中国在应对反补贴外部基准适用上的困境与出路——以美国对华反补贴调查为视角

张书林

（湖北汽车工业学院法学系，湖北十堰 442002）

中国在应对反补贴外部基准适用上的困境与出路
——以美国对华反补贴调查为视角

张书林

（湖北汽车工业学院法学系，湖北十堰 442002）

适用外部基准计算来自中国产品的补贴利益，已成为美国对华反补贴调查的普遍做法。然而，《补贴与反补贴措施协议》第14条关于补贴利益计算方法的规定比较模糊，专家组和上诉机构对该条含义的解释又过于宽松，导致反补贴调查机构在适用外部基准上有较大的自由裁量权。由于现行规则的弊端，中国很难对美国滥用外部基准的行为成功抗辩。为摆脱在外部基准适用上的困境，中国应该同利益关联方协调立场，通过多边谈判寻求规则之改变。而针对具体个案，中国应继续在外部基准适用的前提和实际基准可比性的证明标准上进行挑战。鉴于中国近期在上述两方面都难以取得较大进展，扩大外部基准对美国的适用是中国目前比较务实的做法。

反补贴调查；外部基准；适用前提；可比性；证明标准

在反补贴调查中，补贴接受者从政府的资助中获得“利益”是衡量补贴是否存在以及补贴幅度的标准。[1]利益的确定需要一个比较基准，按照WTO争端解决机构（以下称DSB）对利益的解释，如果出口国政府以比在市场中可获得的更为优惠的条件提供财政资助，就属于对接受者授予利益。可见，市场条件是确定是否存在补贴利益及大小的依据。但市场有国内市场和国外市场之分，如果反补贴调查机构以补贴提供国国内的市场条件下本应支付的对价与接受者为获得补贴而实际支付的对价相比较计算补贴利益，此为补贴利益计算的内部基准；反之，如果采用出口国之外的某种市场条件进行比较，则属于补贴利益计算的外部基准。在美国对华进行的反补贴调查中，美国商务部（以下称DOC）普遍采用外部基准计算和征收中国产品的的反补贴税。[2]外部基准的不当适用人为抬高了反补贴税率，使中国输美产品遭受了不公正的贸易救济措施。虽然中国政府和涉案企业在反补贴调查应诉和相关WTO诉讼中都进行了积极抗辩，但都没有获得成功。那么，美国外部基准的适用是否符合WTO规则？中国怎样才能突破在外部基准适用上的困境？本文将结合《补贴与反补贴措施协议》（以下称SCM协议）第14条、《中国入世议定书》第15条（b）款、美国国内法以及WTO相关的司法实践，对上述问题展开分析。

一、美国适用外部基准计算补贴利益的法律依据

在反补贴调查中适用外部基准计算补贴利益，必须具有WTO法律依据，否则将会受到被调查成员在DSB的指控；调查当局还必须具有国内法上的依据，否则也可能受到被调查企业和调查国国内利益关联方在当局国内法院的指控。因此，对美国适用外部基准法律依据的探讨，就必须结合SCM协议第14条、《中国入世议定书》第15条（b）款以及美国相关的国内法展开。

（一）SCM协议第14条

通常情况下，对于政府提供货物、服务、贷款等补贴利益，可以将政府价格与提供国现行私营市场价格进行比较来确定。但如果不存在私营市场价格，或者因政府管制价格或主导市场而导致出口国现行市场扭曲，可否拒绝使用出口国的市场价格，转而寻求某种“替代市场”（即外部基准）进行比较以计算补贴利益？SCM协议第14条对此没有给出明确答案，需要结合DSB专家组和上诉机构对该条的法律解释进行分析。

SCM协议第14条首先规定“以补贴接受者所获得的利益计算补贴数额”，并要求成员方在遵守该条提出的指导规则前提下，自行制定具体的计算方法。[3]然后，该条用四款分别规定政府提供股本、贷款、贷款担保以及政府提供货物、服务补贴利益计算的指导规则。其中，（a）款在是否可以适用外部基准的态度上十分明确，对于政府提供的股本，补贴利益的比较基准是出口国私人投资者通常的投资做法，即应采用国内基准。但其他三款是否允许适用外部基准，从其字面意思上难以判断，只能通过DSB专家组和上诉机构的解释予以明确。

