我国建设工程优先受偿权的争议与探索

张如

（亳州学院思政部，安徽　亳州　236800）

我国建设工程优先受偿权的争议与探索

张如

（亳州学院思政部，安徽亳州236800）

1999年我国合同法确立建设工程优先受偿权制度以来，由于规定过于原则导致理论和司法实务中出现分歧。最高人民法院正在起草《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称《施工合同司法解释二》），其中重要内容就是完善建设工程优先受偿权的规定。在建设工程优先受偿权的主体方面，可以扩大优先受偿权主体范围；在不宜折价、拍卖的建设工程的范围方面应当严格限制范围；要注重平衡建设工程优先受偿权与商品房买受人预购权；优先受偿权的行使期限为六个月，明显过短，有必要明确其为除斥期间。

建设工程；优先受偿权；完善

一、我国建设工程优先受偿权的确立过程及评析

（一）我国建设工程优先受偿权的确立过程

随着我国经济和社会的发展，房地产行业在过去的数年里呈现迅猛发展的势头。但是拖欠工程价款的现象却越来越严重。在拖欠的工程款中，建筑工人的工资和劳务费在其中占有很大的比重。拖欠工程价款不仅严重影响了承包人的企业发展，还制约了建筑行业的发展，更是催生了严重的社会问题，危害了社会的稳定和秩序。确立建设工程优先受偿权是适应化解社会问题的现实需要。

建设部和国家工商局1991年制定的《建设工程施工合同条例》，其中第二十八条规定由于发包人的原因不能按时支付工程款，工程的承包人可以采取留置工程的措施。上述条例规定了承包人留置权利。1999年我国《合同法》第二百八十六条规定了建设工程优先受偿权制度，是指工程发包人没有按照约定时间支付工程款，承包人可以与发包人协议将工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。该权利确立后在一定程度上缓解了建设工程价款拖欠问题，保护了承包人和施工人的合法权益。但是由于该条规定过于原则，导致司法实务中分歧较大，甚至类似的案件作出完全不同的判决。为了进一步明确合同法二百八十六条的适用，最高人民法院2002年颁布《建设工程工程价款优先受偿权问题的批复》（以下简称2002年批复），该批复规定建设工程承包人的优先受偿权优先于抵押权和其他债权；承包人的工程价款范围；规定六个月的优先受偿权的行使期限。这一批复为行使优先受偿权提供了很好的依据。为了解决装饰装修工程是否能适用建设工程承包人的优先受偿权的问题，最高人民法院2004年颁布《关于装修装饰工程款是否享有合同法第二百八十六条规定的优先受偿权的函复》，规定装修装饰工程属于建设工程，可以适用合同法第二百八十六条规定的优先受偿权的规定。最高人民法院《2011年全国民事审判工作会议纪要》第二十六条明确了非因承包人的原因导致工程没有按时竣工时建设工程优先受偿权不受影响；由于发包人的原因导致合同解除或终止履行时，建设工程优先受偿权自合同解除或终止履行之日计算。

（二）对我国建设工程优先受偿权制度的评析

上述立法和司法解释，确立了制度框架。该制度一定程度上保护了承包人的利益，促进了建筑市场的稳定。建设工程优先受偿权的性质究竟是不动产留置权、法定抵押权①梁慧星：《合同法第286条权利性质及适用》，《山西大学学报》（哲学社会科学版）2001年第3期。还是法定优先权，争议很大，作者无意于厘清权利性质，也难以厘清其性质，更愿意致力于制度层面的探讨。建设工程优先受偿权制度的价值根据在于承载着承包人生存利益的工程款优先于发包人的经营性利益。但是对建设工程优先受偿权的主体范围、受偿权的范围、不宜折价工程的范围等问题没有予以明确等规定的不完备，导致实务中争议和分歧不断。这种状况不利于建设工程优先受偿权的实施，不利于建设市场的发展。为了解决上述问题，最高人民法院正在研究起草《施工合同司法解释二》，力求对上述存有争议、没有明确的问题予以明确。

