论现存唐人制策的刑法现象

田子爽

(西北大学，陕西 西安 710127；西安财经学院文学院，陕西 西安 710061)



【法律文化】

论现存唐人制策的刑法现象

田子爽

(西北大学，陕西 西安 710127；西安财经学院文学院，陕西 西安 710061)

对现存唐人制举试策及模拟制策中对唐代不同阶段刑政问题的分析，反映了唐前后期刑法的明显变化。初盛唐时期，实行礼法结合的刑法制度，以德教为先，往往能够宽仁慎刑，以安民众；中晚唐之后，礼乐不兴，刑法严苛，酷刑时有出现，法科与法吏地位不高，刑法律令失去效力，暴露出刑法制度存在的弊端。唐代刑政的前后变化，与皇权的强弱有直接的联系。

唐；制策；慎刑；重刑；法科；法令

唐代皇帝开设制举选拔各种类型的特殊人才，以试策为主要考试文体。皇帝就当下最关心的社会问题，以策问的形式进行征询，举子们则依据问题对答，提出解决问题的办法，同时也出现了举子们为应制举而撰写的拟制策，如白居易的《策林七十五》*文中所引唐人制策皆来自《全唐文》。。因对时政真实反映，唐人制策的史料价值已被学界所认可。由于年代久远，目前可见的制策数量仅为总数的十分之一左右，虽然数量不多，但其反映的社会现实也能帮助后世了解唐代历史。现存的唐代制举试策中有一些是对唐代刑政的分析。历代王朝设置刑法以树立威信，防患于未然，《旧唐书·刑法志》载：“古之圣人，为人父母。莫不制礼以崇敬，立刑以明威，防闲于未然，惧争心之将作也。故有轻重三典之异，宫墨五刑之差，度时而施宜，因事以议制。大则陈之原野，小则肆诸市朝，以御奸宄，用惩祸乱。兴邦致理，罔有弗由于此者也。”[1]唐人制策不仅展示了唐朝律法从慎行到重刑的转变，也暴露出了中晚唐时期律法在执行过程中出现的种种弊端，体现了刑法与国家统治力的共生性。

一、从礼法结合的慎刑到礼乐不兴的重刑

唐初，统治者很好继承了古代传统“礼法结合”的刑政思想，《唐律疏议·名例》指出：“德礼为政教之本，刑罚为政教之用，犹昏晓阳秋相须而成者也。”[2]唐前期的刑政主要以道德教化为宗旨，仁义为先，以宽仁慎刑来治国。即使出现动乱，亦能对叛军采取宽仁的政策。如武则天载初元年(690)，张说《词标文苑策》(第一道)策问：“顷者荆郊起祲，淮服挻妖。朕惟罪彼元凶，余党并从宽宥。今敬真之辈，犹蕴狼心，不荷再生之恩，重构三藩之逆。还婴巨衅，便犯严科。岂止杀之方，乖于折衷；将小慈之泽，爽彼大猷。”文中“顷者荆郊起祲，淮服挻妖”，指徐敬业扬州起兵谋反之事。《旧唐书·则天皇后纪》记载：“(嗣圣元年)九月，大赦天下，改元为光宅，旗帜改从金色，饰以紫，画以杂文。改东都为神都，又改尚书省及诸司官名。初置右肃政御史台官员。故司空李绩孙柳州司马徐敬业伪称扬州司马，杀长史陈敬之，据扬州起兵，自称上将，以匡复为辞。冬十月，楚州司马李崇福率所部三县以应敬业。命左玉钤卫大将军李孝逸为大总管，率兵三十万以讨之。杀内史裴炎。丁酉，追削敬业父祖官爵，复其本姓徐氏。”[3]徐敬业为唐初名将李绩之孙，武则天临朝称制后，徐敬业于扬州起兵，打着匡复庐陵王的旗帜，意欲夺取政权，后被镇压。徐敬真是敬业的弟弟，当时没有被连坐，只是将其发配到绣州(今广西桂平以南)，永昌元年(689)，徐敬真北逃，欲投奔突厥，即策文中所言：“敬真之辈，犹蕴狼心，不荷再生之恩，重构三藩之逆”。武则天就此事询问“刑政之要”，张说对曰：“陛下宜济之以宽，明肆赦之渥恩，安万人之反侧，布深仁于罗鸟，收至察于泉鱼，岂不大哉？天下幸甚。且夫人者甿也，暗而不可罔；庶者众也，愚而不可欺。是故刑在必澄，不在必惨；政在必信，不在必苛。故明王之理天下也，刑一则人畏而不干，政简则俗齐而不伪，于是祸乱不作，灾害不生。君安于上，臣悦于下，百姓日用，而不知其然。四海风动，惟帝之则。道畅钟石，声流舞咏。其行已也非他，所理人者以此。刑政之要，庶几一隅。”张说站在儒家德教的角度上，建议刑法不宜严酷，刑政清明。但武则天刚刚当上皇帝不久，本身违背儒家礼仪的女皇政权未稳，接二连三的叛乱，武则天自然不敢掉以轻心，据《旧唐书》记载：“然则天严于用刑，属徐敬业作乱，及豫、博兵起之后，恐人心动摇，欲以威制天下，渐引酷吏，务令深文，以案刑狱。”[4]

