庭审实质化改革下我国质证制度的完善

2016-03-16李思远

甘肃理论学刊 2016年3期

关键词：诱导性证据规则证人

李思远

(中国政法大学　刑事司法学院，北京　100088)

庭审实质化改革下我国质证制度的完善

李思远

(中国政法大学刑事司法学院，北京100088)

质证程序是刑事庭审的核心活动，是法庭审查判断证据进而认定案件事实的前提，是刑事庭审中调查核实证据的法定途径。我国相关立法和司法解释以及检察机关指导意见虽然对质证程序予以规定，但相关条文规定粗疏简陋，对于质证主体、质证内容、质证程序并未明确规定，质证也未被上升至被告人权利的高度，同时缺乏必要的质证规则予以保障。在英美法系国家，质证是庭审当事人对抗的重要手段，在美国质证权是被告人的宪法性权利，并通过质证规则进行保障，对我国的庭审实质化改革有着启示和借鉴意义。

质证；质证主体；质证内容；质证程序；质证规则

无论是为了实现实体公正和程序公正，还是落实权责一致的办案责任制，均要求被告人的刑事责任在审判阶段通过庭审方式解决，这是刑事庭审实质化的要义，也是“以审判为中心的诉讼制度改革”的落脚点。[1]庭审质证是刑事庭审的核心活动，与取证、举证、认证相比，质证起着承上启下的重要作用，质证进行的效果如何，不仅关系到证据能否认定、事实能否查清，更是关系到被告人诉讼权利能否得到保障。“以审判为中心的诉讼制度改革”的提出，刑事庭审实质化是实现路径，而刑事质证则是推动性是庭审实质化改革不可或缺的重要环节。

一、庭审实质化改革下庭审质证的内涵

庭审实质化，或叫做实质化庭审，其本质还是在于发挥庭审的中心作用，实现“证在法庭、辩在法庭、判在法庭”[2]。庭审实质化有着两层含义：一是要求审判应成为刑事诉讼的中心阶段，对于被告人定罪量刑的实质认定应当在审判阶段，而不是侦查或起诉阶段；[1]二是庭审活动应当实质化运行，实现诉辩双方的实质对抗，提升检察人员出庭支持公诉的能力，提高辩护律师刑事辩护的有效性，其基本方式应当是诉辩双方就举证、质证和辩论展开实质交锋，并最终由法官裁断。刑事庭审实质化是相对于刑事庭审的虚无化或“剧场化”而言的，之所以形成庭审虚无化的诉讼格局，与我国长期存在的“侦查中心主义”有着密不可分的关系，当定罪等主要问题在侦查、起诉阶段就已经完成，审判成了对侦查、起诉结果的确认，庭审也就变成了走形式、走过场，诉辩双方的对抗也变成了“你读材料、我读意见”，庭审的实质化无从谈起。

诉讼应当以审判为中心，审判应当以庭审为中心。诉讼各方的深度参与，是庭审实质化改革的基本要求，而质证程序，则现庭审中诉讼各方参与程度的重要体现，也是庭审是否实质化运行的试金石。按照最高人民检察院公诉厅2007年颁布的《公诉人出庭举证质证指导意见(试行)》，质证是指在审判人员的主持下，由控辩双方对所出示证据材料的合法性、客观性和关联性相互进行质疑和辩驳，以确认是否作为定案依据的诉讼活动。可以看出，质证程序的核心是围绕证据的证据资格与证明力大小，对诉辩双方提交到庭的证据材料进行质询、质疑、问答的一项活动。但在我国实践中，质证经常和举证、认证混在一起，常常会出现边举证边质证，与此同时法官默默地在对证据进行了认定，认证工作也顺便得以完成。从根本上来说，质证与举证、认证存在着明显差异，并具有不同的功能。举证是出示证据，这里涉及到的主要问题是举证责任，除极少数举证责任导致的案件外，我国刑事案件由控诉一方承担举证责任，被告人不承担举证责任。认证则是对质证结果的评判，涉及到哪些证据能采纳，能采纳的证据的证明力大小的问题。如果将三者混同，质证程序也就失去了其质疑、辩论、问答的重要价值，当事人的质证权、辩论权也难以保障，程序正义难以实现。