二、我国建设工程优先受偿权的争议

（一）建设工程优先受偿权主体范围

1.合同法规定建设工程优先受偿权的权利主体为承包人。但是承包人是仅指工程的总承包人还是包括分包人、转包人、实际施工人、勘察人、设计人等主体，这一问题在理论上和司法实务中分歧较大，导致各地法院适用合同法第二百八十六条时出现不同的案件结果。司法实务中一般认为建设工程优先受偿权的主体限于建设工程施工承包合同中的承包人行使，不包括勘察人、设计人等主体。上述理解显然对权利主体理解过于狭窄。

合同法第二百六十九条规定建设工程合同包括工程勘察、设计和施工合同。因此从字面上理解工程承包人应当包括勘察人和设计人，这体现了体系解释的法律解释方法。设计人和勘察人的劳动也和施工承包人的劳动一样已经物化到建设工程中了。上述主体均是为建设工程贡献了劳动，尤其是设计人员，建筑物的建设特色和功能均取决于设计，一栋建筑的灵魂来源于设计。没有能让人信服的理由把勘察人和设计人排除在建设工程优先受偿权主体之外，在法律没有明文规定的前提下，排除勘察、设计人享有的该项权利，缺乏法理依据，不符合法律的公平原则。从债权理论上讲，债权具有平等性，勘察人、设计人和施工承包人在行使优先权上应该平等。出现权利主体仅限于施工承包人的主要原因是实践中长期拖欠工程价款现象的存在。为了保护施工承包人的利益和促进房地产行业的健康发展，才做出权利主体限于施工承包人的规定。把施工承包人作为弱势群体予以保护。其实施工承包人在合法的情况下只有工程承包资质的建设企业才能承揽工程，自然人由于不具备资质显然不能承揽工程。所以作为施工企业的承包人并不是法律上的弱势群体。只有工程被违法转包、分包、甚至被多次转包、分包后的实际施工人才是法律上的弱势群体，应予优先保护。而且，国外有关此项权利的主体界定，均不包括承包人的职工。②秦瑞：《对建设工程优先受偿权主体的探讨》，《新经济》2014年1月，第98-99页。

2.分包人和实际施工人应是建设工程优先受偿权的权利主体。相对于承包人而言，实际施工人才是真正的弱势群体，工程甚至是经过多次转包后他们才拿到工程。经过多次转包后利润几乎被分割完毕，实际施工人只能得到最微薄的利润。而且在支付工程款时已经多次转手，实际施工人往往不能及时拿到工程款，经常被拖欠，甚至有时难以拿到工程款，所以实际施工人应予以优先保护。

（二）不宜折价、拍卖的建设工程的范围

合同法第二百八十六条规定了不宜折价、拍卖的工程。现实中有些工程是不宜折价、拍卖的工程，不能适用优先受偿权的规定。对不宜折价、拍卖的工程的理解实务中是不同的，如理解为：法律禁止流通物，包括国家重点工程及用途关系国计民生的工程，具体为公有物，如国家机关办公的房屋建筑物及军事设施；公用物，如公共道路、桥梁、机场、港口、公共图书馆、公共博物馆等；实践中应当对不宜折价、拍卖的建设工程的范围严格限制。③陈昊：《建设工程案例审判实务与案例精析》，北京：中国法制出版社，2014年，第405页。确定不宜折价的工程范围的指导思想应该是尽量限制范围，不能随意扩大不宜折价、拍卖的工程范围。如果不宜折价、拍卖的工程的范围过大则不利于保护建设工程承包人的优先受偿权，优先受偿权的立法价值和目标就会落空。

根据上述指导思想，不宜折价、拍卖的工程应限于：国防工程，外交工程，政府组织实施的能源、交通、水利、电力等基础设施工程，政府组织实施的科技、教育、文化、卫生、体育、环境保护、防灾减灾、文物保护、社会福利、市政公用等公用事业及基础设施工程等。但是有些工程的使用性质是变化的，当工程不再用于上述用途时，应当允许承包人起诉确认优先受偿权。