中晚唐之后，制举策文中集中出现了关于刑法中酷刑的使用以及弊端的分析，士人们关于礼乐教化的呼声随之增多。如白居易在《策林》第五十三《议肉刑 可废不可用》主张废除肉刑。肉刑，是对罪犯肉体进行残害，包括黥(刺面并着墨)、劓(割鼻)、刖(斩足)、宫(割势)、大辟(即死刑)等五种刑罚。《汉书·刑法志》：“禹承尧、舜之后，自以德衰而制肉刑，汤、武顺而行之者，以俗薄于唐、虞故也。”[5]汉文帝废除肉刑，被称之为“千古之仁政”。唐初，在慎刑思想的主导下，蠲除了许多酷刑，如斩右趾、鞭背等[6]，反对大肆株连无辜、滥施族刑。唐代后期统治集团内部矛盾重重，危机四伏，大狱屡兴不止，肉刑死灰复燃，标志着唐代后期的刑罚已经从前期的慎刑、恤刑向“重典治乱国”的重刑转变。针对当时狱案增、刑重严苛的现象，白居易在《策林·止狱措刑 在富而教之》认为，要恢复儒家的礼乐传统，如孔子所言：“礼乐不兴，则刑罚不中；刑罚不中，则民无所错手足。”

二、法科与法吏地位低下

白居易《策林·论刑法之弊 升法科选法吏》中指出法科与法吏地位低下：“臣伏以今之刑法，太宗之刑法也，今之天下，太宗之天下也，何乃用于昔而俗以宁壹，行于今而人未休和？臣以为非刑法不便于时，是官吏不循其法也。此由朝廷轻法科，贱法吏，故应其科与补其吏者，率非君子也，甚多小人也。荩刑者，君子行之，则诚信而简易，简易则人安；小人习之，则诈伪而滋彰，滋彰则俗弊。此所以刑一而用二，法同而理殊者也。矧又律令尘蠹于栈阁，制勅堆盈于案几，官不徧覩，法无定科。今则条理轻重之文，尽询于法直，是使国家生杀之柄，假在于小人。小人之心，孰不可忍，至有黩货贿者矣，有怙亲爱者矣，有陷雠怨者矣，有畏权豪者矣，有欺贱弱者矣。是以重轻加减，随其喜怒，出入比附，由乎爱憎，官不察其所由，人不知其所避。若然，则虽有贞观之法，苟无贞观之吏，欲其刑善，无乃难乎？”

