“耳朵阅读”在网络环境下的版权挑战及应对

檀娟

（安徽财经大学　法学院，安徽　蚌埠　233030）

“耳朵阅读”在网络环境下的版权挑战及应对

檀娟

（安徽财经大学法学院，安徽蚌埠233030）

有声读物的兴起，在一定程度上改变了信息的传播方式，对人类获取知识的途径、方式产生了重大影响。数字技术的发展使得有声读物的著作权侵权问题日益突出。目前，我国《著作权法》正在进行第三次修改，有声读物等新的作品形式必对其修订产生重大影响。有声读物对发行权相关制度、出租权相关制度、信息网络传播权相关制度、侵权行为的判断制度等均提出了挑战。针对有声读物的发展所带来的挑战，应明晰发行权的挑战范围，确定首次销售原则的适用范围；寻求更高效的许可模式，促进整个产业的发展；探究出租权的设立宗旨，寻求其解决方案；以无过错责任为原则，认定有声读物的侵权行为，切实保障著作权人相关权益。

有声读物；首次销售原则；信息网络传播权；出租权；侵权认定

伴随着电子技术的发展，有声读物①根据美国有声读物协会的定义，有声读物是指“其中包含不低于51%的文字内容，复制和包装成盒装磁带、高密度光盘或单纯数字文件等形式进行销售的录音产品”，简单地说，就是一种含有文字朗读作品的录音产品。”，即一种含有文字朗读作品的录音产品。已成为一种时尚的阅读和学习用品，广受欢迎。但与之相关的一些著作权权问题一直处于争议状态。在网络环境下，听书用户通过合法方式取得有声读物后，能否依据首次销售原则将作品转让于第三人？在大批量生产的今天，有声读物作品的信息网络传播权该通过何种途径更加高效地取得？在出租成为听书用户主要的听书方式，甚至成为听书网站经营者的主要业务形式时，有声读物的出租形式是否为出租权的调整范围？以及由于有声读物的特殊性，对其侵权行为的判定上是否区别于其他普通的侵权行为？以上这些问题，对我国《著作权法》的版权制度提出了挑战。目前，正值我国《著作权法》的第三次修改，我国应借助这个契机以更好地应对此次挑战。这不仅有利于合理认定和应对有声读物的著作权侵权行为，而且有利于我国有声读物行业的发展。

一、互联网对有声读物版权制度的挑战

（一）对发行权相关制度的挑战

有声读物的出现，改变了传统读物的发行方式，其发行甚至从一开始就没有纸质文本的存在，而完全被数字化的方式替代。根据我国现行《著作权法》的规定以及最新的《著作权法修改草案》（第三稿）的规定，②第10条规定：“发行权，即以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利。”《著作权法修改草案》（第三稿）的规定：发行权，即以出售、赠与或者其他转让所有权的方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利。对“发行权”定义中，没有明确规定其转让的原件或复制件仅仅指“有形载体”。在网络环境下，有声读物的发行，有时候完全以数字化的形式存在，不存在任何的有形载体。在此种情况下，有声读物数字化载体的复制件是否受到“发行权”的规制，有待商榷。