二、我国刑事庭审质证程序的现状与不足

从国际刑事司法的发展历程来看，质证活动产生久远，并且长期、普遍存在，但是质证程序在我国取得立法上的认可并得以正式规定，尤其将质证程序作为刑事审判的一个独立程序，则是较晚的事情。受职权主义庭审模式的影响，我国在最初的刑事、民事两部诉讼法中对于质证这一程序并未提及，在当时的社会背景下，司法人员对于庭审的主导作用较大，辩护律师也是国家工作人员的身份，当事人对于证据的质证往往会被忽略。我国1996年《刑事诉讼法》首次在刑事诉讼领域对质证进行了规定，该法第47条规定：“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方讯问、质证，听取各方证人的证言并且经过查实以后，才能作为定案的根据。”该款规定也成为我国刑事诉讼中对于证人证言质证规定的立法渊源，并在2012年刑诉法修改中得以延续。直到上个世纪90年代中期，我国刑事审判中开始逐渐吸收英美法系国家的当时人主义诉辩对抗因素，对刑事审判方式进行可改革，同时伴随着人们对于证据问题越来越重视，尤其是控方举证、被告人辩护权的完善，以及法官居中裁判等观念的出现，质证问题越来越引起人们的关注。[3]3892007年最高人民检察院公诉厅颁布了试行的《公诉人出庭举证质证指导意见》，从公诉人出庭支持公诉的角度对于举证和质证两大程序进行了较为全面的规定。但从总体上来说，我国的质证制度还存在着较多不足之处，主要体现在以下几个方面。

(一)质证未上升至被告人的法定权利

以美国为代表，在英美法系国家，质证是当事人的一项重要诉讼权利。根据美国联邦宪法第六修正案的规定，被告人有“得知控告的性质和理由；同原告证人对质；以强制程序取得对其有利的证人；并取得律师帮助为其辩护”的权利。[4]在1965年，通过Pointer v.Texas一案，质证权成为正当程序的一项重要内容，并通过联邦宪法第十四修正案对全国各州产生了效力。而在1974年的判例中，联邦最高法院首席大法官伯格指出：“美国宪法第六修正案规定，刑事诉讼中被告人享有与指控他的证人质证的权利。质证的含义远远不止是允许与证人面对面地对质，质证条款所保护的最基本的利益是有效的交叉询问。交叉询问是检验证人可信度和证言真实性的主要方法。……”[5]可以看出，质证不仅是一项庭审中用于查明案件事实真相的程序，还是当事人重要的宪法性权利，这在美国有着悠久的历史。

我国现行《刑事诉讼法》第59条规定：“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方质证并且查实以后，才能作为定案的根据。”该条款延续了1996年刑诉法第47条的规定，确立了被告人、公诉人对证人证言进行质证的程序。该法第189条还就庭审中诉辩双方对出庭的证人、鉴定人的发问做出了规定，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》(以下简称最高法《解释》)第212条则就发问的具体顺序，做出了具体的规定。但无论从这些立法及相关司法解释来看，还是从最高人民检察院公诉厅出台的意见来看，质证并未被视为当事人的一项诉讼权利，因为目前没有任何一项规定是对侵犯当事人质证权的情况予以救济。因此，在我国质证还仅是司法证明的一个基本环节，是法官在庭审中对证据进行认证的一个必经程序。

(二)质证主体不明确

质证的主体，从表面上看，就是在法庭审判中，对证据提出质疑和进行质问的人；但是，以其实质来看，质证的主体，应当是指，根据一国的证据法律制度的有关规定，享有对证据提出质疑或者进行质问的权利、同时承担相关的法律义务的人。[3]393对于质证主体范围我国存在三种意见：“一种意见认为当事人和法院都是在质证的主体；第二种意见认为只有原告和被告双方才能成为质证主体；第三种意见认为原告、被告和诉讼第三人均为质证主体。”[6]对于质证主体的范围，不仅理论界存在争议，体现在立法及司法解释层面，该范围也并不清晰。从我国现行《刑事诉讼法》第47条、第186条、第189条的规定中可以看出，以讯问、询问和发问这三种方式参与到质证活动中的，不仅有公诉人、被告人、被害人、自诉人、辩护人、诉讼代理人、附带民事诉讼的原告人和被告人，还有案件的审理者，即法官。

法官在法庭调查的过程中，不仅可以根据情况讯问被告人，还可以询问出庭的证人、鉴定人。法官在庭审中参与质证该如何定性，是决定着法官是否具备质证主体身份的关键前提。目前理论界对于法官是否可以界定为质证的主体，有着两种截然不同的观点。一种认为法官是质证的主体，这是因为按照我国刑事审判“当事人主义和职权主义相结合”的改革模式下，法官虽然不是案件的实体法律关系的主体，但仍然是证据和事实的认定者，“当法官对证据有疑问，而控辩双方的质证活动并没有及时的解决这些疑问的时候，其质证行为时必要的、合理的”；[3]395另一种观点则认为，法官不应是质证的主体，原因则是法官如果成为质证的主体，会“控辩两造、法官居中裁判”的诉讼构造，破坏诉讼结构，使得诉辩很容易失衡，同时，举证是质证的前提，法官并不是承担举证责任的主体，因此不应成为质证的主体。[3]396