第14条（b）款规定政府贷款补贴利益的比较基准为“贷款接受者可能实际从市场上获得的可比商业贷款”。从条款的字面意思看，其确立了“市场”和“可比性”的标准，但对何方市场语焉不详。这是否就意味着，如果贷款国国内市场可获的商业贷款不具有可比性，则可以适用贷款国以外市场上具有可比性的商业贷款？对此问题，上诉机构在中国诉美国双反措施案（以下称DS379案）中指出，第14条（b）款使用了“could”这一虚拟时态的措辞，表明该条款下的贷款基准不必是实际存在的，或实际能在市场中获得的，这主要是从借款者风险方面的一个判断，即该基准贷款是否是被调查的借款人能够在市场上获得的贷款。第14条（b）款并没有排除采用受调查公司所在市场并未实际获得的商业贷款作为基准利率的可能性，比如其他市场的贷款或结构贷款。上诉机构进而指出，对第14条（b）款过分的形式主义解释将破坏条款的目的，并导致无法计算补贴利益。如果特定市场和特定货币的贷款因政府干预而扭曲，则可以采用公司在市场上可实际获得的可比商业贷款之外的基准。

第14条（c）款规定的是政府贷款担保补贴利益的计算方法，提出的比较基准是“无政府担保的可比商业贷款”，虽然DS379案专家组和上诉机构的解释没有涉及该条款，但由于其与第14条（b）款内容基本一致，上诉机构对（b）款的解释可以类推适用。

根据第14条（d）款的规定，政府提供货物或服务或购买货物补贴利益的判断标准是“报酬是否适当”，而报酬是否适当应联系（或参考）（in relation to）提供国或购买国现行的市场条件。在美国第四软木案（以下称DS257案）中，美国和加拿大就条文中的“in relation to”的理解产生争议，加拿大把其理解为“与…相比较”（in comparison with），从而认为美国反补贴调查机关应该适用加拿大国内市场价格认定和计算补贴利益；美国则把其理解为“考虑到”（taking account of），从而认为美国可以拒绝适用加拿大国内市场价格。本案专家组支持了加拿大的主张，但上诉机构推翻了专家组的意见。上诉机构认为，“in relation to”一词具有与“相关”或“关于”（as regards,with respect to）相似的含义，因此，SCM协议并不排除适用补贴提供国市场私营价格之外的某种价格作为基准的可能性。将第14条（d）款解释为在任何情况下排他性地适用补贴提供国私营价格作为比较基准，会破坏第14条乃至整个SCM协议的宗旨和目的。而且，第14条序言中提到调查机构可采用“任何方法”（any method），这表明调查机构可以采用第14条以外的方法。另外，第14条序言中的“准则”（guidelines）一词也表明，不应当把（a）项至（d）项的规则解释为适合任何情况的严格规则。[4]因此，可以适用外部基准计算政府提供货物或服务或购买货物的补贴利益。

（二）《中国入世议定书》第15条（b）款

《中国入世议定书》是WTO规则体系不可分割的组成部分，中国依据议定书承担的所谓“超WTO义务”则是其它成员的“超WTO权利”，在对华反补贴调查适用外部基准问题上，WTO成员可以在《中国入世议定书》中找到法律依据。议定书第15条（b）款规定：在根据SCM协议第二、三及五部分规定进行的程序中，在处理第14条（a）款、（b）款、（c）款和（d）款所述补贴时，应适用SCM协议的有关规定；但是，考虑到中国国内的现有情况和条件并非总能作为适当基准的可能性，如果对中国适用SCM协议遇到特殊困难，WTO进口成员方可以使用其它方法衡量和计算中国的补贴利益。该WTO进口成员在考虑使用中国以外的情况和条件之前，只要可行，应对此类现有情况和条件进行调整。与SCM协议第14条在外部基准适用上的模糊性不同，议定书第15条（b）款明示允许适用中国现行市场条件之外的基准，不过需要满足“特殊困难”的前提条件，并要求在适用外部基准之前进行调整。但何谓“特殊困难”？调查机构应如何进行调整？该条款并没有进一步规定。在DS379案中，由于中美双方都没有就议定书第15条（b）款提出权利主张，专家组也没有就此问题展开分析，有待在今后的反补贴实践中进一步澄清。

（三）美国国内法的相关规定

美国调整反补贴的法律是经《乌拉圭回合协定法》修订的《1930年关税法》，以及《联邦法规》中与其相关的实施细则。《1930年关税法》中涉及补贴利益计算基准的是第771节（5）（E），即《美国法典》第19编第1677节（5）（E）；《联邦法规》中的相关条款是第19编第351.505、351.506、351.507、351.511节。