（三）商品房买受人预购权与建设工程优先受偿权的平衡问题

1.明确优先受偿权和预购权的权利性质，立法力求平衡上述权利。2002年《批复》第二条规定消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。无论建设工程优先受偿权的性质是不动产留置权、法定抵押权还是法定优先权，其共同的特性是都具有物权属性。该权利是法律直接赋予承包人对其所承建的在建工程所享有的专属权利，不因该工程的转移而消灭，是一种绝对权，该权利优先于抵押权及其他普通债权。

商品房预购人的预购权是指商品房符合预售条件，买卖双方签订预售合同经预告登记后买受人所获得的一旦房屋交付条件成就即可取得商品房所有权的一种民事权利。这一民事权利完全依附于预售合同这一基础法律关系，其本质上仍是一种债权请求权。

上述两种权利性质不同，但是冲突明显。如何协调是对法律价值的判断后作出选择。传统民法理论认为物权优先于债权。显然，《批复》第二条不是上述民法传统理论的产物。《批复》第二条的立法价值取向在于维护交易安全，保护消费者的信赖利益，体现生存权优先的价值判断和平衡社会总体利益的政策考量。因为消费者购买商品房主要用于居住生活，如付款后不能取得房屋所有权很可能影响消费者的正常生活居住。而承包人的工程款利益虽然一定程度上会影响到承包人背后建筑工人的利益，但仍属于经营利益。两者相比之下，基于生存权优于经营权的价值取向，承包人的建筑工程优先受偿权需让渡于特定条件下的与消费者密切相关的生存权的预购权。但是这种权利让渡并不符合“物权优先于债权”的民法原理。为此只能作为特殊例外处理，只有该种让渡在预购权涉及消费者生存权的前提下才允许预购权优先于建设工程优先受偿权。这样才不会引起民事权利冲突，造成立法的混乱。

2.对2002年《批复》第二条规定交付购买商品房的大部分款项的反思。2002年《批复》第二条规定在消费者交付购买商品房的大部分款项后，承包人的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。如何理解“大部分款项”？有的地方指是百分之五十以上的款项，如重庆市高级人民法院的规定；还有的指三分之二以上的款项。无论如何理解这种规定都存在如下弊端：一是过于机械；二是没有对社会的公示公信，不能产生公信力，不利于社会经济交易的稳定。为了经济交易的稳定，此处应当修改为：以办理商品房买卖合同备案后，承包人的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。这样易于操作、利于保护经济交易安全。按照立法的目的和价值，要明确的是买房人必须限于消费者。

（四）优先受偿权的行使期限为六个月，明显过短，有必要规定六个月的期限为除斥期间

1.优先受偿权的行使期限为六个月的缺陷明显。2002年最高院《批复》规定建设工程承包人的优先受偿权的行使期限为六个月，自工程竣工或合同约定的竣工之日起计算。但是六个月的行使期限显然过短，又没有明确该期限是否可以通过发函催告的方式行使优先权，造成司法适用的混乱，部分法院认为在六个月内只能通过协商折价和到法院起诉的方式主张优先权，使得承包人或没有足够的时间主张权利，或迫于六个月的压力急于起诉，造成银行纷纷起诉，提前收贷，发包人难以经营。因此，有必要确定：法律规定的六个月的期限是除斥期间，在除斥期间内，提高发函催告的方式要求发包人支付工程款属于行使优先权的方式，并产生结束除斥期间，开始计算诉讼时效的效果。以此来统一司法适用，维护各方的权益。除斥期间具有法定性，当事人不可以约定，除斥期间的立法意图在于便利当事人对期间利益产生合理的预期，因而法律直接规定固定的时间期间，是不能依照当事人的意愿改变的。优先权的行使期限应当限定为除斥期间。