之所以要谈论有声读物对发行权相关制度的挑战，主要是基于发行权而产生的“首次销售原则”（the First-sale Doctrine）是否适用于有声读物问题的考量。首次销售原则，又称权利穷竭原则（Exhaustion of Right）、发行权用尽原则，是指合法制作的作品或复制件首次合法进入市场后，著作权人无权控制该作品原件或复制件的再次发行。①Aaron Perzanowski&Jason Schultz，Digital Exhaustion，UCLAL.REV.Vol.58，2011.此原则是知识产权权利限制的下位概念，界定了知识产权人控制其作品利用的范围。②马强，王燕：《论知识产权穷竭原则的正当性基础》，《知识产权》2011年第1期，第89-93页。在此原则的要求下，作品在首次合法销售后，针对该作品的发行权便已用尽，使得该作品的二次销售及其此后的销售都无需取得著作权人的许可。③杨延超：《电子书产业升级引发的版权挑战及应对》，《百家争鸣》2014年第7期，第41-46页。世界大多数国家的著作权法都规定了首次销售原则，④如美国《版权法》，第106条规定：“版权作品的专用权受第107条至第120条之限制，版权所有人依据本篇享有从事及允许他人从事以下任何一项行为的专有权利：以销售或其他转让所有权的方式，或者以出租、租赁或出借的方式向公众发行版权作品的复制品或录音制品。”第109条规定：“专有权利的限制：制定复制件或录音制品转移的效力尽管有第106条第（3）项的规定，依据本法合法制成的特定的复制件或录音制品的所有者，或者经该所有者授权的任何人，无须经版权所有者的许可，仍然有权出售或以其他方式处置该复制件或录音制品的占有权。”德国《著作权与邻接权法》，第17条规定：“当权利人同意将作品原件或复制件在欧洲联盟内或欧洲经济区的某个国家内以出售的方式予以发行时，本法允许将这些原件或者复制件予以进一步发行。出租行为不在此限。”日本《著作权法》，第26条规定：“作者享有通过转让其作品（电影作品除外）原件或复制品向公众提供其作品的专有权利，但以下情形除外：享有前款规定权利的权利人或者经过其许可的人转让给公众的作品原件或复制品。”具体的规制虽有不同，但其核心目的一致——确保商品的自由流通和利益平衡。我国《著作权法》虽然没有明确规定首次销售原则，但司法实践中却奉行该原则，如2010年《最高人民法院公报》中载明：“知识产权中的权利用尽原则，是指专利权人、商标权人或著作权人等权利人自行生产、制造或者许可他人生产、制造的权利产品售出后，第三人使用或销售该产品的行为不视为侵权。权利用尽原则是对知识产权权利行使的一种限制制度。”⑤江苏省高级人民法院民事判决书（2008）苏民三终字第0220号，载《最高人民法院公报》2010年第2期。北京市高级人民法院在《关于审理著作权纠纷案件若干问题的解答》第18条中专门规定，“经著作权人许可发行了作品的复制件后，著作权人对该批作品复制件的出售权便一次用尽，不能再行使了。他人购买著作权人许可发行的作品复制件后再次出售的，不用经著作权人同意。”不难发现，发行权在我国也是受到首次销售原则的限制。这里涉及到的主要问题是，用户通过有声读物网站购买作品后，将作品通过买卖、赠与或者其他方式转让给第三人，取得有声读物的著作权人的许可是否为其合法转让的要件之一？简而言之，有声读物的发行是否要纳入发行权的调整范围，是否要受到首次销售原则的规制？我们需要去探讨这一问题。

（二）对信息网络传播权相关制度的挑战

我国《著作权法》在2001年修改时新增了“信息网络传播权”。在2001年之前，出版商与著作权人之间的出版协议不会对此项权利作出明确的规定。在2001年立法之后，对于信息网络传播权的归属存在两种情形：其一，著作权人和出版人之间协商约定，信息网络传播权归于出版商；其二，著作权人不肯放弃信息网络传播权，而由自己拥有该项权利。

在听书网站将文字作品大批量制作成有声读物的今天，除了在盗版情形下，网站运营商通常会事先主动与出版商联系，由此取得相应作品的信息网络传播权。但是对于某些作品，其信息网络传播权由其作者拥有时，网站经营者为了取得著作权人的许可，合法制作相关作品的有声读物而必须取得相应著作权人的授权。显然，这种“一对一”的授权模式已不适应听书网站大批量生产制作的要求。⑥杨延超：《电子书产业升级引发的版权挑战及应对》，《百家争鸣》2014年第7期，第41-46页。网站运营者通过单独“一对一”的购买方式取得作品的相应版权，这种耗时耗力的交易方式是网站经营者所不愿也无法承担的。因此，如何在立法上设计出更为合理的授权模式，促使有声读物产业的发展，成为当务之急。