《1930年关税法》第771节（5）（E）无论在形式还是内容上与SCM协议第14条非常一致，除没有该条的序言文字之外，几乎是该条的翻版。对政府股本形式的补贴，确立了“股本提供国私人投资者通常的投资做法”的比较基准；对政府贷款补贴，确立了“可实际从市场上获得的可比商业贷款”的比较基准；对政府贷款担保补贴，确立了“无政府担保的可比商业贷款”的比较基准；对政府提供货物、服务或购买货物，报酬是否适当应与“提供国或购买国的现行市场价格进行比较”。可见，《1930年关税法》第771节（5）（E）并没有明确授权DOC适用外部基准计算补贴利益。

《联邦法规》第19编第351.505、351.506、351.507、351.511节分别是《1930年关税法》第771节（5）（E）规定的四种情形配套的实施细则。在这四节内容中只有351.511节涉及到外部基准的适用问题。该节为“适当报酬”规定了三个位阶的比较基准，依次是：被调查国实际交易的市场价格、被调查国购买者可以实际获得的国际市场价格和评估政府的价格是否和市场一致。即《联邦法规》仅对提供货物、服务或购买货物明确规定可以适用外部基准，而对提供股本、贷款和贷款担保，并没有明确授权适用外部基准计算补贴利益。

二、美国对华反补贴适用外部基准的实践及存在的问题

（一）美国对华反补贴适用外部基准的实践

在绝大多数的美国对华反补贴调查中，DOC都拒绝适用中国国内价格基准，转而采用国际市场价格、虚拟的市场价格或第三国市场价格计算中国出口产品的补贴利益，在实践中形成了对政府提供货物、政府贷款和政府提供土地补贴利益的评估和计算方法。

1．政府提供货物补贴利益的比较基准

对于涉案企业从国有企业获得的钢材、橡胶等原材料和中间投入物的补贴利益，除新充气工程机械轮胎案外，①美国商务部在该案中采用了受调查企业天然橡胶和合成橡胶月度进口价格和企业从国内私营主体购买橡胶的加权平均价格作为比较基准。DOC都采用“顺位三阶法”识别和计算国有企业提供原材料和中间投入物的补贴利益。以美国首次对中国政府提供货物适用外部基准的环状焊接碳素钢管案为例，由于向涉案企业提供热轧钢的宝钢集团属于国有企业，调查当局以多数股权原则认定此类国有企业等同于政府当局。在满足了主体要件后，调查当局通过对中国热轧钢行业的企业所有制结构的估算，推定国有企业的热轧钢市场份额为96.1%，并认为热轧钢市场由政府控制，即使存在私营交易，其价格也不可能独立于政府价格，因此拒绝适用中国国内市场价格。在选择替代基准时，对于存在进口行为的企业，采用实际进口价作为比较基准；对其他企业，采用英国金属导报（Metal Bulletin）公布的全球钢铁基准定价系统（Steel Benchmarker）热轧钢世界出口平均价格作为基准。①USDOC：Issues and decision Memorandum for the Final Determination in the Countervailing Duty Investigation of Circular Welded Carbon Quality Steel Pipe from the People's Republic of China．参见http：//ia.ita.doc. gov.此案确立了政府提供货物补贴利益计算的一般模式，在此后的复合编织袋案、薄壁矩形钢管案等案件中，DOC都采用进口价格、国际市场价格或出口国组平均价格识别和计算国有企业向涉案企业提供原材料和中间投入物的补贴利益。②USDOC：Issues and decision Memorandum for the Final Determination in the Countervailing Duty Investigation of Laminated Woven Sacks from the People's Republic of China．参见http：//ia.ita.doc.gov.

2．政府贷款补贴利益的比较基准

DOC在铜版纸案中确立了以虚拟市场利率计算中国国有商业银行贷款补贴利益的先例，并在后续案件中如法炮制。首先，DOC把中国的商业银行认定为政府机构，且所涉贷款属政府政策性贷款计划项目，因而不属于商业贷款，需要确定适当基准计算其补贴利益。然后，在确定比较基准时，DOC基于下述理由拒绝适用国内市场利率。其一，因为中国政府对银行业的持续、重大的干预，银行体系不存在实际运行的市场，本国银行贷款利率不能作为基准利率。其二，鉴于外资银行的资产规模和市场份额均无法与国有商业银行相比，中国政府对银行业的限制和影响同样也渗透到其境内的外国银行，外国银行的贷款利率也不能作为基准利率。最后，在选择替代基准时，DOC采用了虚拟的市场利率作为比较基准。即选择了与中国人均收入相当的33个国家，根据其实际利率数据，通过制度质量指数回归方程模拟出中国2003年、2004年和2005年的利率替代基准。③USDOC：Issues and decesion Memorandum for the Final Determination in the Countervailing Duty Investigation of Coated Free Sheet Paper from the People's Republic of China．参见http：//ia.ita.doc.gov.

