博弈视角下劳务派遣限制效力消解的反思与制度改革

李喜燕



博弈视角下劳务派遣限制效力消解的反思与制度改革

李喜燕

［提 要］我国法律对于劳务派遣的态度从最初的适度规范逐步演变为严格限制，然而对劳务派遣限制的效力却因劳资双方的对策行为而被消解。其原因在于立法者对劳务派遣规制对象的对策行为缺乏考量。要实现劳务派遣的有效规制，应该从规制对象的对策行为视角出发，对我国劳务派遣历史发展中的功能错位、劳务派遣限制路径偏差、劳务派遣违法责任失当和劳务派遣限制实现机制乏力的问题予以反思，回归劳务派遣本原功能，完善劳务派遣工平等保护制度，调整违法劳务派遣责任形式，强化劳务派遣限制的实现机制。

［关键词］对策行为 劳务派遣 规制路径 效力消解 改革

我国2008年实施的《中国华人民共和国劳动合同法》（下称《劳动合同法》）开始将劳务派遣纳入规制范围，但是该法实施以后，劳务派遣反而井喷式发展。据中华全国总工会（下称全总）2011年的调查数据，我国劳务派遣人员总数已达6000万人，部分央企甚至有超过2/3的员工都属于劳务派遣。①为遏制劳务派遣的非理性增长，2013年实施的《劳动合同法（修正案）》（下称《修正案》）和2014年实施的《劳务派遣暂行规定》（以下简称《暂行规定》）对劳务派遣进行了严格的限制，明确派遣只能适合于“三性”岗位，且比例不超过10%。目前，实施劳务派遣用工限制的过渡期即将结束，各单位纷纷调整用工方式，不少单位采取匿名派遣、自设派遣、虚拟（合谋）派遣等其他名义用工，②其中较为严重的则是将派遣用工转为外包用工③。其实质上是以业务外包的名义，低成本的使用劳动力。假外包不仅使劳动者无法与原单位接续工作年限，还不能享有劳务派遣工所具有的与实际用工单位劳动合同员工同工同酬的权利，对劳动者产生了新的权益侵害。由此可见，日益严格的劳务派遣限制因被规制对象的对策行为导致效力消解。因此，从利益博弈的角度认识劳务派遣法律规制效力消解并对现有立法进行反思、进而改革现有制度，对于有效规范劳务派遣行为具有重要意义。

一、博弈视角下劳务派遣限制的效力消解

（一）日趋严格的劳务派遣限制

早在20世纪20年代初期美国便产生了劳务派遣制度。④而我国劳务派遣用工形式的萌芽是20世纪80年代初外商投资企业中出现的“三角”用工。到20世纪90年代中后期，劳动力市场中介服务渐趋活跃。不过1995年实施的《劳动法》并未对劳务派遣进行规制。2006年根据全总调查估算，劳务派遣人员大约为2500万人。⑤这表明2007年前劳务派遣用工已经颇具规模，但国家层面的立法尚付阙如。⑥少量地方规范性文件，主要目的是扩宽就业渠道，解决失业⑦。《劳动合同法》是首次以单独一节的形式对劳务派遣做出规范的国家立法。该法以任意性规范的形式对劳务派遣提出了“三性”要求，但未对“三性”的具体含义做出解释。后来的《劳动合同法实施条例》（下称《实施条例》）对劳务派遣岗位的限制性规定几乎全部取消，对劳务派遣的规制更加弱化。《修正案》第66条对“三性”的具体内涵正式给予解释，并将劳务派遣“三性”的适用范围由“一般”改为了“只能”，将劳务派遣单位的准入条件由50万提高到200万。《暂行规定》除对“三性”内涵予以解释外，还明确提出劳务派遣的比例不得超过10%，并规定了2年的过渡期。劳务派遣适用范围的演进说明了我国劳动立法在劳动者权益保护和社会就业压力之间的博弈，劳动立法从最开始更注重解决社会就业压力到逐步强调劳动者权益的保护。⑧尽管劳务派遣的有关规定仍然备受非议⑨，然而普遍的看法是我国关于劳务派遣的适用限制趋向严格。