(三)质证方式不科学

交叉询问是庭审质证的一种重要形式，目前英美国家的交叉询问规则较为成熟，我国对质证中的交叉询问程序也进行了规定。除现行《刑事诉讼法》第59条、第186条、第189条对可以发问的对象进行了确定以外，最高法《解释》第212条对具体的发问顺序进行了规定，该条款被认为是我国交叉询问规则的具体规定，“向证人、鉴定人发问，应当先由提请通知的一方进行；发问完毕后，经审判长准许，对方也可以发问。” 总体上来说，我国刑事庭审中发问应当遵循以下顺序：先直接询问，然后经审判长许可由对方交叉询问，经审判长许可传唤证人的一方可再次对该证人直接询问。对于有着很强的职权主义诉讼模式传统的国家而言，引进并在司法实践中使用对抗制国家的交叉询问规则，这本身就是一种改革与进步，

但最高法《解释》第213条规定：“向证人发问应当遵循以下规则：(一)发问的内容应当与本案事实有关；(二)不得以诱导方式发问……”对于诱导性询问的一概禁止，是我国交叉询问规则的特别之处，这与我国未区分主询问和反询问的发问方式是分不开的。在英美法系国家的交叉询问中，主询问时要禁止诱导性询问，因为“如果允许在主询问中进行诱导性询问，证人容易接受暗示而提供虚伪陈述”，[7]但出于反询问对揭示主询问中的瑕疵与矛盾的考虑，不应当在反询问中也禁止诱导式的发问，因为“诱导性询问也是保证举证和质证有利于揭示案件真相而不是远离这些真相的一项重要规则。”[7]如果反询问方通过诱导性询问的方式，甚至在诱导性询问中对证人设置了“陷阱”，但是证人的证词仍旧经受住了考验，那该证人及其证词的“凭信性”将会大大上升。反观我国目前的立法规定，对于诱导性询问不区分情况，一概禁止，难免有未领会交叉询问规则精神之嫌。

(四)质证规则不完善

被告人质证权的实现离不开质证规则的保障，在质证制度较为发达的英美法系国家，对质证进行保障的规则包括相关性规则、非法证据排除规则、传闻证据规则、意见证据规则、诱导性询问规则等。就这些规则而言，和质证制度的完善有着密不可分的关系，在很大程度上决定了庭审中质证的运行效果如何。但在我国，这些规则目前也还并不完善。

在英美国家的证据法中，相关性规则被视为规范证据资格的“黄金规则”。[8]因此，相关性规则在质证程序中也是首要规则，证据是否具有可采性首先要通过相关性规则检验，我国刑事诉讼法并未明确规定证据的相关性或关联性规则，具体的相关规定散见于司法解释中，并且对于证据相关性的认定标准、如何判断等并未规定。

非法证据排除规则可以说是目前我国刑事证据规则中发展最快、相对也比较完善的一项规则。该规则也是评价证据资格的一项重要规则，对于非法证据及时排除，可以避免法庭被这些证据“污染”，有助于在遏制非法取证行为和查明案件事实之间寻求平衡，是被告人人权司法保障的一项重要举措，但从重复自白等在立法中的缺失可以看出，该规则目前仍处于“确立走向完善”的过程。

传闻证据规则或叫做传闻证据排除规则，是英美法系国家证据法中最重要的排除法则之一，其重在排除传闻证据。我国与之类似的是直接言词原则，虽然立法中并未明确规定该原则，但在理论界和实务界对该原则基本取得了认同。不过，这在我国只能称得上是有限的直接言词原则或传闻证据规则。证人出庭率低、对不出庭证人以证言宣读代替等，都制约着直接言词原则在我国的贯彻落实。

意见证据规则中所指的“意见”，也就是从所知事实中作出的推论。[9]190之所以要对意见证据进行排除，一方面是因为意见证据的可信性较差，；另一方面是因为如果采纳意见证据，会侵犯陪审团的职能。在区分了专家证人和普通证人的基础上，专家证人的意见证据一般可以采纳，而普通证人的意见证据则一般会被排除。我国目前对于意见证据的相关规定较少，实践中对证人的推断、意见等多由法官自由裁量予以掌握。