3．政府提供土地使用权补贴利益的比较基准

根据美国1998年制定的反补贴法实施细则，政府提供土地租赁等同于政府提供商品或服务。DOC在复合编织袋和新充气机械工程轮胎案中对中国土地使用权补贴利益计算的外部基准进行了系统阐述，其分析过程仍然是按照“顺位三阶法”展开。首先，DOC认为中国政府是土地的最终所有者，其控制着土地的供应和价格，因此造成市场扭曲，中国的私营市场价格（即土地二级市场）不能作为比较基准。其次，由于土地的不动产属性，不存在土地的国际市场价格。然后，DOC重点分析政府的土地定价是否符合市场规律。基于政府对土地交易市场的高度参与、国有企业拥有大量免费土地和土地交易市场化法律法规执行缺乏力度等原因，DOC认定中国政府的土地定价不是基于市场原则。在寻找适当的替代基准的过程中，DOC重点考虑了经济发展水平、人口密度、地价可比性和厂商选择亚洲地区投资设厂的优先顺序等因素，最终决定以泰国曼谷地区工业开发区地价作为计算中国政府土地补贴利益的基准。④USDOC：Issues and Memorandum for the Final Determination in the Countervailing Duty Investigation of New Pneumatic Off-the Road Tires from the People's Republic of China．参见http：//ia.ita.doc.gov.

（二）美国对华反补贴适用外部基准实践存在的问题

美国对华反补贴适用外部基准虽有一定的法律依据，但其在国内市场扭曲的证明方式、实际选择基准的可比性等方面存在诸多问题。

1．“市场扭曲”结论缺乏充分证据证明。就适用外部基准的前提条件，上诉机构通过DS257案确立了“市场扭曲”的标准。上诉机构认为：如果已经证明政府在市场中作为相同或类似货物提供者的主导地位导致私营价格受到扭曲，进口国调查机构可以适用提供国私营价格之外的基准。在多个对华反补贴调查中，DOC直接依据国有企业的市场主导地位认定市场扭曲，这种做法不仅有悖正常的经济学逻辑，而且违反了上诉机构解释的认定市场扭曲的一般方法。暂且不论将国有企业直接等同于政府机构的做法合法与否，即便假定这一结论成立，政府主导市场也未必一定会造成市场扭曲，因为如果政府按照市场价值定价，就不会扭曲市场。只有政府主导市场并且不按市场价值定价的情况下，才可能导致市场扭曲，而这正是需要调查当局举证证明的。DOC把政府的市场地位视为近乎唯一需要的证据，这恰恰是上诉机构所否定的。上诉机构在DS379案中明确指出：即使政府的市场份额接近于唯一供应商与作为重要供应商情形下，其他证据对认定市场扭曲的重要程度会有所不同，调查机构也不能仅凭政府是市场主要供应商这一事实，而拒绝考虑其他有关事实。

2．实际替代基准欠缺可比性。对替代市场的选择，上诉机构在DS379案中确立了“接近于不存在扭曲时的现行市场条件”的标准，美国《1930年关税法》第773（c）（4）规定了“经济发展水平具有可比性”和“可比产品重要生产国”两个重要考量因素。[5]但美国反补贴的实践表明，其在替代国的选择上往往仅考虑人均国民收入这一重要因素。比如，对政府贷款的补贴利益选择的是与中国人均国民收入相当的33个国家贷款的加权平均利率，对政府提供土地使用权的补贴利益选择了与中国人均国民收入相当的泰国作为替代国。美国过分倚重人均国民收入的外部基准选择实践存在如下问题：第一，人均收入相当并不等于市场价格水平相当，二者有一定的关联，但不可等同。第二，忽视了产品的可比性。比如在美国对华晶体硅光伏电池及组件双反案中，DOC选择了泰国作为替代国，泰国虽然与中国在人均国民收入上相当，但泰国不是光伏产品的重要生产国，其光伏产业与中国可比性不强，因此价格水平也不具有可比性。第三，抹杀了国家的比较优势和某些特殊货物（如土地）的独特性。上诉机构在DS257案报告中指出，“任何比较优势将体现在提供国现行市场条件中，并应在调整时加以考虑，反补贴措施不应抵消国家间的比较优势。”而美国在适用替代基准时，除考虑运输成本这一因素对价格进行调整外，对其他因素都视而不见。