（二）博弈视角下劳资双方的选择

任何主体在面对法律规制时都会选择相应的对策行为，劳务派遣规制对象也不例外。尽管关于劳务派遣的限制日益严格，劳务派遣规制对象经过利益博弈，也会采取相应的对策行为。

1.实际用工单位的对策行为。作为理性的“经济人”实体，实际用工单位的用工倾向是最大程度的降低其用工成本和风险。《劳动合同法》授予劳动者选择缔结无固定期限劳动合同的权利，并扩大了用人单位支付经济补偿金的范围，加重了用人单位的责任。而劳务派遣作为一种非标准用工，立法尽管做出一些导向性规定，但由于其规定模糊，可操作性弱，实际用工单位的责任体现得相对弱化和虚化。虽然劳务派遣用工形式可能导致劳务派遣工忠诚度低、管理难度大、劳动争议几率上升等问题，但是实际用工单位选择劳务派遣方式用工带来的利益更大。一是用工形式灵活，可以在需要时用工，不需要时退回派遣单位；二是用工成本低。同岗不同薪，同薪不同基数，同单位不同福利待遇成为一种普遍现象；⑩三是规避无固定期限劳动合同责任和经济补偿责任；四是劳务派遣工的工资记入运行成本，规避了国家对国企工资总额和人员编制的限制。因此，在标准劳动合同与劳务派遣两种用工方式中进行选择时，实际用工单位选择劳务派遣的用工成本与风险远远低于标准劳动合同，用人单位自然更愿意选择劳务派遣。因此，《劳动合同法》实施以后我国劳务派遣用工不降反升，体现出超常规发展，这是企业基于市场理性做出的回应。

在《修正案》和《暂行规定》实施以后，面对“三性”限制和比例限制的2年过渡期，不符合规定的企业不得不做出相应调整，企业开始了新一轮的博弈。鉴于企业用工形式一般有劳动合同、劳务派遣或劳务外包三种，企业调整劳务派遣用工的方法可以为：转为劳动合同、保留劳务派遣、改为业务外包或直接辞退。若将原来的劳务派遣用工转为正式劳动合同用工，无疑会在现有的基础上提高企业用工成本；而立法对于同工同酬的规定更加刚性化，继续采用劳务派遣形式将因立法的刚性而增加用工成本，又可能违背新规定关于劳务派遣三性规定和比例限制，且由于劳务派遣单位注册资金的提高还可能导致劳务派遣单位不再具有相应的资质。由此，继续采用劳务派遣已经不再是用工单位的最优选择；而如果辞退劳务派遣工，现有员工又难以满足企业工作量需求。最终，劳务外包、业务外包或者类似的形式便成为用工单位的首选。劳务派遣改为外包形式，一方面劳动者工作年限的起算时间受到影响，另一方面也致使劳动者不再享有与原用工单位劳动者同工同酬的权利。笔者了解到，除了满足特定要求的少量员工转为正式劳动合同以外，一些大型企业甚至国有企业均采用这样的做法，将劳务派遣用工岗位转化为业务外包的工作形式。如此，原来的实际用工单位与劳务派遣单位的劳务派遣协议便变成了实际用工单位与同行业企业的业务外包协议；原来的劳务派遣相应的变成了业务外包⑪、劳务外包或人力资源外包⑫等形式；劳务派遣工与劳务派遣单位签订劳动合同转化为原劳务派遣工与业务承包单位签订劳动合同。通过这种用工形式转换，实际用工单位不再承担劳务派遣用工的相应责任，而使被派遣劳动者成为没有实际劳动管理关系的业务承包企业的员工。原来的劳务派遣员工的工作地点不变、实际管理单位甚至工作待遇也未改变。尽管这种实质上的假外包，一旦查实，可能会受到责任追究，但在缺乏有效行政监察的情况下，责任追究仅仅是一种可能性，而用工成本和其他风险的减少却成为实际用工单位的既得利益，且不再需要与原派遣单位承担连带责任。因此，外包形式成为用工单位利益博弈之后用工形式的首选。

