由法律设定或者法官先例判决所做的法律效果。立法主体是从立法技术的角度考量，对法条竞合现象的主动规避。[6]57-79依其论断，法律拟制实际上是为了弥补社会与财产法上制度的不同步发展而显现的制度固有缺陷，从而进一步扩大现有财产法制度的适用范围，以求在解释论的角度出发、借助立法论的手段对现有的财产法上的争议纠纷提供一个相对可预测的解决方案。

宏观运用拟制手段的实证可以追溯到古罗马时期。在当时，除了对外贸易发达的特点之外，外国人移入罗马的现象也很普遍。原有的社会秩序，并没有跟随人员的流动、成员复杂程度的加剧而丧失稳定性。反而，由于万民朝圣的空前盛况，古罗马的经济发展到达了巅峰状态。这给史学家的研究呈现出一个“天然优质”的假象，殊不知，古罗马实际上是从法律层面入手，及时建构随社会需求而变的法律制度规范体系并高效地运行，才得以解决原有仅靠道德来约束人们的行为、极易产生个别冲突的问题僵局。弥补道德规范地域性局限的最有用的方法，就是建构普世性的法律。虽然外国人的国籍千差万别，风俗习惯也不相一致，但共性还是有的。古罗马从特殊到一般，颁布万民法，有条件地赋予外国人以市民籍。这一将外国人拟制为罗马市民的做法，巧妙地解决了财产纠纷的法律适用问题。让外国人和归化入罗马的人，不用担忧财产纠纷无法可依或执法不公，能够与罗马公民以及其他国家的人在罗马的土地上自由地从事商业活动，打破了由固有的道德和风俗习惯造成的经济交易得天然屏障，自然社会经济会蓬勃发展。可见，拟制填补财产法与社会发展之间缺口的作用不用小觑，充当媒介起到调节的功能也能促使人为构建的法律制度更加动态智能地匹配社会的飞速发展。所以在一定程度上，有学者认为法律拟制是一项立法技术，“法律拟制突显的是人解决现实疑难问题的一种技术”。[7]239

可见，法律拟制不但能作为实现法律公平正义层面的弹性制度，而且能与动态发展的法律状态相吻合，也不失为一种连接社会和法律之间的媒介。梅因认为，“其实很容易理解为何拟制的不同形式均是个社会的新的发展阶段。因为其能达到主张改进的人们的期望值，也可以不引发社会人士对改革的厌恶。跟随历史的发展，社会到达一定发展阶段时，法律的僵化和刚性就需要类似于拟制这样巧妙的权宜之计来调和。”[2]16

但是，纵使有诸多优点和值得赞许的功能，但是法律拟制在其发展的开端，仍然不免像其他新兴制度一样，在早期时期备受争议。最著名的反对声音之一，便是功利主义代表学者——边沁对此的论述。依其论断，法律拟制是谎言，而且是邪恶的象征。德国学者拉伦茨也把拟制视为一个可以堂而皇之说理的幌子，是法院旨在掩饰判决背后真正原因的“帮凶”。[8]142但是，不容否认的是，作为一种立法层面的考量，法律拟制与欺诈的最大区别，在于拟制事先公知，即在不确定中，为大家找寻到了可以提供参考的先例。只不过为了便于解决纠纷，顺便援引下类似制度和判决来论证本案判决的公平和正义所在，并不当然丧失其正当性，也不会由此缺少了法律的题中应有之意——可预测性。各国拟制血亲的运用和畅通的运行，便是对拟制手段的最好诠释。拟制对法律普遍性的规制与社会独特性之间，充当了一个完美的人工调和矛盾的媒介。

法律拟制在宏观意义上，打破了一般认为的法律拟制的固有思维僵局，从上位阶的价值功能出发，论述法律拟制在财产法和社会之间的媒介作用，从历史的研究角度出发，使法律拟制的内涵和外延得以动态地拓展。