综上分析，美国外部基准的适用实践不完全符合WTO和其国内法的规定，这样的偏离旨在为其选择有利的替代国提供便利，从而使外部基准成为其征收惩罚关税、保护国内产业的工具。

三、中国在抗辩外部基准适用上的困境

虽然美国对华反补贴适用外部基准的做法存在诸多不合理的地方，但因规则本身的模糊性和上诉机构对其过于宽松的解释，中国很难提出有效的抗辩。被调查企业在应诉中有关外部基准的抗辩几乎没有被采纳过，中国政府在DS379案中关于外部基准的主张也没有得到上诉机构的支持。①本案上诉机构虽然推翻了专家组关于美国外部基准适用“并非不合理”的裁定，但上诉机构没有完成其合法性分析。参见DS379案上诉机构报告第537段。

（一）中国在外部基准适用的法律依据上无抗辩余地

尽管SCM协议第14条在是否允许适用外部基准上表意模糊，但上诉机构在DS257案和DS379案等案件中形成的对外部基准适用的解释，已经为各国承认和遵守。在多哈回合关于外部基准的谈判中，成员方的争议主要围绕在外部基准规则的完善方面，而对于适用外部基准问题本身基本上不存在争议。[6]22而且《中国入世议定书》第15条（b）款明确允许其他成员在适用中国市场基准有特殊困难时，可以适用外部基准。在美国国内法上，虽然明确授权适用外部基准的仅限于政府提供货物或服务的情形，但通过法律解释的方式很容易解决对其他补贴形式的适用问题。因此，美国对中国产品适用外部基准不存在法律障碍，中国在此方面没有抗辩余地。中国在反补贴调查的应诉和DS379案审理中没有提出此类抗辩，正是基于这样的一个基本认识。

（二）中国在外部基准适用前提的证明上抗辩难度很大

被调查国国内市场扭曲是适用外部基准的前提条件，关于如何证明市场扭曲，上诉机构在DS257和DS379案中似乎确立了政府主导市场导致价格扭曲的原则。但通过对两案上诉机构报告的梳理，笔者认为上诉机构有过分倚重政府市场占有这一因素之嫌。在DS257案中，上诉机构认为，政府作为特定货物的唯一提供者，可以直接认定市场扭曲；政府作为主导提供者，与作为唯一提供者几乎没有差别，因为其将通过自身的价格策略影响私营提供者，劝导私营提供者遵循政府定价；如果政府是重要提供者，这一事实本身不能证明市场扭曲。在DS379案中，虽然上诉机构强调，决定调查机构能否适用外部基准的是政府主导造成的价格扭曲，而不是政府作为市场主导提供者本身。但上诉机构同时指出，如果政府的市场主导程度很高，价格扭曲的可能性就更大，其他证据的权重将非常有限。并以DOC对中国政府在被调查产品市场份额的证明和对其它证据的考虑，认定DOC证明了中国国内私营市场价格扭曲，驳回了中国对外部基准适用前提的诉求。从上诉机构的裁决意见看，政府的市场占有虽不是唯一因素，但却是至关重要的因素，在政府的市场份额很高的情况下，对其他证据的审查仅具有形式意义，即调查机关只要考虑了其他证据，就满足了上诉机构关于市场扭曲的证明标准。鉴于国有经济在中国经济中的地位和比重，国外反补贴调查机构很容易满足上述证明要求，中国在此问题上很难进行有效抗辩。

（三）中国在实际替代基准的可比性上也难有效抗辩

对替代基准的可比性判断，上诉机构在DS379案中拒绝了中国提出的“符合”标准，采用了“接近于”这一宽松的标准。上诉机构指出，贷款的替代基准必须接近于“公司在市场上可实际获得的商业贷款”，而且调查机构确定替代基准时享有一定程度的灵活性。但同时强调，为保证所选的基准接近于可比的商业贷款，应对其进行相应的调整。虽然上诉机构撤消了专家组对DOC选择的替代基准“并非不合理”的认定，但主要原因是专家组没有满足《关于争端解决规则与程序的谅解》第11条的客观评估义务。至于美国采用的替代基准究竟是否符合WTO规则，上诉机构以专家组报告没有提供充分的、没有争议的事实为由，没有完成其合法性分析。但鉴于上诉机构确立的较为宽松的证明标准和近乎于形式审查的证据要求，[7]中国很难成功挑战贷款利率替代基准的合法性问题。

