论行政给付在法律保留原则中的适用

周 洋

(河南大学法学院，河南 开封 475000)



论行政给付在法律保留原则中的适用

周 洋

(河南大学法学院，河南 开封 475000)

关于法律保留原则在行政给付中的适用问题，传统的观点有“预算说”即否定说、肯定说、折衷说以及宪法法院提及的“重要性理论”。关于我国的法律保留原则的适用范围采用了重要性保留理论。参考其他国家的理论并结合我国的立法实际，我国的行政给付领域的法律保留应用应当强调人大的预算保留，建立层级化的法律保留适用体系，并贯彻法律保留的正当程序。

行政给付；法律保留；正当程序

一、法律保留原则的含义及发展过程

法律保留原则是一个关于行政和立法权限划分的问题，与一国的宪法关系密切，并与国家的职能以及对国家目标的不同见解有关。因而关于法律保留原则相关问题的答案并不能用逻辑推演的方法得到，而是需要参考一国法律变迁的历史当中，寻找法律保留原则发展的脉络。

法律保留原则是一个来自于欧洲公法的原则，从1215年英国自由大宪章提出罪刑法定原则和捐税的同意权中就可以看到思想的源头。随着19世纪欧洲大陆的立宪运动的发展和君主专制制度的结束，法治国和民主思想才成为法律保留原则的根基。从严格的意义上讲，法律保留原则来自德国，意味着国家事务必须由国家立法机关规定，并以法律的形式作出，对行政权的限制保留在法律明确规定的时候。

通过对历史上法律保留原则的梳理，可以看出已经悄然发生了变化。首先是法律保留原则的功能发生转向，其次法律保留的依据不断深挖潜力，另外法律保留的形式也不断增多，范围日渐扩大[1]3-8。

二、法律保留原则在行政给付领域的适用

关于法律保留原则是否可以在行政给付领域适用，在世界范围内归纳起来存在以下三种观点：

(一)否定说。否定说认为行政给付领域不适用法律保留原则，由议会来监控预算，因而否定说也被称为“预算说”。预算说的理由是，首先，行政给付并非对公民权利与自由的侵犯，因而法律保留原则并不在行政给付领域适用，如果适用则公民将丧失要求给付的法律依据，将会给公民福利带来不利后果。其次，行政给付是关于预算资金的使用问题，是预算法的范畴，预算资金的拨付需要行政机关依照预算来确定，通过议会确定的预算规定了资金的用途以及目的，是对行政活动的限制，授予了行政机关发放资金的权限。最后，行政机关也具备了民主正当性，如果将行政给付的范围也纳入法律保留之中，将对行政机关的独立地位产生不利影响，降低行政效率，以至于公益服务职能无法正常发挥。综上，预算是法律正当性原则的一种特殊的外在形式，议会通过对预算权的保留实现了预算通过的正当性，议会应当保留预算权力[2]142。从预算通过的程序角度观察，与通过法律的程序相同的方面在于，预算的审读也是经过了严格的辩论程序的，议会通过民主议程所能达到的民主监督目的，已经实现了民意监督的意图，再依据法律进行规制属于画蛇添足。在上述的观点中，特别强调了预算必须满足如下条件“1.预算中有明确的资金数额；2.预算资金的发放属于宪法权限制的行政机关任务范围；3.资金的用途在预算法案中已经详细列明”[3]307。在德国如果满足了上述条件，联邦行政法院就肯定行政机关得到了在预算领域发放行政补贴的权限。在日本行政给付又叫做“国家补助金”，根据《补助金公正化法》上的特别规定，其交付决定是以一种权力行为的处分形式，其构成的根据不是规范，而是一种处分行为。[4]55