（三）对出租权相关制度的挑战

结合当前世界各国的立法规定，有关出租权的立法模式主要有两种：其一，规定出租权适用于所有著作权法保护的对象，例如德国、日本及我国台湾地区等。①胡开忠：《知识产权比较研究》，北京：中国人民公安大学出版社，2004年，第100-134页。在这种模式下，所有得到著作权法保护的作品的著作权人均可依据出租权而享有相应的权利。其二，规定出租权仅适用于某些特定作品，如电影作品、计算机软件。如我国《著作权法》第10条规定：“出租权，即有偿许可他人临时使用电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件的权利，计算机软件不是出租的主要标的的除外。”从这一规定中可以看出，在我国，出租权仅适用于电影作品及以类似电影的方法创作的作品、计算机软件，有声读物并不在此类。其他国家也有类似规定，如美国②根据美国1976年《版权法》第115条及117条的规定。、法国③法国《知识产权法典》，黄晖译，北京：商务印书馆，1999年，第230页。。后者不同的立法模式，主要取决于当时的立法背景。④从20世纪中下叶开始，电影、影像制品的出租成为当时电影、音像产业的主要形式。所以为了充分保护他们行业及其著作权人的相关权益，故此仅将出租权的保护对象设为电影、影像制品、计算机软件等。参考Robert A.Gorman&Jane C.Ginsburg，Copyright Cases and Materials，sixth edition，Foundation Press，2002，p545.

在网络环境下，若听众将其合法购买或者使用的有声读物“出租”或者“转卖”给他人收听，是否需要向著作权人支付费用？如果需要，其依据为何，基于出租权还是信息网络传播权亦或是其他？这里主要探讨出租权的相关问题。有声读物这种阅读方式的兴起，使得出租成为普通听众听书的主要方式，甚至成为听书网站经营者的一种业务常态。随之，是否会引发著作法中有关出租权部分的修改，颇值关注。

（四）对侵权著作权行为相关制度的挑战

由于在网络环境下有声读物区别于其他普通的纸质读物，因此，对有声读物侵权行为的判定上也区别于其他普通的著作权侵权行为。从传统侵权行为的四要件出发，对有声读物的侵权行的认定上，首先，要求违法行为的存在，即侵权人存在对有声读物的加害行为。这一点对于权利人而言，在举证上问题不大。其次，要求损害事实，即使得著作权人的相关权益受到损害。按照我国现行《著作权法》第49条和第50条的规定，按照权利人的实际损失、侵权人的违法所得及法定50万元以下的赔偿金的适用顺序，确定侵权人赔偿的具体数额。法律这种强行规定确定侵权赔偿数额的适用顺序方式，实则剥夺了权利人的选择权利。再次，要求侵权行为与损害事实之间存在因果关系，没有加害就无从损害，当然这种损害不仅仅局限于物质损害。最后，要求侵权人主观上具有过错。我国《民法通则》第106条以及《侵权责任法》第6条都规定了以过错责任为原则，无过错责任为补充的归责原则。随着互联网的发展，作品的复制、传播、录制等变得越来越容易，从而使得大量的作品被侵权，被录制成有声读物越来越简便化。如果单纯地仅以过错责任为原则，这会加大著作权人寻求救济的成本及难度，使得大量的权利人得不到相应的救济。

事实上，在司法实践中，在著作权侵权行为的认定上，亦未完全采用过错原则的归责原则。如在2014年上海玄霆娱乐信息科技有限公司（以下简称“玄霆”）与北京酷我科技有限公司（以下简称“酷我”）侵害信息网络传播权纠纷一案中，酷我未经许可，使用了玄霆享有的除署名权以外的其他著作权及衍生权利的一系列作品，在其网站上推出这三部小说的有声读物，供读者在线收听及下载。在庭审中，酷我提出“涉案小说系用户上传，其在接到本案诉状后及时删除”，法院判决其抗辩理由缺乏证据支持及法律依据。此案件中，玄霆无需举证证明酷我在主观上具有过错。根据我国《著作权法》第47条的规定，玄霆只需证明，酷我在未经其许可的情形下，使用了其作品，侵害了其著作权。⑤案例介绍及判决结果参考北京市海淀区人民法院（2014）海民（知）初字第20029号。