(二)微观层面：拟制“造”法

在财产法领域，尤其是民法领域，对判断标准的法律拟制尤为显著。除了法人制度这一被誉为财产法上的创举不属此列之外，一般人、善意第三人、相关公众等均包括在内。其实，从历史的研究方法入手，拟制出判断主体的制度，可以追溯到古罗马时期，代表性的例子就是“善良家父”的概念。

顺着历史的车辙，回归当代。在现有法律制度中，对于从保护交易秩序这一价值目标出发，善意取得制度的构建，实属法律拟制的典型。一般来说，我们无从判断处于财产纠纷的争议当事人之间，哪一方的主观心理状态是善意的，但是在无权处分的场合，受让人是否能够取得所有权的判断，是基于其是否满足相对确定的构成要件为条件。只要符合该构成要件，就将该种情形拟制为善意。虽然也有学者主张此为推定，不是传统意义上的拟制，可以被推翻，但是从狭义的角度来说，即便可以推翻，但推翻的只能是基于相反的证据，排除心理状态的善意判断，而非推翻了善意的判断标准。所以，仍然可以说，以符合要件为标准，视为善意的规定，就是法律拟制“造法”的典型。除此之外，在民法基本理论问题上，还有诸多例证。我国民通第11条，将不满18周岁，但已满16周岁的公民，只要具备“以自己的劳动收人为主要生活来源的”的实质条件,就拟制为完全民事行为能力人。法条的表述是“视为”，即让此种民事行为能力人的行为能力得到了法律上的肯定，取得和完全民事行为能力人一样的法律效果。这不仅仅是基于经济性的立法考量，而且还有“内在构成要件的相似性”作为实质性的支撑理由。

沿着“视为”的思路一直圈寻，发现我国民通第66条对无权、越权及终止代理权后的代理的规定，对于本人知道而不否认的，视为同意。同理，我国《继承法》第25条也就受遗赠人未表示的情形，作了视为放弃的规定，只不过是消极的法律效果。可见，对于默示的表示，法律可以做出两个完全相反的意思推定。从这一点出发，来看学界对此力争其为“注意规定”而非“法律拟制”的论断，就明显陷入自相矛盾的境地，此规定当然落入“法律拟制”的调整范畴。

此番论战，恰好反映了我国现有的法律拟制规定和学术研究中，往往会混淆拟制概念与相关近似概念，比如拟制和推定，拟制与注意规定。防止混淆使用和拟制内涵的无故扩张。我国《合同法》第15条对于要约邀请进行了概念性界定和正面列举型举例，其第2款特地以商业活动中常见的“商业广告”为规范对象，指出其内容如果符合要约规定的,就视为要约。很明显，此为注意规定, 仅为提醒实务操作人员注意，而非法律拟制。即便存在“视为”的法律用语，也不能落入法律拟制的概念范畴。[9]51-54

为避免管窥一豹，探究事物的全部，基于从一般返回到特殊的研究路径，对于拟制的探讨，从民法基本理论过渡到知识产权制度上来。虽然，知识产权因权利客体的无形及社会政策因素的考量，而导致其成为一个财产法上一个特殊的组成部分，但是，这丝毫不影响其继承民法基本理论中运用拟制手段造法的衣钵。郑成思先生认为，“知识产权制度中最为核心的法律拟制就在保护对象上得以体现，即将智力成果等信息产品拟制为具有物理形态的财产。”[10]80财产的保护要具备稀缺性的前提，而“知识产权的客体也不像物权那样具有天然的稀缺性”[11]118，所以“智力成果要得以财产法上的保护，其稀缺性只能通过法律拟制才能取得”[12]54-61。除了客体之外，作为知识产权权利保护的内容上，也因拟制而得以扩展。文学作品和科学技术方案等区别于有形物，不能被实际支配而成为占有的对象。但是可以“准占有”。我国现有法律制度中，对于准占有的权利内容，以及匹配的准用占有制度的建构，均属于对法律状态的拟制。所以，知识产权权利内容在建构时，是运用拟制手段，将其视为物权。虽然不能实际占有型支配，但是所有权其他的权能，例如使用、收益、处分权都可以行使。而且，不只是在知识产权领域，物权法中对于包括知识产权在内的权利，可以作为质押的对象，也是权利内容拓展的体现。是将知识产权拟制为物权，将无形的不可实际占有的智力成果拟制为有体物之后，得以构建的特殊质权。[13]1-10