2.资方市场下劳动者的无奈选择。随着生产方式的改革，劳动力需求日益减少，劳资供需矛盾日益突出，资方市场特点日益突显。就业能力差的劳动者很难依靠自主创业，即使一些就业能力比较强的劳动者，出于就业地域、行业、家庭等因素限制，也难以离开目前工作地点另行就业。而为应对立法要求，实际用工单位选择将劳务派遣改为业务外包的形式，要求劳动者选择主动与原单位“辞职”，并与另行指定的企业签订劳动合同。面对此种情况，劳动者同意，则能够与新单位继续签约，保持继续就业状态；如果不同意，用工单位会把劳动者退回派遣单位，派遣单位又无其他岗位可供安排，结果却是失业。因此，在面临继续就业与即将失业二个选择的时候，劳动者毫无疑问会选择前者。换言之，经过理性的博弈权衡，为了继续工作，劳动者不得不按照用工单位的要求，从原派遣单位辞职，而与另外一家指定企业签订劳动合同，最终以另外一家企业员工的身份，以承包实际用工单位某项工作的名义，继续在原岗位工作。虽然根据《暂行规定》这种形式上的外包可以认为为劳务派遣，劳动者可以向劳动行政监察部门进行举报，但是在此形势下，如果劳动者选择向劳动监察部门举报此类情况，可能会有两种结果：一是劳动监察部门严格执法，认为实际用工单位违法，从而按照《劳动合同法》的相关规定对实际用工单位予以处罚，并要求其对劳动用工方式做出调整；二是劳动监察部门作为地方政府政策的执行者，存在地方保护主义情结，为了保护本地的企业，并不对实际用工单位进行处罚。不论哪种情况下，劳动者都不会从其举报行为中受益，而且可能因自己的举报行为而得罪单位，会受到有形无形的刁难与压力，最终不仅不能获得稳定的工作，甚至可能不得不被迫离开工作岗位。由此，基于利益博弈考量，劳动者不得不按照用工单位的要求变更合同，但却很少会选择向劳动监察部门举报。

（三）劳务派遣限制的效力消解

虽然劳动立法关于劳务派遣同工同酬的要求日益严格，劳务派遣的用工范围限制也日益严格，但在实践操作中，基于利益博弈考量，劳资各方选择的对策行为往往与严格的劳务派遣规定背道而驰，会选择避开劳务派遣用工而采取其他变异形式。即使有些单位采取了劳务派遣的方式，劳动者只能向劳务派遣机构提出同工同酬，而不能向实际用工单位主张，违反了合同相对性的原则⑬，而且劳动者出于保住工作的考虑不敢与劳务派遣机构单位就同工同酬问题公开要求，更不会选择向劳动行政部门举报。而我国劳动行政监察部门也因多种因素导致的不作为使违法劳务派遣立法规定的行为得不得应有的惩罚。强制性规定得不到遵守，违法行为又得不到惩罚，立法效力因此被大大消解，从而形成了法律规制“表象严格”与治理环节“内虚”的格局。企业从形式上降低了劳务派遣的比例，达到了劳务派遣立法的要求，还不再受同工同酬的硬性约束，用工成本和风险反而更低。如此一来，劳动者权益不仅不能得到更加有效的保护，劳务派遣的刚性规范反而对劳动者权益的保护取得了适得其反的效果。