白居易认为，唐初和中唐时刑法相同但治理效果差异的主要原因在于，官吏没有依法办事，并非刑法过时。一方面，由于朝廷轻视明法科，不重视法律官员，选拔数量极少。唐朝前期录取的考生名额很少，缺乏竞争，选拔出来的法吏自身的法律知识储备有限。再加上皇帝会通过其他方式补充法吏人员的队伍，但未经专门法令知识的考核，自然会有滥竽充数的现象，导致这些官员中小人居多。“君子行之，则诚信而简易，简易则人安；小人习之，则诈伪而滋彰，滋彰则俗弊。”故律法条文相同，但使用时的理解却不同。另一方面，国家律令被束之高阁，执法官员不熟读法律条文，仅仅询问负责拣选法律条文的“法直”官*《新唐书·百官志四》“外官”条记载：“节度使、副大使知节度事、行军司马、副使、判官、支使、掌书记、推官、巡官、衙推各一人，同节度副使十人，馆驿巡官四人，府院法直官、要籍、逐要亲事各一人，随军四人。”，易使一些小人操纵国家刑法，进而带来种种执法中的不公平现象，“至有黩货贿者矣，有怙亲爱者矣，有陷雠怨者矣，有畏权豪者矣，有欺贱弱者矣。是以重轻加减，随其喜怒，出入比附，由乎爱憎，官不察其所由，人不知其所避”。上述原因，暴露出刑法执行过程中法吏的不作为。

因此，白居易认为，革除刑法弊端，规范法吏的断案行为，关键要看皇帝选拔贤能的法吏人才：“伏惟陛下悬法学为上科，则应之者必俊乂也；升法直为清列，则授之者必贤良也。然后考其能，奖其善，明察守文者擢为御史，钦恤用情者迁为法官。如此，则仁恕之诚，廉平之气，不散于简牍之间矣；掊刻之心，舞文之弊，不生于刀笔之下矣。与夫愚诈小吏，窃而弄之者，功相万也。臣又闻管仲夺伯氏之邑，没无怨言；季羔刖门者之足，亡而获宥；孔明黜廖立之位，死而垂泣。三子者，可谓能用刑矣。臣伏思之，亦何代无其人哉，在乎求而用之，考而奖之而已。伏惟陛下再三察焉。”皇帝首先要重用法吏，提升法科的地位。按唐制，明法得第后，须经过吏部的“身”“言”“书”“判”考试方可得官，规定“明法甲第，从九品上；明法乙第，从九品下”。明法科及第者授予官职级别很低，法官容易产生不平的情绪，影响执法的公平与公正。因此，提升“法直”官的地位，在考核法吏时，利用奖励机制，依法治国者擢为御史，情法并用者迁为法官，这样才能增强断案过程中仁恕之情，避免法吏舞文弄墨的弊端。[7]元和二年(807)，唐宪宗下制要求律生皆习学律、令、格、式及法例，定期考绩、淘汰。

三、中晚唐刑法律令失去效力

唐宪宗元和三年(808)，皇甫湜在《对贤良方正能直言极谏策》中指出州县断案中刑罚宽猛的弊端，如某些州县的断狱，每月有上千件案子，年年如此，却并未听说有一疑惑的案件需要上报朝廷裁决的，也没有听闻有一个冤枉的人上诉，难道天下所有的长吏都像皋陶一样公正清明？事实上，并非如此：“律令格式，具而不遵，乡县州府，各自为制，所怒则专杀为常，臆断则自生愚意。且欲人知所避，而能自达，不其难乎？况乎赋役之不恒，衣食之不足，尚不惧死，焉能避罪。此其所以罚人而人不沮也，赏之不劝，罚之不沮。欲人改行，其或难焉。虽涤其瑕秽，惠奸贷法而已，又何为也。”正如孔子所言：“古者知法者能省刑，本也；今之知法者不失有罪，末矣”，“今之听狱者，求所以杀之；古之听狱者，求所以生之”。国家律令失去了约束效力，法官们无视法律威严，主观臆断，必然会带来混乱。再加上当时赋税繁重，百姓衣不蔽体，食不果腹，处于生死边缘，对死亡并不恐惧，怎会惧怕国家严酷的律令？这样国家律令就失去了应有的赏罚作用，最终只会“惠奸贷法”。因此，皇甫湜建议皇帝要有功必赏，有罪必罚，法令真正严格执行到实处，这样才能起到警示劝诫的作用。