二、互联网时代有声读物版权制度的具体完善

（一）明晰首次销售原则的适用范围

从世界各国的规定来看，对于有声读物的发行权，主要分为两种立法模式。其一，是以美国为代表的立法模式。在这种模式下，将有声读物等诸多无形载体也纳入发行权的范畴，即扩大了发行权的调整范畴，采用“大发行权”的概念。⑥1995年，美国知识产权工作组发布了《知识产权和国家信息基础设施》报告（被称为《美国知识产权白皮书》），在该报告中美国知识产权工作组结合美国《版权法》的规定，认为通过网络环境进行传播的作品与通过传统的纸质方式传播的作品在实质上并无差别，结果都是向公众提供了作品的复制件，使公众获取信息。因此，认为，发行权的调整范围包含通过网络方式发行的作品。它不区分其发行载体是有形载体还是无形载体，认为只要最终结果使得公众获取知识，使得作品的复制件得到传播，都应纳入发行权的调整范畴。其二，是以欧盟为代表的立法模式。在这种模式下，将有声读物等诸多无形载体的传播发行问题纳入信息网络传播权的范畴，认为发行权仅仅包含有形载体的传播。①2001年，欧盟发布了《信息社会版权指令》，第3条规定，各成员国应规定作品作者享有授权或者禁止任何通过有线或者无限方式向公众传播其作品的权利。由此，欧盟正式规定了“信息网络传播权”。

虽然美国《版权法》主张“大发行权”的概念，但根据美国版权法的规定，首次销售原则的适用范围仍仅限于有形载体。②美国《版权法》第109条（a）款规定：依据本法合法制成的特定的复制件或录音制品的所有者，或者经该所有者授权的任何人，无须经版权所有者的许可，仍然有权出售或以其他方式处置该复制件或录音制品的占有权。从美国《版权法》的发展历史及相关判例可得知，只有当复制品的权利人失去了对该复制品的有形占有的情况下，才能适用首次销售原则。③［匈］米哈依·菲彻尔：《版权法与因特网》（上），郭寿康、万勇、相靖译，北京：中国大百科全书出版社，2009年，第270页。而根据欧盟的法律，由于将有声读物这种类似的无形载体的传播，纳入信息网络传播权的范畴，因此也就无法适用首次销售原则。其所区分是否适用的依据就是——发行对象是否为有形载体。具体分为：其一，发行对象为有形复制件时，则适用首次销售原则；其二，当发行对象为无形载体时，由于数字化传输可无数次的反复被利用而无从适用首次销售原则。④袁泳：《计算机网络上数字输入的版权问题研究》，《中外法学》1998年第1期，第80-85页。

借用美国《知识产权和国家信息基础设施》报告的观点，一旦将来有技术可以保障作品复制件的原始所有人将其所合法拥有的作品传输给他人后无法再拥有该作品的复制件时，在这种情况下，首次销售原则也可适用。⑤1997年，《知识产权和国家信息基础设施》报告规定：“如果将来出现一种控制技术，能够保证作品复制件的原始所有人在传输作品后无法再拥有复制件，且接收方也无法擅自复制作品复制件时，在此种情况下，发行权一次用尽原则也可适用。”传输给他人的行为，不仅包含复制行为，还包含发行行为，而首次销售原则仅仅针对发行行为，而不适用于复制行为。因此，如果允许有声读物的传播复制等行为适用首次销售原则，也就意味着复制权的一次用尽，这显然与版权法的立法宗旨不符，无法保障著作权人的权利，刺激其再创作。

（二）寻求更为高效的有声读物版权许可模式

在立法上设计一种更为高效的许可模式，根本目的在于减低交易成本，促进有声读物产业的发展。本文针对现行的三种授权模式进行比较研究，以探究一种更为高效、更能适应产业发展的许可模式。其一，授权要约模式。⑥锅燕玲：《解决我国馆藏档案的数字化权问题的策略》，《兰台世界》2006年第1期，第17-18页。在这种模式下，著作权人通常会在作品中发出一个“授权要约”，表明该作品的授权范围及其相关的费用等等。在这种模式下，网站经营者只需做出一个承诺，即可与著作权人之间成立一种授权关系，从而避免与拥有信息网络传播权的出版商或著作权人的一对一方式的谈判。其二，稿酬通知模式。⑦马海群：《论公共图书馆的发展与著作权的修改》，《国家图书馆学刊》2000年第4期，第24-30页。在此种模式下，网络经营者可以不经著作权人的许可，直接制作并发行有声读物，但需支付相应的使用费用，除非著作权人明确表示使用期作品得经其同意。其三，SCA模式。⑧即self-service copyright agreement协议。在这个由国家数字版权研究基地推出的模式里，提供了多种可供选择的数字版权授权模式，旨在为互联网环境下的著作权提供保护和交易的范本，以便促进网站经营者直接快速与著作权人签订协议获得其授权，提高整个交易效率。