二、劳务派遣限制效力消解的反思

要解决劳务派遣限制的效力消解问题，首先需要了解劳务派遣的渊源及其功能定位，并从我国劳务派遣发展中存在的功能错位角度，反思我国劳务派遣制度的问题所在。

（一）劳务派遣的本原功能与我国的错位发展

劳务派遣最初是为了满足市场季节性与临时性的岗位需求作为一种灵活用工的形式而呈现的。根据多数学者观点，劳务派遣源于美国。⑭20世纪20年代，美国人Samuel Workman创立了开展人力租赁业务的公司（rented help），该公司雇佣了一批已婚妇女夜间处理一些盘点工作，后来又训练他们使用计算器，租赁给企业，以满足企业临时和短期的人力需求。当时被称为“临时性人力支援”⑮。此外，还有一些关于劳务派遣萌芽的说法。不论哪种说法，劳务派遣都被视为灵活用工与就业形式，被作为劳动关系的非标准化形式，但不是补充形式。非标准化强调的是与标准化劳动关系相对应的称呼，二者是并列关系，而补充形式则重在说明劳动标准用工的一种非常态性，二者是主辅关系。并列关系说明非标准化用工与标准化用工对劳动者的保护是相同的，而补充形式则缺乏这层含义。劳务派遣作为非标准化用工方式，既能减少劳动者工作找寻成本，又能因劳动力培训的规模优势减少用工单位对于用工的临时性需求的招聘和培训成本⑯，而不是通过减少劳动者权益降低用工成本。

然而，劳务派遣在我国的发展却不仅限于临时性灵活用工范围，反而成为企业逃避责任的“港湾”。由于国有单位体制的因素，企业一方面需要人员解决企业的实际用工需要，但体制内的正式职工存在工资总额、人员编制和数量的限制，无法直接雇佣更多的劳动力。于是，劳务派遣成为解决国有企业用工难题的最好方式，不仅克服了企业工资总额和人员编制的限制，还可以将劳务派遣费用作为企业成本，减少税收和与直接雇佣员工相关的支出。因此，《劳动合同法》出台以后，劳务派遣的用工形式反而成为国有单位解决“双轨制”下没有编制员工的出路。从这个角度上说，我国的劳务派遣最初便偏离了其临时性用工的原本功能，而成为我国国有单位解决其编制限制与人员需求矛盾的手段。同时，立法最初的态度暧昧是导致劳务派遣超常发展的重要诱因。我国大量的长期性固定工作岗位而非灵活性用工范围采用了劳务派遣的形式，我国立法者不是没有认识到这个问题，而是对非灵活用工岗位采纳劳务派遣形式的规制显得矛盾和纠结。《劳动合同法》的五易其稿便体现了立法者的矛盾立场：一审稿没有关于劳务派遣适用范围的规定，二审、三审稿将“三性”原则作为强制性规定纳入，四审稿又改为任意性规定，最终正式发布的版本虽然确立了“三性”原则，但采用了任意性规定的形式⑰，且未对劳务派遣予以内涵界定，导致适用法律的模糊性⑱。《劳动合同法》出台之时，真正符合“三性”特征的劳务派遣少之又少，而现实情况是劳务派遣又极度繁荣，为了与国情相适应，在缓解社会就业压力与劳动者权益保护的平衡中，最初的《劳动合同法》选择了前者。虽然该法对于劳务派遣的规定一定程度上体现了立法对劳务派遣约束、规范、限制的精神，但立法的整个过程已经可以看出立法者的取舍。而在《实施条例》制定过程中同样体现了这种矛盾，立法者对“三性”原则做出了具体解释但却没有在正式发布的版本中出现。鉴于最初的立法没有将劳务派遣的“三性”给予强制性规制，为了逃避正式劳动合同的刚性化责任，理性的企业便尽可能选择劳务派遣用工形式。由此产生的结果是，《劳动合同法》的出台不仅没有减少劳务派遣，反而促使更多的单位为了逃避劳动合同的严格责任而选择了劳务派遣的用工方式，致使我国的劳务派遣更加背离了应有的临时性灵活用工的职能。

