非法经营罪实行概括式立法再思考

张蓓蓓，王结来

（1.亳州职业技术学院，安徽 亳州 236800；2.安徽省公安厅经侦总队，安徽 合肥 230061）

非法经营罪实行概括式立法再思考

张蓓蓓1，王结来2

（1.亳州职业技术学院，安徽 亳州 236800；2.安徽省公安厅经侦总队，安徽 合肥 230061）

97刑法修订以后，取消了原投机倒把罪，增设了非法经营罪。鉴于立法始终滞后于现实，刑法第225条第（四）项规定了兜底条款这一空白罪状。全国人大常委会、“两高”针对一些新型非法经营行为，及时出台的一系列解释等文件。但不可否认的是，近年来，非法经营罪兜底条款呈不断扩张趋势，涵盖的非法经营行为越来越广，除司法解释列举的情形之外，司法实践中以兜底条款予以刑事规制的情形不下20余种，“口袋罪”趋向明显，饱受理论界和实务界的诟病。为解决非法经营罪兜底条款的适用过宽问题，笔者认为非法经营罪应实行概括式立法，拟从非法经营罪概括式立法合理性分析，非法经营罪法律条文拆分、修改具体建议，概括式立法内涵外延的科学界定三个方面进行阐述，提出了自己的观点和建议，以期达到进一步完善立法，正确指导司法的目的。

食品安全法；食品安全；惩罚性赔偿

非法经营罪，是指自然人或者单位，违反法律和行政法规规定，故意从事非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。［1］该罪名是在分解投机倒把罪的基础上形成的，共有四个条款，其中第（四）项为兜底条款。近年来，非法经营罪成为一个口袋罪已逐渐成为共识，兜底条款更是口袋中的口袋。表面上看，非法经营罪及其兜底条款的设置似乎做到了法条严密，法网细密，实质上这种设置反映了立法的惯性思维、惰性思维，折射了立法的不自信和不自觉。由于兜底条款罪状设定较为笼统模糊，可操作性不强，迄今为止全国人大常委会和最高人民法院、最高人民检察院先后出台12个立法、司法解释，对12种非法经营行为纳入刑法规制，以致司法实务界对非法经营罪客体把握出现混乱，“口袋罪”趋向明显。因此，笔者认为非法经营罪实行概括式立法是目前较为合理的选择，拆分、修改非法经营罪法律条文是解决问题的根本出路。

一、概括式立法合理性分析

第一，完善非法经营罪法网。法网不能因过度细化而束缚打击犯罪的张力，也不能因过度泛化而无限扩张打击犯罪的权力。与原有非法经营罪四项内容的规定相比，概括式立法虽然只有两项内容，但法网并没有因此而疏漏，相反，一方面，非法经营罪第（二）项、第（三）项拆分后，法网更加合理，而且因为增加了对伪造、变造经营许可证或者批准文件的行为的定罪量刑，法网更加严密；另一方面，非法经营罪第（四）项修改后，刑事打击非法经营行为也有了明确的法律依据，对非法经营定罪量刑有了完整的法律规定。

第二，避免兜底条款过多适用。根据作者调研情况来看，兜底条款过多适用是不争事实。法律规定用词强调精准，在现今法治社会，制定法律规范明确、精准、一目了然是对立法的根本要求。虽然说完全杜绝兜底条款不可能，而且不符合立法规律，但这并不意味着我们就可以不去尽力减少兜底条款的存在。法律中“兜底条款”存在过多，不仅会模糊法律规范和增加适用难度，而且也会给权力的恣意行事留下空间，这也是兜底条款为人广为诟病的主要原因。非法经营罪概括式立法消除了兜底条款，可以彻底解决兜底条款适用过多问题。

第三，解决司法适用认识分歧。我们知道，对于非法炼制橡胶油、无证经营加油站、私自开发住宅销售、非法办学、非法倒卖银行承兑汇票、私设电视台从事非法经营以及倒卖补充耕地指标等行为是否构成非法经营罪，侦查机关、检察机关和人民法院在认识上是存在分歧的。解决分歧的关键是看这些行为有没有违反“国家规定”，如果上列行为属于上述法律法规设定的行政许可事项，违反上述法律法规规定，情节严重，涉嫌构成非法经营罪。私自将建设工程转给他人施工收取好处费的行为、私自兴建墓穴出售的行为，法院根据非法经营罪兜底条款做出有罪判决值得商榷。私自转包工程的行为是法律禁止的行为，但该种行为和市场准入制度的行政许可联系勉强；私自兴建墓穴出售主要违反的是国家土地管理秩序，同样和市场准入制度的行政许可联系勉强。