从知识产权的总则部分切入，拟制手段的运用跃然纸上。在分则部分，也可以举商标法上近似性的认定为例。我国商标法认为判断是否构成近似的主体，可以由具有一般注意力的在该领域内的相关公众来充当。这项法律拟制仿佛预先设定了相对正义的一个评判标准，借用会计学上的术语，这就好比给这个制度设定了可供交换的公允价值，然而不尽人意的是，这个概念的执行，却在实务领域吃了闭门羹，无法交换，公允价值的设定就成为纸上谈兵。即，运用法律拟制实现其优势的同时，也导致了弊端的出现——“不好判断，难以操作，执行力不强”。法律拟制如若一味地强调充当媒介的调和功能，很容易迷失其准用法律旨在解决问题的初衷。

所以，运用拟制手段造法的同时，也应当将可操作性作为一个重要的考量因素。避免违背比例原则，使得拟制的功能得到更加顺畅的发挥，将其原本具有的十足优势充分体现出来。

三、先占制度的发展与难题

先占制度在发展过程中，因为理论框架中包含的时效问题属于需要前置解决的，导致适用时产生逻辑上循环论证，所以为突破这一窘境，运用拟制手段成为必然的选择。为了该拟制出来的制度更好地适用，在历史渊源中寻求正当性基础，就成为诸多后代法学家采取的应对方案，但梅因的精辟论证推出该路径不能再自欺欺人式依赖的结论。这引起人们对先占制度适用前提的思考，其历史渊源究竟是和现代一致的私人所有制？还是像印度“村落共同体”一样保有的共同所有制？不同制度基础下的权利变动原则、公示方式均会产生巨大的不同。应现实需要，将不动产先占的情形类推适用原“先占”制度，扩张解释后发现更能适应社会的发展。接下来，一一分析上述体现的先占制度发展过程，以及期间反映的难题及解决思路。

(一)前置性时效问题难解——运用拟制成为必然

先占的适用情形有两个，一个是无主物的先占，另一个是原来有所有权人，抛弃、被盗或遗失后的物的先占。对于先占制度导致所有权取得的法律效果，虽然在实践上持反对意见的国家不少，但在理论上至少是大体认同的。研究这个问题存在一个前置性的问题需要探讨，就是为什么“占有+时效”就可以导致所有权的取得？更进一步说，时效的作用可以弥补占有状态的权利瑕疵(或者叫权利缺陷)的理论基础、历史渊源在哪里？梅因认为，是自从万民法制定以来，顺应时代交换流转的需求，为了促进物的自由流通，对以行为规程为主要内容的物的让与制度的繁杂程序的突破，导致经过一段的时间，“占有状态的持续可以起到补强权利的作用”，[2]186取得所有权人的法律地位。所以，从渊源上来说，以历史的方法来研究这个问题，在财产法的早期，确切地说是在万民法制定之前，先占制度的前置性疑问是无法回答的。这就从来源上切断了对该制度的正确理解。所以，与其说追根溯源找历史依据，不如将其作为财产法上的拟制。

但是，对于时效，经院法学家提出了完全相反的观点，认为权利是无期限的，对时效持厌恶的心态，即不因时效的经过导致权利失效，否则即为非正义。但是在古罗马社会中，丧失占有达两年之久，所有权就消灭了。这在当时和现在都是匪夷所思的，但是在当时，该制度与其互为一体两面的时效取得制度相互配合，共同构建了因时效而引起所有权变动的制度体系，而且，几乎为所有现代法律制度所普遍采用。[2]184-185