诱导性询问是美国交叉询问规则的核心内容，即对主询问时禁止诱导性询问，反询问时可以允许采用诱导性询问的方式对证人发问。但需要注意的是，该规则也存在例外之处。通常，当证人是儿童时；当证人由身体或精神上的疾病，使其回答问题困难时；当证人缺乏理解能力时；法官一般会允许主询问方进行诱导性询问。[10]111同时，对于反询问方的诱导性询问，则有两种情形不得适用，一是考虑到儿童出庭作证特殊情况如为避免性侵害的被害人在反询问时遭受再次的羞辱、刺激，法官也可以视询问的事项，限制或禁止进行诱导性发问；二是反询问方的诱导性发问不得用于相互勾结的情形。[11]但在我国，诱导性询问规则基本还是空白。

三、庭审实质化改革下我国质证程序的完善路径

庭审的实质化改革，就是发挥庭审中以诉辩双方为核心的质证、辩论活动的对抗作用，质证程序对于诉辩双方积极作用的提高与发挥有着重要作用，也是被告人人权司法保障的组成部分，对于其不足之处，应从以下几个方面进行完善。

(一)明确质证为被告人的权利

从当事人主义对抗模式的角度出发，被告人面对于己不利的指证时有质询、质疑的权利。我国在对当时人主义进行吸收借鉴时也应当认识到，指证不仅是刑事审判的基本环节，还是被告人的重要权利，是其通过主张程序公正以实现实体权利的基本手段。从近年来我国的人权司法保障制度的发展与完善来看，将质证上升为被告人的一项权利，既是对被告人实体权利的一项保障，也是体现程序正义的新标杆。我国1998年签署但尚未批准的联合国《公民权利与政治权利公约》中就明确规定：“任何人在法庭上都有权在同等条件下讯问对他不利和有利的证人”。[3]410可见，在我国立法中明确规定被告人的质证权不是空谈，而是有国际法渊源。结合我国高逮捕率与高羁押率的刑事诉讼特点，被告人一旦面对刑事指控，人身自由受到极大限制，如果再不保障其质证权的实现，“公平审判”和“正当程序”也就很难得到保障。

无救济的权利不是真正的权利，因此，在确立了被告人质证权的基础上，还要通过赋予其救济程序予以保障。严格意义上来说，被告人的质证权与辩护权有着密不可分的关系，如果侵犯了被告人的质证权且由此给被告人造成了显示公平的不利后果，应当允许其进行救济。借鉴美国在1984年斯特里克兰诉华盛顿州案件(Strickland v.Washington)中无效辩护之诉设立的的双重检验标准，即辩护缺陷标准和损害结果标准，[12]对于侵犯了被告人质证权的情形如果既符合了明显缺陷标准，又符合损害结果标准，则应当认定为程序上的瑕疵，允许被告人以此为理由提起上诉。

(二)质证主体应进一步明确

一般来说，质证主体是指有权启动、推进质证程序，并在质证活动中享有一定权利和义务的人。[13]59无论是在采用两元制格局的英美法系国家的质证程序，还是多元化格局的我国质证活动，对于诉辩双方的质证主体资格地位基本能取得认同。控诉方在我国主要是指公诉人，其承担的控诉职能要求对辩方提出的证据进行质证，而被害人及其诉讼代理人参与庭审质证，可以视为附随于公诉人的控诉职能，因为其质证往往与公诉人同向，且一般也没有再独立的质证；辩护方在我国是指被告人和辩护人，刑事诉讼中的指控都是围绕被告人展开，其理所当然可以就控诉方的举证进行质证，但由于人身自由的限制和法律知识的欠缺，可以由辩护人代为行使质证权。除此之外，我国在诉辩双方的质证之外，还存在法官的讯问和询问职能，这是由于我国职权主义诉讼模式的影响，为查明案件事实，法官长期在主导庭审中也形成了当庭发问的职业传统。

但笔者认为，无论是法官对被告人的的讯问还是对证人、鉴定人询问，都应当视为是为了查明案件事实真相的补充性发问，不应当打破诉辩双方质证的二元化格局。“诉辩平等、法官居中裁断”不仅是诉讼的本质，也是诉讼的基本要求。法官的主动发问有纠问的倾向，难免会让人联想到有行使控诉职能之嫌。不容否认的是，法官仍旧是庭审活动的重要参与主体，但庭审参与主体不同于质证主体，在诉辩双方就证据展开激烈质证活动的同时，法官的质询职能起到补充的作用，这样与当事人主义中的控辩对抗，法官消极听审的情况相一致。