四、中国解决外部基准适用问题的出路

中国在反补贴外部基准问题上遭遇了不公是不争的事实，但其抗击外部基准的斗争却困难重重，涉案企业在反补贴调查中的相关申诉收效甚微，政府在WTO诉讼中的相关主张也没有得到支持。从前文分析可知，造成目前困境的主要原因是规则本身的模糊性，以及上诉机构的扩大解释使调查机构拥有太大的自由裁量权，因此，解决问题的根本出路在于寻求规则之改变。当然，在这一宏大目标实现之前，中国仍要坚持在相关诉点上进行挑战。不过，鉴于中国近期在上述两方面都难以取得较大进展，扩大外部基准对美国的适用是中国目前比较务实的选择。

（一）通过谈判确立公正的规则

在多哈回合谈判中，反补贴外部基准规则的修订也是焦点问题之一。在经过提案、多轮讨论和磋商的基础上，谈判工作组于2008年12月形成了综合文本草案修改稿，但由于分歧太大而暂时搁置。根据美国、欧盟和巴西的提案以及谈判工作组形成的综合文本草案，争端解决机构的外部基准实践转化为多边规则应是不可逆转的趋势，而且适用的条件也非常宽松。[6]22-23虽然这一趋势会对中国产生更大不利影响，但中国也没有必要逆势而为。一是因为有《中国入世议定书》（b）款这个“紧箍咒”，二是即便没有形成多边规则，专家组和上诉机构还是照样裁判。因此，中国的理性选择是，承认外部基准适用的合法性，但严格外部基准适用的纪律。中国应该抓住后续谈判的契机，与越南、印尼等有共同利益的发展中成员协调立场，共同提出修改方案，争取在最终形成的规则中能够反映中国的立场。中国的提案应围绕确立外部基准例外适用的原则、严格外部基准适用的前提条件和审慎选择替代基准三个方面进行构建。

1．确立外部基准例外适用的原则。从SCM协议第14条的规定看，补贴利益的计算通常应适用国内基准，外部基准仅在例外情况下适用。从经济学分析的角度看，政府补贴授予的利益只有在同一个市场上比较，才具有真正的可比性，而上诉机构也承认“调查机构很难复制一个国家现行的市场条件”。因此，补贴提供国国内市场是计算补贴利益的最佳基准，也应是最经常适用的基准。即便在国内市场扭曲的情形下，也应首先考虑对国内基准进行调整适用。但美国对中国反补贴实践表明，外部基准的适用已经成为常态，国内基准适用则成为例外。为了遏制这种状况的蔓延，应该在第14条的修订中增加“外部基准仅在例外情况下适用”的明确表述，并增补基准选择顺序的具体规定，作为对该原则的强化。补贴利益计算基准的选择顺序为：（1）国内现行市场价格（利率）；（2）在肯定性证据证明国内现行市场扭曲时，应对国内市场价格（利率）进行调整后适用；（3）唯有在国内市场严重扭曲或根本不存在市场等无法对国内市场价格调整时，可以适用外部基准。

2．严格外部基准适用的前提条件。既然外部基准仅应在例外情况下适用，就应该严格规定其适用条件和证明标准。以“国内市场扭曲”作为外部基准的适用前提有其经济学的逻辑依据，但在如何证明市场扭曲方面，实践中存在一些偏差。中国的提案应该明确强调：政府的市场份额并不必然导致市场扭曲，即便是在接近唯一提供者的情形下亦是如此，调查当局必须以直接证据证明政府是以何种方式、在多大程度上扭曲了市场，或者证明若无政府的参与行为，受调查国的市场价格将会不同，并且，在缺乏此类证据时应推定不存在市场扭曲。通过严格的证明标准限制调查机构的自由裁量权，遏制外部基准被滥用的态势。

3．审慎选择替代基准。调查机构应审慎选择替代基准，并承担替代基准与受调查国国内市场“可比性”的证明责任。在替代国的选择上，经济发展水平相当是一个重要的因素，但非决定因素。因为，经济发展水平相当并不等于价格水平相当，调查当局还需证明经济发展水平与价格水平之间的关系，否则，就没有完成可比性的证明责任。另外，在涉及政府提供货物或服务的案例中，替代国应是货物或服务的重要生产国或提供国，即只有在生产规模和生产能力等因素相当的情况下，产品的价格才具有可比性。最后，替代国的适用不应抵消国家间的比较优势。这要求调查机构依据资源优势和质量、可获性、适销性、运输等其它应予考虑的因素，对选择的替代国价格进行调整后适用。[8]