(二)研究方法的局限——导致论证思路的不完全

梅因多次强调以前的法学家不以历史的方法对待法，就会陷入错误的思维逻辑。即便人们可以考证古时人类的行为方式，也无法获知该种抉择背后的动机和心理活动。所以，当我们以假设的方法，就这残缺不全的历史遗迹作为人们当时行为的些许证据，去猜想延续至今的制度在当时的理论依据、逻辑架构，是不可能完全的，对于先占制度的追根溯源便毫无疑问地落入到该种方法的逻辑陷阱中，因为现在困扰人们的难题和人们所面临的社会环境在当时都不存在，所以，有人评价梅因的地位时都喜欢在“伟大的法学家”的称号前面加上“同时期”三个字。

(三)前提假设错误——历史渊源是私人所有制？共同所有制？

对于先占制度的理解，前提假设是存在私人所有制的。但是对于先占制度的第二种情况，前提是不存在的。幻想采用发掘先占制度历史渊源的方法，用以支撑现有制度时，人们对于前提的错误假定，导致人们对后续配套制度的理解和逻辑架构都是错误的，从而引发错误的延续。因为在人类的早期，财产的所有制度不是个人的私有制(私有财产起源的假说)，而是共同所有制。也就是说，”古代法律全然不知’个人’，他所关心的是家族和集团。个人生命只是其祖先生存的一种延续，并在其后裔的生存中又延续下去。”[2]167-168财产不存在交易和流转的机会和可能，所有的物都在诸如氏族等社会团体中分配，不会发生先占，如果一户后代无子嗣，其所享有的共有份额收归组织共有。在梅因时代，仍流传在印度的“村落共同体”便是该所有制的典型，也是古时财产权所有制的反映和代表。在外族人想要加入时，需要全族人的同意，并且受让份额过后概括承继原族人享有的权利和履行的义务，所以对于共同体组织的延续，便是对共同所有制的保护。那先占更没有存在的前提了。但是，伴随着氏族和社会的发展，萌生交换需求，此时，族与族之间的共同所有制便成了一个又一个较大的私人所有制，才出现了先占存在的契机。为了保证物的归属重新得到社会的认可，需要经过非书面的一系列行为步骤广而告之，伴随着交易数量的增加、需求的频繁、品种的繁多，慢慢在该种权利变动的方式项下，寻求权宜之计的做法越来越多，于是法律将时效作为占有状态的补强依据，以衡平的手段赋予所有权。

(四)现实需要——不同财产间所有权变动原则的类推适用

采用何种方式来取得物的所有权，因为要达到广而告之的社会效果，所以涉及到权利变动的原则问题(或者叫物权变动的公式方式)，罗马法学家运用法律改良的两个媒介即“拟制”和“衡平”，使得“交付”能具有“曼企帕地荷”( 在权利移转的过程中，对于需要精密让与的要式交易物，严格遵循的行为程序。区别于现在人们常用的书面让与形式，具有高度错综复杂的形式特点，给物的让与造成了很大的不便。)的实际效果，使得让与不再那样复杂。[2]180-181

但是，对于财产，可以分为动产和不动产，现有民法基础理论认为，对于二者物权的变动，采取的公式方式和手段不一，所以借口对先占原则的适用，认为对于动产的先占情形可以自然扩张到不动产的物权的取得(例如新国家的发现)，还是缺少了一个上升的逻辑推理过程，是对二者物权变动公式方式的混淆。也就是说，若要试图论证此时仍旧归属于“先占”制度的适用情形，对于内涵生硬扩张的行为，实际上就属于对财产法领域内富有弹性的法律制度，运用拟制手段的结果。