(二)肯定说。持肯定说观点的学者较多，其理由也比较复杂，归纳起来有以下四点：1.法律与预算在本质上具有区别，预算法案不构成行政给付的充分条件，预算的通过只是用具体的数字表达了政府机关执行各项任务所需要的经费加上维持自身运转所需的开支，以年度为其效力的时间范围，从实质上来看也属于行政行为的概念之内。根据民主宪政原理，预算经过立法机关的审议通过的形式给予了其自身完全的法律意义，所以在德国其又被称为措施性法律。立法机关对预算案的审议性质是对于行政机关年度施政计划的批准，所以属于行政措施，而且其对于行政预算的审批并不是会像法律那样一句一句的详细修改。另外，从内容上来说，公民的权利义务并不会在预算案中体现，因而预算案不具有直接的法律约束力。更关键的是，预算中不具备的给付内容和给付要件以及给付判断标准等内容，如果存在法律缺位的现象，将为预算的执行带来影响，行政机关将会不得不制定相应的行政规范性文件。2.利益分配问题过于敏感，分配的条件和分配的内容都需要法律的授权或者依据，从分配正义的角度来思考也需要法律来规范分配的资格。3.公民依法请求给付的权利需要法律予以保障，相关行政规则的制定缺少，公民的给付请求权就需要法律加以确认，如果缺少法律依据那么在行政法院对拒绝给付和废止给付的判决中，司法审查将无法发挥作用。4.考虑到行政给付的法律效果，因行政相对人可能对第三人造成负担的想过，根据侵害保留说，行政给付适用法律保留。

(三)折衷说。与针锋相对的肯定说和否定说不同，现代的折衷说参考了宪法法院提出的“重要性理论”，相对于传统的折衷说被称为“第四说”，跳出了传统的法律保留原则争论的框架。将国家事务对基本权利实现的影响重要程度为判断标准，界定了法律保留的范围，这实际上扩大了传统干预保留的范围，对全面保留学说起到了限制作用。

三、与我国行政给付法治化相关的法律保留原则适用

在我国，宪法所确立的是不同国家机关分工合作的分权制衡机制，但并没有否定立法与行政之间的权利界线，虽然强调了其相互配合的方面，却忽略了其范围重叠的可能性，我国立法确立的法律保留原则同样具备民主基础和法治原则以及基本权利保障原则，因而也是宪政基础，只是立法与行政的界线不明确而已。受到宪法肯定的不同国家机关之间的分工原则为法律保留原则的适用提供了空间，我国的行政机关与人大在组织和功能上也存在差异，这种结构上的不同也为法律保留原则的正当性提供了依据，因此，宪法文本中的“有法律规定”以及“依照法律规定”就可以视为法律保留原则的宪法确认。

从我国的行政给付领域来看，法律保留原则的适用状况堪忧，大量给付性立法是有行政法规和规章规制，行政给付领域尚未建起法治约束的保障体系，因而行政给付领域必须受到到法律保留原则的支持。为了实现行政支付的保障功能，并不要求所有的行政给付活动都具有法律的个别授权，须赋予行政机关应变的权利和一定程度的自由裁量权。参考德国的重要性理论结合我国行政给付立法的实际需要，从以下几方面设计我国的行政给付依据：

第一，实现人大的预算保留。“预算是国家权力的运行指针”[5]267，参照德国的历史，在君主立宪的晚期，预算的国会保留就已经存在，虽然上述理论中的肯定说和预算说从表面上看是相互矛盾的，但是理论的纷争并不影响预算法定，而是预算法定是否构成法律保留的观点之争，关于行政行为的法律保留已经形成了法律保留的底线，相对于预算的法律保留来说属于基础性的问题，因而预算法定主义构成了行政给付法律保留的底线。[6]34

其次，应当建立层次化的法律保留机制。依照德国的结构功能学说，应当建立人大保留、法律相对保留和不属于法律保留范畴的行政活动三个类别划分。[7]57-66上述三种类别重要性呈现依次递减状态，行政活动的自由裁量性逐渐扩大。人大侧重于框架性的立法权限，具体的行政给付依据授权国务院通过行政法规规范，但关于行政给付事项究竟有哪些属于人大的权限，不可妄下断言，应当有人大及人大常委会决定。人大常委会可以将必须纳入人大立法事项的范围通过立法约束加以明确，可以参照德国的“基本权利重要性标准”以及“政治重要性标准”，上述标准首先意味着，虽然授权范围的大小“以及适用范围的时间长久与否，加上对财政的影响，是否会引起大范围的社会舆论争议，以及是否属于会引发社会变革的因素”[8]184都不确定，然而却必须参考上述因素而定，其次也意味着对于具备强烈重要意义的事项，必须法律加以保留。