（二）具体案件中的抗辩策略

由于现行规则的弊端，中国在补贴利益外部基准上抗辩难度较大，但中国还是不能把全部希望都寄托在未来规则的改变上，而放弃目前案件中的抗辩机会。一则是因为在特定的诉点上还是有成功的希望，二则这些抗辩也是为改变规则造势。在具体案件的抗辩上，应重点围绕两个方面进行：第一，中国国内市场不存在扭曲；第二，调查机构选用的替代基准不具有可比性。

1．中国国内市场不存在扭曲。中国可以通过证明国内市场不存在扭曲，存在可以比较的私营价格，或者调查机构没能证明市场扭曲，从而否定调查机构适用外部基准的合法性。以国有企业提供原材料的补贴利益为例，中国可以从以下方面举证：（1）中国没有统一的政府定价，国有企业和其他企业一样平等参与竞争，原材料的价格由市场形成，且每日价格都在上下波动，并提供一定时段价格波动的详细证据。（2）该原材料行业的分散程度，包括国有企业的市场份额，较大几家生产企业的市场份额，特别是私营企业的市场份额，以及进口产品的市场份额。（3）在国有企业占有较大市场份额的情况下，应进一步分析国有企业内部的股权结构，特别是私有股份占有较大比例时，强调企业有保护股东利益的义务，不可能做出有损股东利益的定价。（4）该原材料行业中的私营投资水平的逐年增加趋势，以证明行业的市场化程度。在正面抗辩的同时，中国也可以提出美国调查当局没有证明中国国内市场扭曲，从而否定其采用外部基准的合法性。以DS379案为例，美国商务部对市场扭曲的论证几乎只围绕政府主导市场展开。虽然专家组和上诉机构否决了中国的抗辩，认为美国对其他相关因素也进行了论述。但上诉机构同时指出，美国商务部对政府市场份额以外其他证据的考察有些草率。这是美国证据上一个较大的瑕疵，只是因为中国政府在热轧钢市场高达96.1%的市场份额，使得市场份额以外因素的重要性降低，这一瑕疵才没有影响到上诉机构的裁决。假设在该案中，中国政府在调查一开始就提供了美国要求的相关信息，使美国不能依据“不利推定”确定政府的热轧钢市场份额，或者假设政府真实的市场份额再低一些，该案的结果将可能改变。因此，今后在类似案件中，美国对市场扭曲证据的缺陷应是一个突破口，因为美国惯用的模式就是只证明政府在市场中的主导地位，而这恰恰是专家组和上诉机构在多个案件中明确表示反对的。

2．调查机构选用的替代基准不具有可比性。由于上诉机构在替代基准的可比性上确认了“接近于”的标准，而且调查机构选用替代基准时享有一定的灵活性，中国在替代基准可比性方面总体上难有大的作为，有较大抗辩空间的是国有商业银行贷款的替代基准。在以后的同类案件中，中国可以从以下三个方面对贷款的替代基准进行抗辩：（1）美国以回归分析构造的替代基准并非“可实际从市场获得的”“可比商业贷款”，违反了SCM协议第14（b）条的规定。（2）即便构造的利率可以用作替代基准，美国没有合理论证其与中国市场“可实际获得的可比商业贷款”的可比性，即回归分析因素中的人均国民收入和机构质量与“可比贷款”的关系。（3）中国提出国民储蓄率是影响贷款利率的重要因素，美国在确定替代基准时对此未予考虑，但其应充分论证不予考虑的原因，但美国的裁决报告中无此内容。希望中国通过以后同类案件的积极抗辩，能够在国有商业银行贷款的外部基准问题上有所突破。

（三）扩大外部基准对美国的适用

由于多哈谈判的复杂性和困难程度，外部基准多边规则的修改将是一个漫长的过程，其结果很难预料。而在现行规则和WTO成案下，中国在外部基准上抗辩成功的可能性比较小。在此背景下，以其人之道还治其人之身，扩大外部基准对美国的适用是目前较为可行的做法。一方面，反制措施造成的压力在一定程度上会使美国对中国适用外部基准时有所顾忌；另一方面，如果中国的反制措施能够触及美国的重大经济利益，也将会在某种程度上影响美国对多边规则修改的态度，对公平合理的多边规则形成产生积极影响。