(三)质证方式进一步完善

美国著名证据法学家威格莫尔认为，交叉询问规则是“人类迄今为止所发明的发现案件事实最伟大的装置”。[14]263交叉询问规则是质证的重要方式之一，我国虽然基本上确立了质证活动中交叉询问的程序，但通过同美国的交叉询问规则对比，显然我国的交叉询问程序还并没有领会到交叉询问的精髓。笔者认为，我国交叉询问程序的完善，应当首先对主询问、反询问进行区分，所谓主询问就是由提出证人、鉴定人的一方开始的发问，反询问则是由向对方对证人、鉴定人的发问，除此之外，对于法官的发问应当界定为补充性询问，补充性询问不应带有主询问或反询问的倾向。

在对交叉询问进行主询问、反询问和补充性询问区分的基础上，应当对诱导性询问的应用进行区别对待。一般来说，对于己方证人、鉴定人的主询问应当禁止诱导性询问，而对方在反询问过程中，则不应当对诱导性询问进行禁止，要发挥诱导性询问对主询问的检验作用。但需要注意的是，对于特定群体的诱导性询问可能并不能起到预期的效果，甚至可能会出现相反的结果，这也就是诱导性询问中也存在例外规定的愿意。因此，对于儿童证人，尤其是受过案件刺激、伤害的证人，以及若反询问方和接受询问的证人、鉴定人私下里是朋友等“具备相互勾结”可能的关系时，主询问方有权反对反询问方的诱导性询问，法官也应当予以禁止。[11]

(四)质证规则的引进与借鉴

质证规则是庭审活动得以规范、有序进行的基石和保障，质证规则的合理制定和有效运行对于庭审的实质化改革有着重要的价值和作用。我国目前并未形成一套行之有效的证据规则体系，质证规则也面临着残缺不全的现状，完善我国的质证制度，有必要借鉴英美法系国家的成熟规则，同时结合我国国情，对质证规则进行适当引进。除诱导性规则的借鉴与完善在质证方式中进行论述以外，对于相关性规则、非法证据排除规则、传闻证据规则、意见证据规则应当进行完善。

就相关性规则而言，从我国最高法《解释》第104条第二款规定、第214条规定可以看出，对于控辩双方提交的证据，不具备相关性的的“无关、重复、不必要”证据，法庭不予采纳，这些条款构成了我国相关性规则的实质内容。笔者认为，应当进一步确定对于“无关”、“不必要”、“不具备关联性”的评判标准，同时借鉴美国品格证据的规定，对于实践中发挥重要作用的被告人前科记录应当如何定性，应明确规定该记录一般不具有相关性应当予以排除，特定情况下才能出现例外。

就非法证据排除规则而言，我国2010年两个证据规定开始，到2012年《刑事诉讼法》通过五条八款，不仅较为完整地确立了非法证据排除规则，还对非法证据排除的内涵与范围、非法证据排除的诉讼阶段、非法证据排除的具体程序等进行了较为科学的规定。[15]32笔者认为，对于非法证据排除规则的完善，立法应当对“刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗及其他方法”进行明确规定，以增强可操作性，此外，对于“毒树之果”、“重复自白”等实践中经常出现的非法证据的难点，还应当加强研究。

就传闻证据规则而言，我国受大陆法系国家的影响，更多的是采用直接言词原则的说法。但借鉴传闻证据排除规则的合理因素，笔者认为，应当明确规定哪些传闻证据应当排除，科学界定传闻证据的范围，同时也要考虑到我国并非陪审团审判，以及庭审对抗性也并没有英美国家那么强的现实，在平衡公正与效率的同时明确传闻证据应当排除；还要严格限制传闻证据排除规则的例外，对于证人、鉴定人等人员病亡、病重、去向不明等情形可以作为出庭的例外，但对于交通不便等情形，随着时代的进步，交通基本较为完善，该例外情形可以取消，对于确实不便到庭的，还可以采用现代远距离视频传输技术代替。

就意见证据规则而言，我国的规定可谓是为之甚少。对比英美法系国家的意见证据规则，我国并未区分普通证人和专家证人，在我国司法实践中，与英美法系国家专家证人相对应的有司法鉴定人，还有专家辅助人即“具有专门知识的人员”。因此，笔者认为，我国意见证据规则的完善应当将重心放在对于普通证人意见的约束上，采取“以排除为原则、以采纳为例外”的方法进行规范；对于司法鉴定人员的意见证据，也要经过庭审的交叉询问，对裁判者也并没有强制力，以降低法官对于鉴定意见的依赖程度；对于专家辅助人意见应重视其对鉴定意见的“弹劾”效力，目前来说，专家辅助人意见还并不是证据，具体对于庭审中质证、认证的影响，还应当由法官自由裁量。

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