（二）劳务派遣规制路径的偏差

面对《劳动合同法》实施后劳务派遣的井喷式发展，《修正案》最终将“三性”原则的内涵予以解释并将任意性规定改为强制性规定。《暂行规定》中进一步规定了整齐划一的10%比例限制。立法者意欲通过强制性规定将我国的劳务派遣从偏路上拉回，然而这样的强制性规定存在以政府之手代替市场之手的偏差，忽视了市场主体自身的对策行为，没有考虑到现实生活中除了劳务派遣和标准用工以外还存在多种替代性选择方式。“企业对于用工成本、责任和风险最小化追求的市场理性不会因为立法者意志而突然转变”⑲。立法需要在获得认可的基础上通过自主选择行为才能获得现实效力。如果没有获得承认便无法激发人们遵守的内在动力，简单的限制劳务派遣比例，未考虑市场主体对策行为，未斩断企业选择其他低成本用工方式的路径，其实施效果难免大打折扣。事实上，国外劳务派遣的占比低是由于存在完善的法律规制，用人单位为此做出市场理性选择。我国对劳务派遣的简单限制就是没有认识到应该对市场之手进行规范而非代替市场之手做出选择。立法者以为只要堵住劳务派遣的阀门，用工单位便选择标准用工，便能够保障劳动者权益。但这种规制手段是将用工方式与劳动关系过分简单化，未考虑用工单位的对策行为和可以选择的其他替代性用工方式。《劳动合同法》对建立了正式劳动合同关系的用人单位义务和责任体现出刚性化的要求，而对劳务派遣用工方式下用工单位的义务和责任要求远远低于正式的劳动合同用工方式，导致两种用工形式的劳动权益保护存在相当程度的反差，结果是《劳动合同法》不仅没有成为规制劳务派遣的有效手段，反而成为劳务派遣获得超常化发展的重要诱因，导致劳务派遣用工远远的超出了其临时用工的适用范围，使劳务派遣成为理性的企业降低用工成本和风险的“庇护伞”。

（三）劳务派遣违法责任的失当

劳务派遣限制具有促使企业采取标准化用工，以达到保护劳动者合法权益的目的。根据立法规定，实际用工单位超出“三性”范围的劳务派遣应属无效派遣。而对于无效派遣如何处理，并未有详细规定。其次，现有立法对超出“三性”范围使用派遣劳动者的用工方式虽然规定了“责令改正”“给予警告”甚至“承担赔偿责任”，但是责令改正而拒不改正如何处理不得而知，这种口号式的责任后果“治标”不“治本”，对于劳动者权益的实质性保护并无多少价值，而仅仅行政责任的规定对于用工单位缺乏威慑力，无法解决对劳动者权益的侵害和违法派遣的真正问题。此外，立法对于假外包的用工形式如何处理也未作明确规定。

（四）劳务派遣限制实现机制的乏力

除了责任本身缺乏威慑力，不能预防违法用工外，即使现有的法律责任条款也往往缺乏有效的实施机制。立法尽管对劳务派遣违法行为规定了责令改正、罚款、承担赔偿责任等处罚措施，但在具体劳动关系处理中，针对用工单位违反《劳动合同法》侵害被派遣劳动者权益的行为或者名为外包实为派遣的情况，劳动行政部门通常的选择是“不告不理”，甚至“告了”也不理。原因在于：一是劳动行政部门执法机构本身人力不足，难以分配精力专门对此事情主动进行监察；二是保护劳动者权益的同时意味着对于用工企业的不利，各个地方政府本身出于促进地方经济发展和扶持企业发展的考量，不会选择主动对企业违法行为进行检查；三是劳动行政部门工作人员本身是政府公务员身份，对违法的企业是否进行查处对他们自身并不会有任何利益，这些人员也不想主动去处理此类事件。此外，部分行政部门及其附属机构本身与使用劳务派遣的国有企业之间有着千丝万缕的联系，甚至行政机构还从中提取相应的利润⑳也是导致劳动行政部门不作为的重要因素。鉴于这种情况，对于用工单位违法事宜，劳动行政部门不会主动追究责任。而就劳动者而言，一方面相当部分的劳动者缺乏维权的知识储备和维权能力也是致使违法用工猖獗的重要因素，另一方面劳动者出于利益博弈的考量，也会对用人单位的违法行为保持沉默。因此，虽然客观存在违法派遣或者假外包，却因各个利益主体的行为选择而使得存在违法用工的企业不会受到责任追究，立法的责任条款成为虚置条款。