中国商务部在对美国取向电工钢和白羽肉鸡产品双反调查中适用了外部基准计算补贴利益。在取向电工钢反补贴调查中，对“购买美国货”项目补贴利益采用了北美碳钢综合价格作为计算基准；在白羽肉鸡产品反补贴调查中，对白羽肉鸡的上游产品玉米和豆粨的补贴利益采用了阿根廷的市场价格作为比较基准。客观地讲，中国在两案中关于外部基准的论证存在一定的缺陷。电工钢案适用外部基准是因为根据“可获得事实”无法获得美国国内钢铁市场价格。白羽肉鸡案是因为美国国内的玉米和豆粨均是被补贴产品，所以无法找到美国国内的市场价格。两案均没有对国内市场扭曲进行直接分析，在适用前提的论证上存在一定缺陷。但出乎意料的是，美国在对这两起调查的WTO诉讼中均没有提出外部基准方面的抗辩，其原因值得思考。笔者认为，这绝不是美国方面的疏忽，而是认真权衡后的选择。美国深知，在现有的规则框架下，外部基准抗辩是一个几乎不可能完成的任务，故而理性地放弃。这两个案件对中国的启示意义是，在今后对美国进行的所有反补贴调查时，都可以采用外部基准计算产品的补贴利益。亦即，虽然中国不能左右规则，但可以很好地利用规则。

结语

美国对被调查的中国产品普遍适用外部基准已经造成了严重不公的贸易效果，但由于现行规则的原因，中国难以提出有效的抗辩。并且，中国在相关规则谈判上没有投入足够的精力，以至于草案文本中涉及补贴规则的几处修改，如管制价格和外部基准的适用等，将使中国处于更加不利的地位。[9]为摆脱在外部基准适用上的困境，中国应该在多边规则谈判中投入更多精力，联合利益关联方提出具体的修改提案，以严格的适用条件和证明责任，防止外部基准的滥用。而在寻求规则改变的同时，对于摆在眼前的每一个案件，中国仍应在每一个可能的诉点上积极进行抗辩，这既是为具体的个案争取相对有利的结果，也是为规则的改变积蓄力量。另外，采取对等的反制措施，扩大外部基准对美国的适用，也将对问题的解决产生一定的促进作用。

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[2]张斌．美国对华反补贴的价格比较基准问题研究[J]．国际经贸探索，2009（5）：55.

[3]甘瑛．WTO《补贴与反补贴措施协定》第14条的适用前提之辩——以对外贸易补贴利益与数额计算基础即“市场”为核心[J]．政治与法律，2013（11）：87.

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[7]陈卫东．从中美“双反措施案”看外部基准的适用[J]．法学，2012（2）：15.

[8]邓德雄．国外对华反补贴研究——政策转变、影响及对策[M]．北京：中国商务出版社，2010：101.

[9]窦希铭．论WTO框架下补贴利益认定中的外部基准[J]．政法论坛，2013（5）：191.

China’s Predicament and the Way Out in Dealing with the Application of External Benchmark in CVD Investigation——A Study Based on the U.S.CVD Investigation against China

ZHANG Shu-lin
(Law Department of Hubei University of Automotive Technology,Shiyan,Hubei,442002)

It has become USDOC’s usual practice to use external benchmarks for the calculation of sub⁃sidy benefits of the goods imported from China.Nevertheless,the rules for the calculation of subsidy benenfis set by Article 14 of the SCM Agreement are too vague,and the related explanations by the Panel and the Appel⁃late Body are too flexible,which leads to the big discretion power of the investigation authority in using the ex⁃ternal benchmark.Due to the defects of the current rules,China can not make effective defense against US⁃DOC’s abuse of the external benchmark.In order to extricate from the difficult situation,China should seek to modify the current rules with the help of the interest-related parties.At the present,China has to continue its challenges against the premise for the application of external benchmark and the standard of proof for the com⁃parability of the selected external benchmark.

CVD Investigation;external benchmark;application premise;comparability;standard of proof

D 96

A

1007-6883（2016）05-0046-09

责任编辑 温优华

2016-04-13

湖北省科技支撑计划（软科学研究类）（项目编号：2014BDF052）；湖北省教育厅人文社会科学研究项目（项目编号：14G261）。

张书林（1968-），男，湖北十堰人，湖北汽车工业学院法学系教授。