我们尚且不论作如此拟制的背后，有多大的利益驱动，虽然梅因也讥笑嘲讽其极其荒谬，但是，的确，运用该手段，令西班牙独占墨西哥湾以南全部美洲的行径，在古罗马的法律学中找到了依据，而且，符合所有权取得的几乎完备的正当要件。

四、拟制出“先占”制度的意义

(一)便于平和处理“衡平的财产权”与“法律的财产权”之间的关系

占有区别于所有权的一个特征在于，因为需要经过时效的补充，所以不当然具备持久性的所有权。然而，在交付或送达之后，对于要式交易物，就可以形成暂时性的所有权。这也可以体现为衡平的财产权，与法律上的所有权相对。[2]192进过时效的弥补，将占有的事实状态所涵摄的权利——所有权，暂时地固定下来，满足事实占有人的使用需求，提高物的利用率，即为先占。若后来证实先占人主观恶意，则不能取得持久性的所有权；若善意，其他条件没有瑕疵，在所有权的权利外观具备的前提下，就可以取得所有权。先占给即这两者之间搭建了一个过渡的桥梁，又很好地区分了两者，还本着效益最大化的出发点，使物尽其用。不得不说，先占作为该财产法上的拟制，很有存在的必要。

(二)便于构建易于操作的土地回复制度

在封建制度下，财产，尤其是土地上设有双重所有权[14]18-20。而先占在其“占有+时效”理论架构中，占有又是核心的事实基础，当占有一定期限以后，所有权便归属于占有人。日耳曼财产法中的团体主义集中地表现在“双重所有权”制度之中。[15]72-80在罗马法的研究学者中，有一部分更愿意将日耳曼法中的“复数所有权”称为“分割的所有权”，用来与罗马法的基础理论相匹配衔接。简单来讲，双重所有权就是将所有权划分为直接的(dominium directun)和利用的(dominium utile)两部分，对应地主享有的管理权等所有权权限及利用耕作的人对荼毒的收益、使用等权利。此与传统罗马法上，一物上仅存在一个所有权人的基础规定不相同[16]73-85,颇具特色。租地耕种的农民享有永佃权，而裁判官认为其是一种实质上的所有权，当佃农交不起租金时，地主有权收回土地的所有权。

法院作为中间裁判的角色立场，其遵守的诉讼程序在很大程度上影响着财产纠纷的处理方式和诉讼策略。财产与占有，两者之间的重要区别，在于已经上升到法律哲学的范畴。对于所有权人来说，对于财产的保护，需要采取的措施和遵循的流程越简单越好，越迅速越好。于是，比程序复杂的“物权诉讼” (Real Action)更简便的“占有禁令”的保护，让人们更愿意采取保护占有的救济方式，间接迂回地寻求财产的保护。这导致解决财产案件纠纷的关键，竟然是依托于本来并不包含在所有权概念中，而是假定在其中的占有制度，使土地回复制度变得有可操作性，建立在一个法律拟制上。况且，在司法实践中，英国法院已经废除物权诉讼，还是一件公认的好事。这就证明了法律拟制作出的“先占”制度以及其基础的“占有”制度存在的必要和实际意义所在。

五、结论

带着批判和肯定的双重角度，将各家学说写完之后，不难发现。作为先占制度的驱动力，“社会需要”的马力十足。人们不是纠结于采取何种路径，而是指向解决财产法领域的问题，采用拟制的方法，也是为了衡平各种法律地位上所期待的各项利益关系。对于先占，人们是想保护善意第三人应该保护的利益，又保护原所有权人不应被缩减的权利，不用追根溯源来了解历史的演变过程，一方面，这是无解的命题；另一方面，只要在制度作出之后，起到了保护社会秩序稳定的作用，其寻找的正当性基础就不应在历史里，而在社会具体需要里。试想如果没有新国家的发现，利益的争夺，没有不动产物权变动是否应该类推适用动产规则的难题，也不会有财产法上拟制的出现。当然，这也离不开先占制度本身固有的弹性特点。

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