三、劳务派遣限制效力消解的制度改革

要解决劳务派遣限制效力消解问题，需要在尊重我国国情的基础上，结合市场主体利益的对策行为，回归劳务派遣的本原功能，改良现有制度。

（一）劳务派遣本原功能的回归

历史表明，劳务派遣是解决企业临时性灵活用工需求的一种非标准化用工形式。劳务派遣应该回归其灵活性临时性用工功能定位，其用工岗位限于“三性”范围，是劳务派遣回归本原定位的必然要求。德、法、荷兰、比利时、西班牙、日本和韩国等国对劳务派遣的规制基本上是沿着从最初禁止到严格管制，再到逐步放松的过程。而美国、英国、澳大利亚、加拿大、新西兰及俄罗斯等国则是以维护劳动力市场秩序为主旨，对劳务派遣采取相对宽容的态度。㉑与国际上逐步放松的做法相反，我国对于劳务派遣的规制表现出日益严格的趋势，并试图以政府之手代替市场之手。我国劳务派遣的规制应借鉴域外的经验，从源头上找准劳务派遣被滥用的真正症结，对症下药。对劳务派遣规定统一的比例治标不治本，人为确定整齐划一的比例限制是不科学的。劳务派遣的超常发展是劳资双方利益博弈基础上对策行为的结果，一味采用“堵”的方式，在未获得规制对象认同的基础上是难以实现规制目的的。劳务派遣要回归其弹性用工功能定位，应借助市场选择机制，而非通过行政干预手段，不应该通过简单化的比例限制手段，而应通过切断用工单位选择劳务派遣所能获取的利益链条，促使用工单位通过自主选择的方式，回归劳务派遣原本的临时性用工功能定位。

（二）劳务派遣工权益的平等保护

劳务派遣工应该与标准化劳动合同员工享有相同的劳动保护权益，而我国劳务派遣之最初并没有赋予劳务派遣工与标准化劳动合同员工相同的劳动权益。劳务派遣是一种非标准化用工的方式，但不是“特殊”和“补充”的用工方式，在法律上应该与传统的标准用工形式具有“平等地位”，不应该将其特殊化。㉒劳务派遣不应该纠结于整齐划一的比例限制，而忽视了治理当下劳务派遣乱象的根本仍在于“切断不法利益之念想”。㉓不论标准用工还是非标准用工，劳动立法对于劳动者权益的保护应该是同等的。对不同用工方式的劳动者确立同等保护制度，是堵住用工单位采取劳务派遣用工或者其他用工形式的有效路径。如果用工单位不再能够从选择劳务派遣等用工方式中获取不法利益，就不会选择将非临时用工范围的岗位采用劳务派遣用工形式。目前情况下劳务派遣与标准用工形式有关劳动保护的不同之处有以下几点：一是同工同酬。立法明确规定了两种用工应该同工同酬，但难在相同岗位、相同工作量和相同业绩的认定。有学者认为判断是否同工同酬的依据在于企业是否存在因劳动者身份差异制定的双重薪酬标准，如果存在双重劳动报酬分配标准，则可以认定为同工不同酬。㉔笔者认为这应该是相对具有可行性的认定方法。二是关于经济补偿金和无固定期限劳动合同的规定。虽然《劳动合同法》第58条表明劳务派遣单位应当履行用人单位对劳动者的义务，但是该条是否包括劳动者有权享受经济补偿金和要求劳务派遣单位签订无固定期限劳动合同的权利，并未明确。实践中的做法一般不支持。为此，要斩断企业采取劳务派遣用工形式获得的利益，不仅仅在于对于同工同酬的执行，还应该明确对劳务派遣用工也赋予要求经济补偿金和签订无固定期限劳动合同的权利。只要用工单位持续使用劳务派遣人员达到了10年以上，或者劳务派遣单位与劳动者连续订立二次固定期限劳动合同，被派遣在在同一用工单位工作的，且没有《劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，则赋予劳动者要求劳务派遣用工单位签订无固定期限劳动合同的权利。三是关于劳务派遣用工成本会计科目问题。建议对于超过6个月时间的劳务派遣用工的成本不能记入运行成本，而应与其他标准用工支出一样记入工资成本，这样劳务派遣用工单位便不能再利用劳务派遣用工降低工资成本支出，从而促进企业正面处理编制限制问题。