最后，强调法律的正当程序原则。法律的正当程序原则也与结构功能理论相关，法律和行政在组织结构和规范结构上存在差异，在程序上也有区分，因而两者属于不同性质和种类的国家事务，应当区分对待[9]182。在法律的制定程序方面，法律遵循了公开辩论原则，适用合议制度，而行政法规则是属于某种程度的官方立法，制定程序属于内部封闭循环，是一种首长决定制，并且缺乏权力相对人的广泛参与，其立法过程无法与法律制定等同。随着行政程序的概念兴起，出现了行政程序立法的高潮，在此种背景下，法律授权的严格意识与行政立法程序呈现出了互易的关系。[9]209遵循法律的正当程序在一定程度上的作用表现在弥补行政法规与人大立法在结构功能上的不同，如果说人大立法和行政立法在制定程序上的差异是法律保留原则的理由，那么行政法规的制定也应当遵循公众参与的原则，因而公开听证环节将是必不可少的。对于法律授权的是否具备这个问题来讲，如果遵循了公众的参与机制和适当的公开听证程序，在政策的制定中就可以不重视行政法内在的公共性，国务院在立法的性质上与立法机关并无大的差距。行政机关获得人大从内容到目的以及范围的明确授权的基础上进行决议的过程，如果同时获得了程序层面的公共参与的支持，就从途径上具备了行政立法的正当性。[10]105-112依据我国目前的行政给付扩大的实际情况，行政给付领域的现状是社会福利的普及和社会需求的不断变化，上述局面的形成导致了行政法规和规章有存在的价值和规范的必要性。在上述情况之下，就需要强调层级化的法律保留支持，需要强化人大授权立法的明确性原则，从法律程序的角度给予行政给付合法性以保障其合理性。

[1] 叶海波,秦前红.法律保留功能的时代变迁——兼论中国法律保留制度的功能[J].法学评论,2008(4).

[2]罗尔夫·施托贝尔.行政法：第5卷[M].北京：商务印书馆，2002.

[3]罗尔夫·施托贝尔.经济宪法与经济行政法[M].北京：商务印书馆，2008.

[4]盐野宏.行政法[M].北京：法律出版社，1999.

[5]美浓部达吉.议会制度史[M].北京：中国政法大学出版社，2004.

[6]胡敏洁.给付行政范畴的中国生成[J].中国法学,2013(2).

[7]尹建国,余睿.公共行政给付中的裁量权治理[J].环球法律评论,2010(4).

[8]翁岳生.行政法：下[M].北京：中国法制出版社，2000.

[9]许宗力.论法律保留原则[M].台北：月旦出版有限公司，1993.

[10]孙展望.法律保留与立法保留关系辨析——兼论立法法第8条可纳入法律保留范畴[J].政法论坛,2011(2).

(编校 左葛生)

On Application of Administrative Payment in Principle of Legal Reservation

ZHOUYang

(Law School of Henan University, Kaifeng 475000, China)

There are some theories about the problem of the application of the administrative payment in the principle of legal reservation. The traditional viewpoints are “budget theory”, that is, negation theory, affirmation theory, compromise theory as well as “important theory” mentioned in the Constitutional Court. The scope of application of the principle of legal reservation in China has adopted the theory of importance retained. Taking the theories of other countries as reference and combining our country's legislation, our administrative payment application of legal reservation should emphasize the budget reservation of the National People's Congress, establish a hierarchical applicable system of legal reservation and implement the proper procedure of law.

administrative payment; legal reservations; proper procedure

2016-08-24

周洋(1991—)，男，安徽阜阳人，硕士研究生，从事法学研究。

D922.112

A

1673-0313(2016)05-0119-03