唐敬宗宝历元年(825)，刘蕡在《对贤良方正能直言极谏策》中认为，法令未能切实执行，是由于军伍、府县之人不遵守法律：“今有惰游无赖之人，不修本业，输货榷酤，苟求微利，一入北军，张影附势，慿托附籍，恣行凶顽，执宪与尹京者，持陛下刑政以绳其罪，主者则云。彼越局而挫我也。遂夸其威权以固护之。持刑政者无由而禁，徒有城狐社鼠之叹耳。此陛下刑政不行于毂下，况其远者乎？其外则守土之臣，或多自开户牖，征徭役税，不本制条，刑罪重轻，率于胸臆，此陛下刑政不行于内地，况其远者乎？”

会出现这些问题，是由于刑部律令混乱不堪。沈亚之《对贤良方正能直言极谏策》(长庆元年)：“今朝廷之阙众多，其最急者刑部。刑部之纲不举，其由赏罚之不信，敕命迭降，而其旨相违，故有行之于今日，而废之于明日。罪之于此，而赦之于彼。是谓慢易诈欺之薮耳，欲无枉挠，不可得也。诚愿斥其烦苛，去其相逾，则人人易守难犯，然后命儒贤充掌之。不明于此者，不得为刑部之官，无令猾贼之徒，轻身重货，窃法以自弄。如此则清矣，赏信刑果，则远罪修己之风序。”指出刑部赏罚不明，敕命频繁，甚至朝令夕改，这种混乱早已有之，据《旧唐书·刑法志》载，大历十四年(779)，唐德宗下赦书：“律令格式条目有未折衷者，委中书门下简择理识通明官共删定。自至德已来制敕，或因人奏请，或临事颁行，差互不同，使人疑惑。中书门下与删定官详决，取堪久长行用者，编入格条。”[8]从至德年间(756-758年)开始，频变的律令使人们无所适从，这对国家治理有极大的危害，久而久之，就会失信于民。故德宗不得不下诏规范，要求中书门下选取可以长久使用的律令。但从沈亚之的对策看，这种律令混乱的现象并没有得到有效解决，这一现象从中唐延续至晚唐。

任何一个历史时期，一旦国家的法令出现种种问题，且未能得到有效调整，暴露出刑法政度存在的缺陷，进而折射出国家政权出现了危机。有唐一代，刑法从慎刑到重刑的转变，始终与政权密不可分。礼法结合的慎刑之下，政治清明，国家稳定，民众安居乐业；礼教不立的重刑之下，政治混乱，弊端丛生，民不聊生。中晚唐时期，唐人制策集中出现关于刑法问题的分析，说明皇帝们已经意识到刑法弊端将给政权带来的危机，举子们所分析的导致刑法效力低下的种种因素，皇帝深知肚明，然皇权日渐衰微，已经无力从根本上解决刑法律令的严重危机。

[1][4][6][8][后晋]刘昫.刑法志[A].旧唐书第六册(卷五十)[M].北京：中华书局，1975.2133.2143.2135-2136.2153.

[2][唐]长孙无忌.名例[A].唐律疏议(卷一)[M].北京：中华书局，1983.3.

[3][后晋]刘昫.则天皇后纪[A].旧唐书第一册(卷六)[M].北京：中华书局，1975.117.

[5][汉]班固.刑法志第三[A].汉书(卷二十三)[M].中华书局，1962.1122.

[7]方丽萍.对“舞文弄法”现象的文化解读——以唐代为例[J].湘潭大学学报，2007，31(2)：89-92.

【责任编辑：王 崇】

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1673-7725(2016)12-0183-04

2016-10-20

田子爽(1982-)，女，河南南阳人，讲师，主要从事科举文体与文献研究。