2.确立六个月的期限为除斥期间的理由。首先，工程价款的优先权无需公示，将该期限理解为除斥期间更加合理，也更符合立法者的期待。其次，依据合同法的规定，作为权利人的承包人对工程价款优先受偿权的行使方式有选择权，可以选择与发包人协商，也可以直接到法院起诉主张行使优先受偿权，即权利人仅以自己一方的意思表示即可行使工程价款优先受偿权，这种效力类似于形成权效力。从这一点上看，工程价款优先受偿权的行使期间也应当是除斥期间。在六个月除斥期间内，承包人不主张权利，则丧失优先权，承包人在六个月内发函催告，则除斥期间结束，诉讼时效自此起算。这样，承包人可以保障建设工程价款优先受偿权，发包人也不会因为涉诉而陷入经营困难，同时减轻了法院的司法压力，维护了社会稳定。

三、对我国建设工程优先受偿权的探索

建设工程优先受偿权是引进来的制度，之前在我国没有实践的基础和土壤。从1999年在合同法中作出规定至今最高人民法院和各地高级人民法院已经作出不少解释和指导意见，有的指导意见具体规定之间相差甚远。建设工程优先受偿权十分复杂，其争议远远不止上述几个，如施工合同解除后承包人仍然优先受偿权问题等。①王毓莹：《建设工程施工合同解除后承包人仍享有建设工程优先受偿权——陕西建工集团第五建设工程有限公司与陕西铠达投资集团有限公司建设工程施工合同纠纷上诉案》，《民事审判指导与参考》2013第3辑。为了统一制度和规定，最高人民法院有必要制定《施工合同司法解释二》，预计今年年内能够颁布。这部司法解释的重要内容之一就是进一步完善建设工程优先受偿权的规定。

在建设工程优先受偿权的主体方面，可以基于债的平等性原理扩大优先受偿权主体范围，分包人、转包人、实际施工人、勘察人、设计人等主体均可以成为建设工程优先受偿权的主体。为最大限度地保护施工人等主体的权利，在不宜折价、拍卖的建设工程的范围方面应当严格限制范围，在立法例上尽量采取列举式立法，凡是在列举之外的建设工程均要适用建设工程优先受偿权。在实务中要注重平衡建设工程优先受偿权与商品房买受人预购权。优先受偿权的行使期限为六个月，明显过短，有必要规定六个月的期限为除斥期间。当然，关于建筑工程优先受偿权的探索和争议不止上述问题，如还有放弃建筑工程价款优先受偿权的效力②林镥海，郦煜超，袁晓波，洪玉霞：《放弃“建筑工程价款优先受偿权”的效力》，《中国律师》2015年第2期。问题等很多问题均值得去探讨。

总之，完善建设工程优先受偿权要严循立法精神和基本原理，还要总结实践经验，结合建设工程优先受偿权是应用性的制度增强制度的可操作性。要力争做到建设工程优先受偿权制度符合法理，与相关制度兼容且易于操作适用。

Disputes and exploration on the priority of compensation in construction projects in China

ZHANG Ru

In 1999，the Contract Law established the priority of compensation system in construction projects.The rules，which are not flexible enough，lead to differences in theory and judicial practice.The Supreme People's Court is drafting Interpretation of Certain Issues Concerning the Application of Law in the Trial of Cases Involving Project Construction Contract Disputes（2），in which one of the important issues is to perfect the rules of the priority of compensation in construction projects.As to the main body of the priority of compensation in construction projects，it is advisable that the scope of the main body of the priority of compensation can be expanded.In case of the construction projects that don’t suit to be discounted and auctioned，the scope of construction projects should be strictly limited.It is important to pay attention to balance the priority of compensation and the purchase-in advance rights of commercial housing construction project buyers.The term for exercising the priority of compensation is for six months，which is obviously too short.It is necessary to make it clear that it refers to the scheduled period.

construction projects；the priority of compensation；perfection

D923

A

1009-9530（2016）03-0044-04

2016-03-29

安徽省高校人文社科重点项目“安徽新型城镇化中‘散工’就业法律问题研究”（SK2015A711）

张如（1977-），男，亳州学院思政部讲师，法学硕士，安徽香樟律师事务所兼职律师。