（三）劳务派遣责任形式的调整

劳务派遣超出“三性”范围使用的原因之一在于缺少对用工单位有足够威慑力的法律责任形式。要严格约束超出“三性”范围的派遣，推动企业采用标准化用工形式，应该考虑对超出劳务派遣范围的特别条款。美国对于由派遣方或用工方承担雇主责任的认定标准是采取实际控制权标准，即由劳工部根据对劳务派遣员工具有实际控制权为依据，并参考劳动合同，最终确定是否属于派遣用工，由哪方承担雇主责任。我国应该借鉴美国的做法，并结合我国实际情况给予特别规定。对于违背“三性”规定而采用劳务派遣形式或者假外包的形式使用劳动者，并达到实质控制标准的，一经查实便视为实际用工单位已经与被派遣劳动者签订了标准劳动合同。如此，即使企业采取的是劳务派遣或者假外包的形式，但是只要符合实质控制权标准，则一律认定为与劳动者有正式劳动关系，并承担与正式签订劳动合同劳动者同样的雇主责任，以此来斩断企业采取假外包或假派遣的利益链条，促使用工单位采取劳动合同用工形式。通过实际控制权标准来判断劳动关系，能够最大限度的减少不符合“三性”范围的劳务派遣用工比例。其实有关假外包、真派遣的鉴别，我国部分地区已经有实质性控制的相关地方性法规。㉕我国未来立法对假外包和违法派遣用工方式，除了应该承担相应的行政责任外，在符合实质性控制权标准的情况下，也应该采取特别条款的形式，由用工单位承担相应的劳动合同责任，以有效预防违法劳务派遣或者假外包的用工形式。

（四）劳务派遣限制实现机制的强化

首先，强化行政监察部门对企业的监管机制。要落实违法劳务派遣的责任，需要行政监察部门的真正作为，强化过程性管理。法律的生命力在于实施，如果行政监察部门不能履行职责，不能过程化管理，而是仅仅依托于企业上报提交的材料来确定用工形式的合法与否是解决不了违法用工实质问题的。要强化企业违法监管机制便需要确立企业的劳务派遣年审制度和常态化抽查机制。年审制度的核心在于核查劳动合同、工资发放、社保缴费等执行情况，对于审查不合格的单位按照《劳动合同法》的相关规定给予相应的行政处分。而常态化抽查机制的优势在于不定期的通过现场核查的方式对企业用工进行核查，对于不符合劳动派遣要求的违法用工行为，不仅给予相应的行政处分，而且对假外包或者违法劳务派遣用工且符合实质控制权标准的，则视为与劳动者建立正式劳动关系，从而由实际用工单位承担劳动合同用人单位的责任，以推动用工单位减少不合法的用工形式。同时，为避免劳动行政监察部门不作为也应该对怠于履行行政监察职能的行为建立相应的问责机制，以充分发挥行政监察部门的监管职能。其次，解决劳动者维权能力的问题。劳动者维权能力的建设不仅需要提高劳动者自身维权能力，还需要加强劳动者组织建设。提高劳动者维权能力的提高离不开教育，一是在普通学校教育增设劳动权益维护的相关课程，二是在继续教育中加强培训。继续教育方面，可以通过劳动立法上要求单位对员工进行有关劳动权益维护的培训，也可以构建劳动维权的公益培训机制。这一方面需要我国劳动监察部门发挥主动性，建立劳动权益维护的培训机制，另一方面也可以委托法律援助机构定期对辖区内的企业员工进行劳动权益方面的维护。同时，应该加强劳动者工会组织建设。据调查，劳务派遣工参与工会的比率低是导致其与正式工之间福利差异的主要原因，且劳务派遣工建立或加入独立于用工企业工会的劳务派遣企业工会更加有助于提高劳务派遣工的工资福利水平。㉖这表明，建立劳务派遣工独立于用工企业的工会工作机制能够更加有效的维护劳动者权益。最后，鉴于合同签订时和劳动合同履行期间，劳动者不敢、不能提出异议，应该从立法上构建有利于劳动者的法律实施机制。