以上现存的三种交易模式，为实现网站经营者与著作权人之间的批量化交易提供了有效的途径。但是，从合法性和效率两个方面综合考虑，似乎授权模式更加值得我们去推广。首先，授权模式操作的前提是已有著作权人的授权，符合合法性要求。而稿酬通知模式就有著作权侵权之嫌疑。虽然有学者建议将稿酬通知模式下，网站经营者的行为解释为“法定许可”，但这又与现行的法律规定相冲突。⑨陶鑫良：《网络作品的‘法定许可’适用探讨》，《法学》2000年第8期，第11-15页。其次，授权模式符合效益原则。只需著作权人作出授权声明，网站经营者就无需通过“一对一”的单独谈判方式去取得著作权人的单独授权。但在SCA模式下，仍需网站经营者通过“一对一”的方式取得相关著作权人的许可。虽然其本质是将授权协议格式化，这有利于节省一大部分时间，但仍需通过“一对一”方式，无法满足现在大生产化的要求。因此，综合对比分析，授权模式应是现存的值得有声读物行业推行的实践模式。当然，一方面，这需要著作权人积极主动地做出相关声明；另一方面，也需出版商的积极配合和执行。两者的配合程度决定了此种模式的最终效果。

（三）探究出租权的设立宗旨

出租权是否适用于有声读物，取决于各国法律的规定。1995年欧盟发布《信息社会版权法与有关版权的绿皮书》，该绿皮书中，主张将出租权扩大适用于数字网络传播行为。①Green paper Copyright and Related Rights in the Information Society，COM（95）382 final，Brussels 19，07，1995.《世界知识产权组织版权条约》（WCT）第10条②第10条的规定允许缔约各方将其国内法中依《伯尔尼公约》被认为可接受的限制与例外继续适用并适当地延伸到数字环境中。和《世界知识产权组织表演和录音制品条约》（WPPT）第14条及第15条脚注③第14条脚注内容为：“关于第7、11和16条的议定声明：第7条和第11条所规定的复制权及其中通过第16条允许的例外，完全适用于数字环境，尤其是以数字形式使用表演和录音制品的情况。不言而喻，在电子媒体中以数字形式存储受保护的表演或录音制品，构成这些条款意义下的复制。”第15条脚注内容为：“关于第16条的议定声明：关于《世界知识产权组织版权条约》第10条（涉及限制与例外）的议定声明，亦可比照适用于《世界知识产权组织表演和录音制品条约》的第16条（涉及限制与例外）。（关于WCT第10条的议定声明原文如下：“不言而喻，第10条的规定允许缔约各方将其国内法中依《伯尔尼公约》被认为可接受的限制与例外继续适用并适当地延伸到数字环境中。同样，这些规定应被理解为允许缔约方制定对数字网络环境适宜的新的例外与限制。另外，不言而喻，第10条对2款既不缩小也不延伸由《伯尔尼公约》所允许的限制与例外的可适用性范围。”）对此类问题作出了回应——在网络数字环境下，允许相应的权利被赋予相关的权利人，包括出租权。因此，无论其为何种权利，现有的某种权利亦或是创设一种新的权利，只要能够使在网络环境下权利人的相应权利得到保障即可。如果将有声读物的出租纳入“出租权”范畴，则作为权利人当然有权利基于出租权而向有声读物的网站运营商主张出租报酬；即使未将有声读物的出租纳入出租权范畴，权利人同样可以基于信息网络传播权而向有声读物的网站运营商主张相关报酬。因此，在未来有声读物产业的发展过程中，无论将有声读物的出租行为纳入“出租权”范畴，亦或是纳入“信息网络传播权”范畴，只要能保障相关权利人的利益得到保护，都是符合出租权之设立宗旨。