第四，减少法条竞合现象。非法经营罪原有规定与刑法其他条文竞合现象比较多。（1）非法经营罪第1项规定与刑法第153条走私普通货物、物品罪、第281条非法生产、买卖警用装备罪、第343条非法采矿罪、第375条第2款非法生产、买卖武装部队制式服装罪竞合；（2）非法经营罪第2项规定与刑法第174条第2款伪造、变造、转让金融机构经营许可证、批准文件罪、第280条第1款买卖国家机关公文、证件、印章罪竞合；（3）非法经营罪第3项规定与刑法第174条第1款、第176条、第179条和第190条逃汇罪竞合。法条竞合过多是立法水平不高的表现，概括式立法可以大大减少法条竞合的现象。按照法条竞合的处理原则，特别法条应优先于普通法条，避免一味使用普通法条非法经营罪而对刑法特别法条视而不见的现象。正如陈超然所言：“非法经营罪的竞合认定，要明确非法经营罪的特性，并非单纯违反工商管理行政法规，实质是对市场准入秩序的侵犯”。

二、非法经营罪法律条文拆分、修改具体建议

第一，将刑法225条第（二）项内容拆分到刑法第280条中。判断一项经济活动是否合法的重要标志，就是看持有人是不是取得许可资格。买卖经营许可证或者有关批准文件的行为，本质上同刑法第280条有关买卖国家机关公文、证件等的行为性质是一样的，实际上是扰乱了公共管理秩序。另外，伪造、变造这些经营许可证或者有关批准文件也是严重扰乱公共管理秩序的行为，应该视为一种犯罪行为。因此，本文建议刑法第280条增加1款作为第2款，内容为：“伪造、变造、买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的，处3年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利；情节严重的，处3年以上10年以下有期徒刑”，［2］该款罪名为“伪造、变造、买卖许可证、原产地证明、批准文件罪”。刑法第280条原第2款、第三款分别变更为第3款、第4款。

第二，将刑法第225条第（三）项内容拆分到刑法第174条中。刑法第225条第（三）项规定的非法从事证券、期货、保险以及资金支付结算业务的行为，本质上还是一种破坏金融管理秩序的行为，与擅自设立金融机构罪类似，应受《刑法》第三章第四节调整。因此，本文建议刑法第174条增加1款作为第2款，内容为：“未经国家有关主管部门批准非法经营证劵、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处2万元以上20万元以下罚金；情节严重的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处5万元以上50万元以下的罚金”，该款罪名为“非法从事证券、期货、保险、资金支付结算业务罪”。刑法第174条原第2款变更为第3款。

第三，将刑法第225条第（四）项规定修改为：“未经国家有关主管部门批准从事严重扰乱市场秩序经营行为的”。这样规定不仅包括了刑法第225条原第（四）项规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的内容，而且回避了兜底条款的形式规定，更为重要的是，这样规定可以涵盖所有的非法经营犯罪行为。

通过拆分、修改，刑法第225条关于非法经营罪的规定变更为：“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得1倍以上5倍以下罚金；情节特别严重的，处5年以上有期徒刑，并处违法所得1倍以上5倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）未经国家有关主管部门批准从事严重扰乱市场秩序经营行为的”。［3］

三、概括式立法内涵外延的科学界定

非法经营行为违反的“国家规定”应作限制解释，不能突破《刑法》第96条规定的范围。违反地方性法规、省、自治区、直辖市人民政府规章以及其他无权设定行政许可的规范性文件的行为不构成非法经营罪。

非法经营行为违反的事项是《行政许可法》规定的国家实行的行政许可事项，虽然违反了国家规定，但违反的事项不是《行政许可法》第十二条规定的可以设定行政许可的事项，不应追究刑事责任。

非法经营罪是行政违法性与刑事违法性的统一。非法经营行为首先违反行政法律规范，具有行政违法性。行政违法性与刑事违法性的界限关键是看行政违法行为是否达到了 “情节严重”的程度。非法经营行为违反国家规定，不要求国家规定已经明确做出“追究刑事责任”的“明示”规定，非法经营行为违反了国家实行行政许可的事项规定，社会危害性和人身威胁性达到一定程度，可以追究刑事责任。［4］

营业执照是企业或组织合法经营权的凭证。营业执照和反映准入制度的许可证性质是不同的，营业执照不同于特定行业行政主管部门颁发的特定许可证，如保监会颁发的《保险经营许可证》、卫生主管部门颁发的《卫生许可证》等。没有取得营业执照进行经营的行为不一定构成非法经营行为，未经国家有关部门对特定行业的市场准入，则涉嫌非法经营行为。

非法经营罪在维护社会主义市场经济秩序中发挥了重要作用，同时也暴露出了众多问题。如何进一步完善非法经营罪立法，如何在司法实践中恰当发挥非法经营罪作用，如何惜用慎用“保护市场秩序最后一道屏障”的非法经营罪等问题值得进一步研究思考。

［1］杨思藻.论非法经营罪之主体［J］.改革与开放，2012，（4）：22-23.

［2］吴雪华.行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的刑事审查——以一起非法经营案件为视角 ［J］.山西省政法管理干部学院学报，2014，（4）：15-17.

［3］何梅英，肖绍昌，张勇.违反《食品安全法》刑事责任追究［J］.中国公共卫生管理，2010，（2）：133-135.

［4］黄玉蓉.组织出卖人体器官罪的问题与完善［D］.华东政法大学，2012.