综上，有关劳务派遣的法律规制不仅仅要解决实体性问题，还应该具有可操作性和实效性。如果立法者从利益博弈角度，基于规制对象的对策行为思考和规范劳务派遣，能够使法律规范更加具有操作性和实效性。有关劳务派遣的规制已经成为我国劳动法学界关注的焦点，如果法学研究能将经济学的利益博弈理论予以有效的结合，必然能够使我国法学研究和理论对策更加具有科学性与规范性。

①参见降蕴彰：《全国劳动派遣人员达6000万国企和机关是重灾区》，北京：《经济观察报》，2011年2月28日，http：/ / money. 163. com/11/0226/00/6TPG0F4 H00253B0H. html，2015年2月23日访问。岳玲：《劳务派遣市场各方主体的利益透视》，北京：《中国劳动关系学院学报》，2015年第1期，第18～22页。

②郑尚元：《不当劳务派遣及其管制》，北京：《法学家》，2008年第2期，第8～13页。

③郑东亮主编：《劳务派遣的发展与规制——来自国际经验和国内实践的调查研究》，北京：中国劳动社会保障出版社，2011年，第36页。

④王佳：《我国劳务派遣法律规制路径研究——兼评〈劳务派遣暂行规定〉适用范围》，北京：《中国劳动》，2015年第22期，第47～50页。

⑤全总劳务派遣问题课题组：《当前我国劳务派遣用工现状调查》，北京：《中国劳动》，2012年第5期，第23～25页。

⑥郑尚元：《劳务派遺用工管制与放松之平衡——兼析〈劳动合同法〉第58条第2款》，北京：《法学》，2014年第7期，第49～58页。

⑦北京市劳动和社会保障局于1999年7月1日印发了我国关于劳务派遣的第一个政府规章——《北京市劳务派遣组织管理暂行办法》，福建省人民政府于2004 年12月30日印发了《关于开展劳务派遣工作的若干意见（试行）》。李俊杰：《我国劳务派遣法律规制的偏差与矫正——基于弹性安全理念的思考》，北京：《中国人力资源开发》，2015年第3期，第100～104页。

⑧覃曼卿：《劳务派遣适用范围的规范检视与规制路径再思考》，北京：《中国劳动关系学院学报》，2015年第2期，第18～23页。

⑨从文本意义看，“三性”存在内在逻辑矛盾，其中包括用人单位6个月“临时性”的要求与劳务派遣单位与劳动者劳动合同期限不低于两年的矛盾、“辅助性”岗位主营业务与非主营业务界定的矛盾、“替代性”严格设计与任意解释的矛盾。此外，现有立法没有将国家机关、事业单位、社会团体纳入劳务派遣的规制范围，也饱受诟病。参见覃曼卿注⑧文，第18～23页。

⑩岳玲注①文，第18～22页。

［责任编辑 周联合］

［中图分类号］D922. 52

［文献标识码］A

［文章编号］1000 -114X（2016）03 -0243 -09

作者简介：李喜燕，重庆文理学院法学系副教授，博士。重庆 402160