（四）切实保障著作权人权益

在网络环境下，有声读物的侵权案件更具隐蔽性，在过错责任原则的要求下，使得著作权人要想举证行为人极其困难，但是不救济显然也是不符合侵权责任法的宗旨，这也是违背社会之常理。在网络环境下，应对“耳朵阅读”带来的版权挑战这一问题，我们仍应重点关注著作权人的利益。网络的发展，使得作品的传播更加快速，但好的作品的形成仍需创作人的不懈努力。为了保障整个人类的智慧成果，版权法需要通过对著作权人利益的保护来激发创作人的创作热情。

如前文分析，我国《著作权法》强行规定了确定侵权赔偿数额的适用顺序，这种带有公法色彩、剥夺权利人选择权利的方式，显然是不利于著作权人。因此，“权利下放”正是此次《著作权法》修改所需，体现在《著作权法修改草案》（第三稿）上。根据《著作权法修改草案》（第三稿）第71条的规定，确定了实际损失、侵权违法所得、权利交易费用及法定赔偿金四种确定赔偿数额的方式，且将选择权“归还”权利人，由其自由选择，充分体现意思自治。

另外，《侵权责任法》规定了八种救济方式，这八种方式可以单独适用，也可以合并适用。其中，对于寻求救济时继续存在的侵权行为通常要求“停止侵害”。著作权是一种专有性的民事权利，同所有权一样，具有排他性和绝对性。④何炼红，邓欣欣：《数字作品转售行为的著作权法规制——兼论数字发行权有限用尽原则的深思》，《法商研究》2014年第5期，第22-29页。其侵权行为除了对著作权人人身权的侵害，往往更重要的一点是对其财产权的侵害。为了激励创作，创作人需要得到与其智力投入相适应的市场回报。因此，对于著作权侵权行为，“停止侵害”的救济方式往往达不到权利人的预期要求。因此，在一定的条件下，允许既成事实的侵权行为继续存在，通过补偿“许可费”的形式填补权利人的损失，同时通过“许可”的方式使得侵权人成为合法使用人，侵权行为成为合法的许可行为，这往往比单纯地停止侵害更能达到利益平衡的效果。

结语

数字技术彻底改变了人类的生活方式，致使知识的承载方式、复制和传播方式发生巨大改变，传统的印刷技术时代形成的诸多著作权制度必须赋予新的概念，与此相对应的一系列法律制度必须重新设计，以及相应的利益关系必须重新调整。①刘春田：《＜著作权法＞第三次修改是国情巨变的要求》，《知识产权》2012年第5期，第7-12页。有声读物这种“耳朵阅读”方式的兴起，在一定程度上，改变了信息的传播方式，对人类获取知识的途径、方式产生了重大影响。数字技术的发展使得有声读物的著作权侵权问题日益突出。目前，我国《著作权法》正在进行第三次修改，有声读物等新的作品形式势必对其修订产生重大影响。有声读物的兴起，对传统的发行权、出租权、信息网络传播权、侵权行为的认定等相关制度带来了一系列的挑战。如何设计出于与时代发展相符的著作权法律制度，保障权利人利益的同时，促进整个人类社会知识的传播，促进整个有声读物行业的发展，值得我们每个人深思。

The challenges and countermeasures of"ear reading"in the network environment

TAN Juan

Occurrence of audio books，to a certain extent，has changed the way of information dissemination，and has a significant influence on the way and method of acquiring knowledge.The development of digital technology makes the problem of audio books copyright tort increasingly prominent. Nowadays，"copyright law"in China is revised for the third time.It is believed that audio books and other forms of new works will have a great impact on its revision.Audio books bring some challenges to the relevant system of the right of distribution，the right of lease，the right of communication through information network and the judgment system of tort.In view of the challenge brought by the development of audio books，we should clarify the scope of the challenge of the right of distribution，and determine the scope of the first-sale doctrine.Secondly，we should seek a more efficient license mode，in order to promote the development of the whole industry.Thirdly，the original intention of the right of lease should be explored to seek the solutions.Lastly，in the principle of no-fault liability，it is found that there is a tort on audio books，so as to really protect the interests of copyright owners.

audio books；the first-sale doctrine；the right of communication through information network；the right of lease；the judgment of infringement

D923.4

A

1009-9530（2016）04-0031-06

2016-03-14

安徽财经大学研究生科研创新基金项目（ACYC2015209）

檀娟（1991-），女，安徽财经大学硕士研究生，导师李勇军副教授；研究方向：民商法。